內(nèi)容提要 我國應(yīng)加緊將慣例引入行政審判依據(jù)體系，確立“參照”慣例制度。這一做法不僅有憲法、法律和司法解釋依據(jù)，而且有利于保持行政與司法“依據(jù)”的應(yīng)然一致性，便于將慣例納入司法審查，拓展以“平等權(quán)之訴”為代表的行政訴訟受案范圍。參照慣例的條件是慣例合法有效。慣例的適用性審查不以原告申請為前提，“參照”的內(nèi)涵為“裁判依據(jù)引用”而非“裁判理由引述”。當(dāng)下行政訴訟制度設(shè)計(jì)中的“一并請求審查”、“向處理機(jī)關(guān)提出處理建議”、審判依據(jù)體系、司法認(rèn)知、涉外行政訴訟等條款中應(yīng)融入慣例地位、功能等內(nèi)容。
關(guān)鍵詞 行政審判 參照 慣例
在不少以大陸法系國家為代表的法治發(fā)達(dá)國家，關(guān)于先例約束、遵循先例、遵從習(xí)慣等悠久的歷史傳統(tǒng)和厚實(shí)的理論基礎(chǔ)，早已催生了較為完善的“依慣例裁判”的制度與規(guī)范體系。如1907年<瑞士民法典》第士條第(二)項(xiàng)開宗明義：“如本法無相應(yīng)規(guī)定時(shí)，法官應(yīng)依據(jù)慣例�！痹谖覈�，鑒于行政法法源一般僅限于成文法或制定法，所以盡管行政與司法實(shí)踐中存在大量慣例適用的事實(shí)，但理論與制度設(shè)計(jì)上并未涉及慣例在行政審判中的地位。
面對社會生活層面代代相傳、廣大百姓樂于奉行的風(fēng)俗習(xí)慣，以及行政執(zhí)法機(jī)關(guān)長期養(yǎng)成、官民共守的“慣行”。尤其是近年來慣例的司法適用率不斷提升所形成的對審判依據(jù)體系的“倒逼”態(tài)勢，行政審判規(guī)范與制度體系不能再繼續(xù)對慣例枧而不見、置若罔聞了。那么，我國當(dāng)下行政訴訟立法有無慣例功能的規(guī)范依據(jù)和制度”抓手”？慣例在訴訟中的功能究竟是“依據(jù)”還是“參照”?如何構(gòu)建慣例的司法審查適用機(jī)制?諸如此類的問題亟需理論上率先給出答案。
一、慣例進(jìn)入行政審判依據(jù)體系的價(jià)值分析
(一)有憲法、法律和司法解釋依據(jù)
我國《憲法》第4條第4款關(guān)于各民族“都有保持或者改革自己的風(fēng)俗習(xí)慣的自由”、第4條關(guān)于“中華人民共和國各民族一律平等”的規(guī)定，為慣例借助“自由”和“平等”進(jìn)入審判依據(jù)體系提供了權(quán)利基礎(chǔ)和原則依據(jù)。法律層面《行政訴訟法》中至少有五個(gè)可以納入慣例的制度“抓手”：第一，第5條“以法律為準(zhǔn)繩”中的“法律”、第6條“對行政行為是否合法進(jìn)行審查”中的“法、第70條第(三)項(xiàng)“違反法定程序”中的“法”等，完全可以將慣例作為不成立法涵蓋進(jìn)擊，因?yàn)檫@里的“法”并未限定為制定法；第二，第70條第(五)、(六)項(xiàng)中的“濫月職權(quán)”、“明顯不當(dāng)”中完全可以涵蓋“違背慣例做法”的內(nèi)涵；第三，第64條規(guī)定，人民法院認(rèn)為有關(guān)規(guī)范性文件“不合法”的，“不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)”，言外之意，合法的規(guī)范性文件可以作為“依據(jù)”，其中包括載于規(guī)范性文件的慣例；第四，第98條規(guī)定：“外國人、無國籍人、外國組織在中華人民共和國進(jìn)行行政訴訟，適用本法。法律另有規(guī)定的除外�！边@就為法律“另行規(guī)定”國際慣例作為審判“依據(jù)”預(yù)留了制度空間，而目前這方面的規(guī)定越來越多。如《海商法》第268條第2款、《民用航空法》第184條第2款均規(guī)定“可以適用國際慣例”；第五，《行政訴訟法》第63條與《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行（行政訴訟法)若干問題的解釋》(以下簡稱《若干解釋》)第62條規(guī)定行政審判“依據(jù)”、參照”、“援引”、“引用”時(shí)，并未限定相關(guān)規(guī)范的“法部門性”，即行政審判依據(jù)中包括其他部門法，而大量關(guān)于遵從習(xí)慣、慣例的規(guī)定均出現(xiàn)在行政法之外的其他部門法，如《民法通則》第7條的“尊重社會公德、第142條第3款的“適用國際慣例”、《物權(quán)法》第85條的“處理相鄰關(guān)系”可以按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣第”、第116條第2款的“法定孳息”“按照交易習(xí)慣取得”、《合同法》第22條、第26條、第60條、第61、第92條、第125條、第136條、第293條、第368條等條款中的“交易習(xí)慣”、《民族區(qū)域自治法》第10條的各民族“都有保持或者改革自己的風(fēng)俗習(xí)慣的自由”、《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第16條的尊重調(diào)查對象的風(fēng)俗習(xí)慣、《駐外外交人員法》第8條和第46條的“尊重駐在國的法律和風(fēng)俗習(xí)慣、《人民武裝警察法》第2l條的“尊重公民的宗教信仰和風(fēng)俗習(xí)慣、《人民警察法》第20條的“尊重人民群眾的風(fēng)俗習(xí)慣、《戒嚴(yán)法》第29條的“尊重當(dāng)?shù)孛褡屣L(fēng)俗習(xí)慣、《監(jiān)獄法》第52條的“少數(shù)民族罪犯的特殊生活習(xí)慣”、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第14條的“民族風(fēng)俗習(xí)慣”、《旅游法》第10條的“民族風(fēng)俗習(xí)慣”等，這些規(guī)定均為人民法院裁判行政案件“按照”、“尊重”、“適用”習(xí)慣和慣例提供了法律依據(jù)。既然《行政訴訟法》第63條明文規(guī)定行政審判應(yīng)以“法律”“為依據(jù)，而前述“法律”均認(rèn)可了慣例的法律地位，那么，為何關(guān)干行政訴訟的司法解釋，尤其是最高人民法院“法[2004]96號”《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》(以下簡稱《座談會紀(jì)要》)中對慣例只字不提?為何人民法院在行政審判中不敢大張旗鼓地“依慣例裁判”？司法解釋層面《若干解釋》第62條第2款規(guī)定，行政審判可以“引用合法有效的”“其他規(guī)范性文件”，這實(shí)質(zhì)上已經(jīng)肯定了慣例的“參照”地位，因?yàn)椤靶姓?guī)范性文件本身只是行政慣例和法律原則的載體，大量慣例翪之于規(guī)范性文件當(dāng)中是不爭的事實(shí)，該規(guī)定實(shí)質(zhì)上已經(jīng)涵蓋了慣例在行政訴訟中的“參照”地位，本文只是本著裁判依據(jù)一致性的考慮，為載于規(guī)范性文件之外的其他行政慣例和非行政性慣例爭取“同例同命”而已。
(二)慣例早已作為行政行為依據(jù)
作為長時(shí)間以來自實(shí)踐中的“多事多寨”而非“一事一案”養(yǎng)成、遵循、延續(xù)下來的“慣行”，慣例早已“出現(xiàn)在定時(shí)期內(nèi)統(tǒng)治者及其公務(wù)員作出的裁決、宣言及習(xí)慣做法中，已經(jīng)具有了跨事件、跨程序的反復(fù)適用效力，并作為具體行政行為的重要依據(jù)，正所謂“行政之尊重先例”乃是“不可否認(rèn)之事實(shí)。”
我國古代早有“據(jù)彼事以為此事之標(biāo)準(zhǔn)”的制度史實(shí)，并有“比系以律文之比附為重，例則以已有之成事為主”的制度配置，這些制度瑰寶對慣例進(jìn)入我國當(dāng)下審判依據(jù)體系有積極的借鑒意義。早在2001年公安部三局對廣東省公安廳戶政管理處的請示答復(fù)(公治[2001]60號)中就明確指出：“姓名登記機(jī)關(guān)在辦理姓名登記時(shí)就不應(yīng)漠視業(yè)已獲得明文認(rèn)可的慣例”。此后“依慣例行政”已成行政之常態(tài)，并催生了慣例功能的規(guī)范確認(rèn)，很多地方和部門制定的規(guī)范行政自由裁量權(quán)的“辦法”、“條例、“規(guī)定”等均對遵從習(xí)慣和慣例作了規(guī)定。
既然實(shí)踐中存在將慣例作為依據(jù)的大量行政個(gè)案，那么一旦這些個(gè)案行為進(jìn)入訴訟階段，人民法院就必須對這些“依據(jù)”“表態(tài)”，尤其在被訴行為的合法性只有慣例支持時(shí)。
(三)有利于保持行政與司法“依據(jù)”的應(yīng)然一致性
域外確立先例、慣例、判例制度的初衷之一在于“增強(qiáng)法律之內(nèi)的連續(xù)性、穩(wěn)定性，這就必須確保行政與司法“依據(jù)”在形式上的連貫性和標(biāo)準(zhǔn)上的一致性，不少大陸法系國家為防止行政陷入“武斷和反復(fù)的”境地，大都將慣例作為“輔助性法律淵源”及“成文法的補(bǔ)充”，無論行政還是司法一直都是“習(xí)慣做法同法律規(guī)則同時(shí)在起作用。
行政與司法秉承標(biāo)準(zhǔn)一致性和依據(jù)連續(xù)性的理性在于，如果行政機(jī)關(guān)信守“先例”、“慣例’，而法院尊奉“判例，且相互之間都不尊重或承認(rèn)對方的“例”，就會割裂法律依據(jù)的連貫性和法律精神的一致性。作為蘊(yùn)含同一種理性的“例”，無論是行政慣例還是司法判例，都是法律精神的外在呈現(xiàn)，執(zhí)法抑或司法機(jī)關(guān)必須相互尊重或承認(rèn)。
(四)藉此將慣例納入司法審查范圍
無論行政訴訟中是否給慣例以某種“名分”，它實(shí)質(zhì)上一直都在約束著行政機(jī)關(guān)和部分相對人，如果它在本質(zhì)上屬于“善例”倒也合乎“良法之治”的要求，但如若屬于“法規(guī)窒礙難行”或“遷就官僚體系之便宜行事”之類的“惡例”，如我國婚姻登記中出現(xiàn)的單日辦理離婚、雙日辦理結(jié)婚、七夕節(jié)”不辦理離婚等“惡習(xí)”、“惡例”，不僅對相對人不公平，而且破壞了規(guī)則體系的嚴(yán)肅性和公平正義氛圍。薩維尼曾提出通過立法“將習(xí)慣法記錄下來”，置于一種監(jiān)理之下”�！氨O(jiān)理”的最好途徑就是融入“法治”環(huán)境中，而“法治國意味著對行政盡可能的司法化”。故納入司法審查體系便成為慣例的“宿命”。
在我國，理論上已有學(xué)者依據(jù)“舉輕明重”原則，從規(guī)章也應(yīng)依法接受司法審查推斷出效力更低的慣例的可審查性，盡管這種對于”舉輕以明重”的“新解”值得商榷，但其肯定慣例的可審查性無疑具有積極意義。筆者認(rèn)為．制度層面完全可以仿效已存行政訴訟一并解決相關(guān)民事爭議制度、一并審查相關(guān)規(guī)范性文件合法性制度，建立“參照慣例”或“一并審查慣例合法性”制度，將慣例納入“適用性”或“附帶性”審查范圍，這既合乎行政訴訟最大限度保障合法權(quán)益的立法目的，確立行政訴訟認(rèn)可“善例”、摒棄“惡例”的積極功能，也便于拓展和窮盡“一事一案”的輻射效應(yīng)，使慣例借“個(gè)案”之機(jī)獲得認(rèn)可和效力拓展。
(五)可以藉此弘揚(yáng)法文化
慣例源于法文化，同時(shí)也是法文化的外在表現(xiàn)形式，較早提出文化定義的人類學(xué)家國勒認(rèn)為“習(xí)慣”是“文化或文明”的組成部分。在亞洲、歐洲和非洲的許多國家“行政慣例也取決于其各洲的文化”，究其緣由，“行政慣例是行政人員的行為模式在文化上的一種表現(xiàn)”。我國臺灣地區(qū)有學(xué)者主張行政慣例生成于“行政作用蕭規(guī)曹隨”，強(qiáng)調(diào)的仍然是某種修為的“慣行”和文化的傳承。可見，認(rèn)同慣例的訴訟地位就等于認(rèn)同法院藉慣例弘揚(yáng)法文化的積極功能。
實(shí)現(xiàn)“同處”和“平等”的理想樣態(tài)。違背慣例必然侵犯平等權(quán)，這已是域外理論與制度公認(rèn)的規(guī)則，如德國有學(xué)者直接將慣例表述為“偏離即構(gòu)成違反平等要求的習(xí)慣”，足見慣例與平等之間的“親密”關(guān)系。
鑒于“法治也含有類似情況類似處理的準(zhǔn)則”，所以作為法治保障機(jī)關(guān)的法院理應(yīng)將慣例作為“同情同處”的衡重工具，以防行政機(jī)關(guān)“對兩個(gè)在主要方面相同的案件作出兩種截然不同的裁決”。慣例與平等、法治原則之間的契合為法院借助慣例保護(hù)平等權(quán)提供了契機(jī)，這在《行亍政訴訟法》修改后將“可訴權(quán)益”由人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)拓展至涵蓋平等權(quán)“等其他合法權(quán)益”的前提下變得更加切實(shí)可行。但可惜的是，盡管修法后實(shí)行了“立案登記制”，但針對或者涉及平等權(quán)的行政案件仍然很少。如何挖潛和拓展“平等權(quán)之訴”成為行政訴訟制“新亮點(diǎn)”，這一點(diǎn)在平等權(quán)屢受侵犯的社會大背景下顯得尤為重要。將慣例引入行政訴訟過程，會為公法上的平等權(quán)提供必要的司法保障，也能使法院真正成為維系平等的“天平”。
(七)人民法院有遵從慣例的歷史與現(xiàn)實(shí)
人民法院對于習(xí)慣、慣例的尊重肇始于民商事審判，行政審判盡管起步較晚，但在遵循習(xí)慣、慣例方面大有后來居上之勢。“中國裁判文書網(wǎng)”上公布了不少“涉慣例”行政裁判文書，其中涉及人民法院認(rèn)同并依據(jù)資金物資科學(xué)管理慣例、拍賣慣例、合同慣例、拆遷工作慣例、行業(yè)慣例等裁斷案件，這一事實(shí)對本應(yīng)引領(lǐng)實(shí)踐的理論與制度設(shè)計(jì)形成“倒逼”態(tài)勢，要求我們必須加緊明確慣例在行政訴訟中的地位與作用。
法院遵從習(xí)慣的歷史與現(xiàn)實(shí)為法院通過“個(gè)案”認(rèn)可慣例奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。盡管法院認(rèn)可只能使慣例獲得“個(gè)案”效力，并通過”指導(dǎo)性案例”獲得“相同個(gè)案”的“參照”作用，但一則根據(jù)當(dāng)下行政實(shí)踐做法，凡是法院承認(rèn)效力的慣例，行政機(jī)關(guān)會很配合地作為執(zhí)法參考甚至依據(jù)；二則隨著指導(dǎo)性案例制度向判例制度的演進(jìn)，法院通過“個(gè)案”賦予慣例“他案效力”甚至“普適效力”并非遙遠(yuǎn)。
二、為何只能“參照”而非“依據(jù)”慣例
面對我國當(dāng)下關(guān)于“按照”、“尊重”、“適用”習(xí)慣、慣例，以及“參照規(guī)章”、“引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件”等規(guī)定，慣例應(yīng)當(dāng)以何種身份和功能融入行政審判依據(jù)體系?筆者以為，由于慣例有行政慣例與非行政性慣例之分，且有“事實(shí)”與“規(guī)則”兩種存在形式，所以行政訴訟中的慣例地位與功能不能一概而論，處在“規(guī)則”層面的慣例功能只能是“參照”而非“依據(jù)”。
在此，有必要首先厘清何為“參照”，緣由有二：一是《<最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定)實(shí)施細(xì)則》(以下簡稱《實(shí)施細(xì)則》)第10條將“參照”的內(nèi)涵界定為“將指導(dǎo)性案例作為裁判理由引述，但不作為裁判依據(jù)引用”。這與行政法學(xué)理論上普遍將“參照”解讀為“先審查，后依據(jù)”和《若干解釋》第62條關(guān)于“引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件”的界定發(fā)生沖突。二是“慣例”之“例”在漢語中有兩種不同的含義：“用來幫助說明或證明某種情況或說法的事物；從前有過，后來可以仿效或依據(jù)的事情。”
前者意為“用以說服”，后者寓意“據(jù)以行事”，那么，“參照慣例”應(yīng)采用“裁判理由引述”的“說理”還是“裁判依據(jù)引用”的“依據(jù)”模式?筆者傾向于后者，理由如下：第一，保持行政訴訟制度內(nèi)涵的一致性。既然規(guī)章與規(guī)范性文件的“參照”內(nèi)涵已經(jīng)確定為“先審查，后引用或依據(jù)”模式，那么以規(guī)范性文件為載體的慣例自然涵蓋于該模式內(nèi)，而本著平等性、一致性及“同例同命”的原則，其他非以規(guī)范性文件形式存在的行政慣例和非行政性慣例也應(yīng)套用該模式。
第二，防止裁判依據(jù)缺位，避免將行政判決置于“無據(jù)而判”的窘境。慣例本來就是為了彌補(bǔ)法律空白而扮演了行政行為“依據(jù)”的角色，擔(dān)當(dāng)了支持行政行為合法性的重任，如果不將其視為“依據(jù)”加以引用，就抽掉了被訴行為的法律基礎(chǔ)。經(jīng)過審查認(rèn)定為合法有效的慣例，本質(zhì)上就是法的載體，盡管不具有法的形式但卻有法的實(shí)質(zhì)，將其作為裁判據(jù)完全符合“以法律為準(zhǔn)繩”的實(shí)質(zhì)要求。相比之下，指導(dǎo)性案例的“參考”、“指導(dǎo)”作用“并不表現(xiàn)為它對判決理由的實(shí)質(zhì)性支持．而是對判決理由的強(qiáng)化和穩(wěn)定”，盡管“當(dāng)下正在起著事實(shí)上法源之作用”，但鑒于“依據(jù)一個(gè)案件裁判另一個(gè)案件”并不具有足夠的正當(dāng)性，所以其既非理論上公認(rèn)的法源．也非制度設(shè)計(jì)中的裁判依據(jù)。實(shí)質(zhì)上，即便承認(rèn)先例、判例，真正具有法律價(jià)值的也僅限于附于”例上”或隱于“例中”的原理、原則，“當(dāng)援引一個(gè)案件作為先例時(shí)，要從中導(dǎo)出一項(xiàng)規(guī)則或原理。正是這種規(guī)則或原理，而不是前例的事實(shí)本身，適用于待決案件。”至于“例”本身或構(gòu)成“例”之事實(shí)，只不過是裁判規(guī)則或依據(jù)的“載體”。
第三，指導(dǎo)性案例的本質(zhì)是具有代表性的“個(gè)案”，僅具有“個(gè)案既判力”，這與慣例系由多“個(gè)案”累積、“看齊”所形成的規(guī)則不同，已有“指導(dǎo)性案例”只能作為“同情同處”的理由引述”，取意為“因?yàn)橐c已有個(gè)案保持一致，所以如此裁判”：而本質(zhì)上屬于“規(guī)則”的慣例所解決的是“相同個(gè)案”的“依據(jù)”問題，因而“參照慣例”的實(shí)質(zhì)是“經(jīng)審查，慣例合法有效，應(yīng)當(dāng)作為被訴行為依據(jù)和裁判依據(jù)”。修改后的《行政訴訟法》第64條和《最高人民法院關(guān)于適用(行政訴訟法)若干問題的解釋》(以下簡稱“新《若干解釋》”)第21條也明確規(guī)定，規(guī)范性文件不合法的，人民法院“不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)”，后者還附加了“并在裁判理由中予以闡明”的內(nèi)容。這里“不作為……依據(jù)”的對應(yīng)概念就是“作為依據(jù)”，包括載于規(guī)范性文件的慣例在“合法有效”的情況下，就是“認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)”，或干脆說就是“裁判依據(jù)”而不僅僅是“裁判理由”。有學(xué)者將《若干解釋》第62條“可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件”中的“引用”解釋為“可以作為裁判文書理由部分的依據(jù)，但不能作為裁判結(jié)論部分的依據(jù)”，修改后的行政訴訟法和新《若干解釋》實(shí)質(zhì)上賦予包括慣例在內(nèi)的規(guī)范性文件“裁判理由依據(jù)”和“裁判結(jié)論依據(jù)”兩種可能性。
“參照”而非“依據(jù)”慣例裁判的主要原因有：
（一）與已有制度設(shè)計(jì)保持一致
之所以“參照”而非“依據(jù)”慣例裁判，意在與當(dāng)下相關(guān)制度設(shè)計(jì)保持一致：一是盡管《行政訴訟法》第6條規(guī)定的“合法性審查”可以將包括慣例在內(nèi)的非制定法源涵蓋在內(nèi)，但在第63條但確認(rèn)了法律、法規(guī)的“審判依據(jù)”地位；二是2004年國務(wù)院《關(guān)于全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》蔣“合法行政”之“法”限定為“法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定”；三是《座談會紀(jì)要》也秉承了制定法或成文法理念書 四是《若干解釋》第62條第2款通過“引用合法有效的”“其他規(guī)范性文件”的規(guī)定，已將內(nèi)含于規(guī)范性文件的慣例納入了行政審判“參照”體系，為保持制度一致性，只能秉承“制度比對”和“適度延展”的精神給非以規(guī)范性文件形式存在的慣例以“同等待遇”，因?yàn)橐坏┏霈F(xiàn)“同例不同命”的制度設(shè)計(jì)和實(shí)踐，不僅影響“審判參照體系”的一致性，而且破壞了平等原則。
值得注意的是，按照本文開頭列舉的關(guān)于“按照”、“適用”習(xí)慣、慣例的法律規(guī)定，“依慣例裁判”在不少單行法領(lǐng)域已經(jīng)具備了形式合法性。而且，隨著法律條立主義觀念逐漸式微和非制定法源司法直接適用性呼聲的不斷升高，在制定法缺位的情況下直接“依慣例裁判”并不遙遠(yuǎn)，尤其是將一些人們共知、共信、共守的慣例作為處事斷案依據(jù)完全合乎實(shí)質(zhì)合法性要求。
(二)慣例并非絕對屬于“民意”和“法意”
行政慣例是長期行政實(shí)踐的一種“慣行”，所以本質(zhì)上是一種行政意志而非立法意義上的“人民意志”和“法意”，如此便沒有作為審判依據(jù)的資格：既為行政意志，就應(yīng)套用當(dāng)下制度設(shè)計(jì)中關(guān)于“參照”和“引用”合法有效的規(guī)章和規(guī)范性文件的既定模式。
非行政性慣例大多源于民間習(xí)慣，是人們共知、共信、共守的“慣行”，盡管其可能接近或甚至就是“民意“，但在我國當(dāng)下審判依據(jù)體系只認(rèn)同制定法的背景下．只要未被有權(quán)機(jī)關(guān)通過“制定”或“認(rèn)可”程序予以“法律化”或司法確認(rèn)，就不能取得審判依據(jù)資格。
(三）“事實(shí)”層面的慣例不具有規(guī)則性和適用性
在訴訟中，“規(guī)則”可以進(jìn)入審判依據(jù)體系，而“事實(shí)”只能歸于“查記、“推定依據(jù)”的范疇，那么，慣例本質(zhì)上究童屬于“事實(shí)”抑或“規(guī)則”?對此，學(xué)界主要存在“事實(shí)說”與“規(guī)則說”兩種主張。筆者認(rèn)為．積累、養(yǎng)成慣例的“個(gè)案”或“個(gè)例”屬于“事實(shí)”層面“個(gè)案”、“個(gè)例”和“先例是規(guī)則的法律淵源”，而“被在某一問題上一致的諸多先例一再重復(fù)而明確地確定下來”的“慣行”或“規(guī)律”則屬于“規(guī)則”。
盡管法律規(guī)則與事實(shí)之間沒有“令人明白的標(biāo)準(zhǔn)”，“永遠(yuǎn)不能自行劃清界限”，甚至有觀點(diǎn)認(rèn)為“在法律和事實(shí)之間作出區(qū)分是不可能的”，但可以確定的是，慣例在行政訴訟中兼具“事實(shí)”和“規(guī)則”兩種樣態(tài)：作為“事實(shí)(practice)”．其主要表現(xiàn)為“已知的事實(shí)”，是推定和司法認(rèn)知的前提，蘊(yùn)含“依慣例推定待證事實(shí)存在”之意：作為“規(guī)則(convention)”，其本質(zhì)上屬于若干情況相同處理相同的“后案”向“前案”“看齊”養(yǎng)成的“規(guī)律’，“構(gòu)成行政機(jī)關(guān)一貫行為的規(guī)律”．是行政行為的“依據(jù)”和行政審判的“參照”，蘊(yùn)含“依慣例要求相對人為或不為某種作為或不作為”的行政意蘊(yùn)和“參考慣例進(jìn)行裁判”、“依據(jù)合法有效的慣例裁判”的訴訟價(jià)值。
(四)慣例與法之間僅具有部分“同質(zhì)性”
作為由“事實(shí)鏈”集成的“規(guī)律”和“規(guī)則”，慣例蘊(yùn)含著兩種“與法同質(zhì)”的元素：規(guī)則和經(jīng)驗(yàn)，但慣例并不就是法，因?yàn)椋旱谝唬鳛椤耙?guī)則”，慣例隱于由“相同個(gè)案”構(gòu)成的“事實(shí)鏈”當(dāng)中，以“個(gè)案”為基礎(chǔ)的“同案”和“類案”養(yǎng)成了“依例行事”的規(guī)則，要求遇到類似的情況必須遵從以往做法，向“前例”看齊，而這恰好符合法的旨趣，正如英國的一位皇家法律顧問所言“你在目樣的案例中要同其他人保持一致，否則，我們就不知道法律是什么。但慣例不能恒定地符合“人民意志性”的標(biāo)準(zhǔn)，且其中的行政慣例毋寧是“行政之慣行‘或“行政意志”。
第二，作為“經(jīng)驗(yàn)，慣例堪稱“基于經(jīng)驗(yàn)的規(guī)則，與法律之間沒有質(zhì)的差異，不僅“法律的概念和公式是從先例到先例成長起來的’，而且“法律制度現(xiàn)在是也一直是純經(jīng)驗(yàn)的”。但慣例僅系長期“養(yǎng)成”的“慣行”，沒有經(jīng)過“國家制定或認(rèn)可”程序．正如德國學(xué)者哈特沙伊克(Hatschek)教授稱之為“法之前階(Vorstadium des Rechts)”，在“慣例法律化”之前，尚不具備作為“根據(jù)”的資質(zhì)，只有通過司法審查獲得“參照”的機(jī)會．藉此破解“一項(xiàng)習(xí)慣在獲得司法判決支持之前就不是法律”之遺憾。
(五)我國并不具備西方國家“依慣例裁判”的歷史傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)條件，先以“參照慣例”作為過渡在大陸法系，古羅馬時(shí)期的司慣被視為人民意志的體現(xiàn)，這與薩維尼所言“民族的共同意識(the common consciousness of the people)乃是法律的特定寓所”如出一轍“法律首先產(chǎn)季于習(xí)俗和人民的信仰(people faith)”,這種“人民意志”和“共同意識”使習(xí)慣實(shí)質(zhì)上取得了法源地位。英美法對于習(xí)慣的認(rèn)同緣于征服不列顛之后統(tǒng)治的穩(wěn)定性．統(tǒng)治者從遵循習(xí)慣中獲得了民心和社會安定，自然會賦予習(xí)慣以極高的歷史與法律地位。
我國悠久的歷史文化傳統(tǒng)中盡管也有豐富的“鄉(xiāng)土資源’，并演進(jìn)為當(dāng)下獨(dú)具特色的民間法、習(xí)慣法，但因長期受到成文法理念和法律條文主義影響，新近幾年興起的“理念法”、“軟法”、“民間法”也主要停留于理念或理論層面，訴訟制度設(shè)計(jì)層面難覓習(xí)慣、慣例的蹤影，查遍整個(gè)民事訴訟法條文竟無習(xí)慣、慣例的只言片語，行政訴訟相關(guān)規(guī)范條文中更是難覓慣例蹤影，所以盡管存在不少法院“尊重”慣例判案的“個(gè)例”，但始終未養(yǎng)成“依慣例判案”的司法傳統(tǒng)。如果先實(shí)驗(yàn)性地確立行政審判“參照”慣例制度，可以促進(jìn)慣例的成文化、體系化和公信力，使一直“暗中”發(fā)揮作用的慣例獲得應(yīng)有的“名分”，不僅為不成文法源成為審判依據(jù)“打前站”，也為“實(shí)質(zhì)法治”環(huán)境的營造和“實(shí)質(zhì)合法性”標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)建積累經(jīng)驗(yàn)和引領(lǐng)觀念，同時(shí)也給當(dāng)下行政與司法實(shí)踐中參照、借鑒、比照慣例的若干個(gè)案“一個(gè)說法”。
三、“參照”慣例的實(shí)質(zhì)要件：合法有效
將“合法有效”設(shè)定為參照慣例的實(shí)質(zhì)要件，一則可以將已有“參照”“引用”合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件制度模式普遍適用于非以規(guī)范性文件形式存在的行政慣例和其他非行政性慣例；二則也順應(yīng)了我國司法針對行政規(guī)定、行政政策、行政意志的一貫態(tài)度，即先審查其合法有效性、后決定是否依據(jù)
(一)“合法”的基本要求
有學(xué)者將慣例“合法性”的要求僅僅界定為“不應(yīng)與現(xiàn)有的成文法相沖突”一項(xiàng)，該標(biāo)準(zhǔn)與慣例“填補(bǔ)法律空白。功能定位極不相符，既屬法律空白，就少有與成文法抵觸的情形；既然“遵從慣例”的前提是“法無規(guī)定，那么構(gòu)建慣例合法性審查標(biāo)準(zhǔn)必須緊緊圍繞是否實(shí)質(zhì)合法而非是否抵觸上位法或成文法，主要涵蓋三方面內(nèi)容：
第一，是否具有實(shí)質(zhì)合法性，即是否合乎法的精神、價(jià)值、目的、原則、原理等“理念法”，是否符合理性，目為賦予慣例、習(xí)慣、先例以“以權(quán)威性和效力”的只能是“隱藏于其后或超越于其上的某些東西”，這里的“某些東西”就是慣例所蘊(yùn)含的基本理性，這也是人們對慣例共知、共信、共守一貫性的前提。丹寧勛爵將“行政慣例的非理性”視為“官僚主義最好的擋箭牌，其結(jié)果是遲滯法律的發(fā)展，而要“避免這種命運(yùn)”，“行政慣例就不應(yīng)該成為種‘非法的科學(xué)’，而應(yīng)該成為一種法律的科學(xué)”。這里的“法律的科學(xué)”仍然指向行政慣例的實(shí)質(zhì)合法性，這也是將“惡例”排除在審判“參照”體系之外的應(yīng)然標(biāo)準(zhǔn)。
在沒有可資比對的“條文法”和“理念法”的情況下，其他善良價(jià)值也是慣例實(shí)質(zhì)合法性的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，如在美國李納什布爾訴布魯寧案中，最高法院認(rèn)為，田納西州所采納的“系統(tǒng)慣例”“應(yīng)被視為該州的法律”和“視為合法的法律淵源”，因其屬于該州“公共政策”的反映，從而將“公共政策”作為了慣例合法性判斷的“參照物”。
第二，不得與法律抵觸。既然慣例的形式正當(dāng)性源于填補(bǔ)法律空白，這一定位寓意一旦在某一個(gè)問題上出現(xiàn)慣例與法律并存的也局面，慣例就應(yīng)讓位于法律，目為“習(xí)俗慣例既不能廢止法律，又不能違反法律”，一旦出現(xiàn)慣例與法律并存且不一致的情形“法律使習(xí)俗慣例完全陷于無效，以使之從屬于自己。
第三，將慣例的“合理性”納入“合法性”范疇�！昂侠硇浴笔恰昂戏ㄐ浴钡膬�(nèi)核，也是不少國家認(rèn)定慣例有效性的前提，如在英國“習(xí)慣必須是合理的”，美國法院認(rèn)為“合統(tǒng)做法的信賴而將習(xí)慣”推定為法律，或者“當(dāng)事人確信這種習(xí)慣應(yīng)成為法律，或者基于“系統(tǒng)先例”在人們心中產(chǎn)生的“一般的法律確信”，或者“每當(dāng)面對同樣的情形都采取一種同樣的對待方式時(shí)”所產(chǎn)生的“一種常規(guī)、一種慣性的常規(guī)，在哈耶克看來。“這種行動(dòng)的常規(guī)性并不是命令或強(qiáng)制的結(jié)果，甚至常常也不是有意識地遵循眾所周知的規(guī)則的結(jié)果，而是牢固確立的習(xí)慣和傳統(tǒng)所導(dǎo)致的結(jié)果�！边@些都是“同意”的內(nèi)因和慣例具有法效的“原動(dòng)力”。
總之“有效”并非僅指行政機(jī)關(guān)將慣例作為辦案依據(jù)，而且包含相對人自愿接受慣例拘束的意蘊(yùn)，即“必須被有關(guān)的權(quán)利同類視為有約束力的法規(guī)范”，因?yàn)閼T例既非通過立法程序征集民意制定，也非行政雙方基于合議商定，所以其有效性不能單純基于“強(qiáng)制”，只能源干自愿服從，而這又源于其內(nèi)心確信(opinio necessitates)，即“人們是否普遍認(rèn)為它是正確的”。
四、“參照”慣例的程序要件
(一)慣例的適用性審查不以原告申請為前提行政審判參照慣例不宜仿效當(dāng)下規(guī)范性文件的合法性審查與行政訴訟一并審理相關(guān)是事爭議制度中的“申請+附帶”審查模式，這會限制司法監(jiān)督的主動(dòng)性和廣泛性，應(yīng)給人民法院“主動(dòng)審查”留有“一席之地”。據(jù)此，如果人民法院認(rèn)為有必要，尤其當(dāng)慣例的合法性為解決爭議所必需時(shí)．完全可以借“本訴”之機(jī)進(jìn)行主動(dòng)審查。理由如下：
第一，當(dāng)慣例已經(jīng)作為被訴行為依據(jù)時(shí)，其合法性已經(jīng)在“本訴”的射程范圍之內(nèi)，這一點(diǎn)與行政訴訟一并解決相關(guān)民事爭議不同．后者實(shí)質(zhì)上是與行政訴求相關(guān)聯(lián)的另一個(gè)獨(dú)立的“訴”，本著“不告不理”的原則不能由法院自主啟動(dòng)審查程序。
第二，如果被訴行為僅依據(jù)慣例，別無其他依據(jù)，那么不解決慣例的合法性，就不能準(zhǔn)確判斷被訴行為的合法性。因而，慣例的合法性就成為被訴行為合法與否的“先決問題”，對此，域外通常做法是“合并到訴訟案件本身管轄權(quán)內(nèi)”，“以保持訴訟案件管轄權(quán)的完整”。
第三，按我國當(dāng)下關(guān)于行政訴訟審理范圍的制度設(shè)計(jì)，原告的訴求僅為司法審查的“誘因”行為，法院的審理范圍并不受制于訴請范圍“全面審查”制度對慣例的審查同樣適用，慣例審查并非必然與利害關(guān)系人申請審查捆綁在一起。
第四，行政訴訟既是“救濟(jì)法”也是“監(jiān)督法，人民法院借原告尋求救濟(jì)之機(jī)，對行政施以最大范圍和限度的審查監(jiān)督，將監(jiān)督范圍和“個(gè)案”效能最大化，符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則。
(二)參照慣例說理由制度
無論對慣例采取服從抑或拒絕的態(tài)度，都必須說明理由，因?yàn)閷τ凇懊}的真實(shí)性要求或有效性要求越是能夠得到很好地證明它們就越是具有合理性”，一些羅馬法系的國家甚至要求法院將某種習(xí)慣當(dāng)作一種法律規(guī)則加以實(shí)施以前，“那天須要附有法律意見或必要意見”。當(dāng)慣例不成立，或者行政機(jī)關(guān)不能證明其屬于慣例，或者盡管屬于慣例但對本案不適用，或者與法律規(guī)定相抵觸或違背法律精神，法院拒絕適用時(shí)，更需要說明理由。尤其在當(dāng)代法治環(huán)境下，“說理”尤其是“拒絕+說理”模式是“一個(gè)正常的理性人(a reasonable person)能夠接受的標(biāo)準(zhǔn)”,更是一個(gè)國際上公認(rèn)的理性規(guī)則，正如TRIPs第41條第3款所規(guī)定的“對案件實(shí)質(zhì)問題的決定，最好采取書面形式并說明理自(shall preferably be in writing and reasoned)”。
我國當(dāng)下構(gòu)建慣例適用說明理由制度正當(dāng)性主要體現(xiàn)在：第一，是增強(qiáng)判決說理性的必然要求，也是法官釋明義務(wù)的當(dāng)然組成部分，便于使裁判文書由“權(quán)力的宣言書”升華為“理性的闡釋者”；第二，在當(dāng)事人提出、陳述和主張適用慣例的情況下，說理是增強(qiáng)判決“回應(yīng)性”和“可接受性”的重要舉措，也是“保有其人格尊嚴(yán)”的最低要求；第二，是落實(shí)正當(dāng)法律程序的必然要求，也是法院“判斷權(quán)”的本質(zhì)使然，無理由的判斷實(shí)屬“妄斷”，法院在行使選擇判斷權(quán)時(shí)必須履行說理程序。
(三)不予參照后的糾正措施
對于不符合合法有效要件的慣例，人民法院不應(yīng)僅僅停留于不予參照并說明理由，而是應(yīng)進(jìn)一步通過某種連徑予以糾正。這一做法的正當(dāng)性主要體現(xiàn)在：
第一，“不予參照”僅具有“個(gè)案效應(yīng)”，亦即就本案而言該慣例不能成立或不予適用，否定了“本案適用”并不能夠杜絕“他案適用”，個(gè)案否定與慣例的普適性和輻射效應(yīng)相比可謂“杯水車薪”，所以法院必須采取必要措施防范“惡例”效應(yīng)蔓延。
第二，爭取個(gè)案訴訟效應(yīng)最大化已成審判制度改革的重要內(nèi)涵“一并審理”、“附帶審查”等制度設(shè)計(jì)的根本目的就是為了“挖掘”“一案一訴”的最大潛能，在化解“個(gè)案”的同時(shí)一并解決包括慣例在內(nèi)的相關(guān)規(guī)范、規(guī)則、依據(jù)的效力問題，踐行訴訟經(jīng)濟(jì)原則。
第三，規(guī)范的屬性判斷選擇適用是法院審判權(quán)的當(dāng)然內(nèi)涵，但該項(xiàng)權(quán)力的“上限”并不限于“不予適用”，域外不少國家已始將其延展為“糾正”、“推翻”等面向“普適用效力”的措施；如在美國“盡管意識到遵循先例原則在司法程序中發(fā)揮的重要作用”，但當(dāng)“隨著時(shí)間的推移被證明是不公正或不明智時(shí)”，“最高法院仍會毫不猶疑地將其推翻”。
糾正有兩種可能途徑：第一．通過司法建議促成慣例的廢止、修正和完善，即“間接糾正”。事實(shí)上，修改后的《行政訴訟法》第64條規(guī)定．人民法院認(rèn)為相關(guān)“規(guī)范性文件不合法”，在不作為“依據(jù)”的同時(shí)“并向制定機(jī)關(guān)提出處理建議”，這里就包括已經(jīng)“融入”規(guī)范性文件的慣例，當(dāng)下需要做的是，將非以規(guī)范性文件形式存在的慣例、非行政性慣例和人民法院主動(dòng)審查的慣例也納入“處理建議”的范圍：
第二，賦予“認(rèn)為不合法”以普遍適用和反復(fù)適用效力，前述法條已經(jīng)將人民法院對于規(guī)范性文件附帶審查的否定性結(jié)論界定為“認(rèn)為不合法”，但這里的“認(rèn)為”不應(yīng)“隱于”法官心里，而應(yīng)“外顯于”裁判文書，基于“法無規(guī)定不可為”的權(quán)力法則，這里的“認(rèn)為不合法”的實(shí)質(zhì)就是“確認(rèn)違法”。無論“認(rèn)為”還是“確認(rèn)”，均產(chǎn)生“既判力”，其內(nèi)含的“禁止矛盾”意蘊(yùn)理應(yīng)產(chǎn)生普適性和反復(fù)適用效力�？傊�，如何讓法院的“認(rèn)為不合法”或“確認(rèn)違法”起到阻止“惡例”繼續(xù)有效的作用，應(yīng)當(dāng)成為行政法學(xué)界思考的命題。
五、當(dāng)下審判實(shí)踐中適用慣例的個(gè)案問題透視
筆者以“行初字 行終字 慣例”為關(guān)鍵詞，對2014年1月1日至2015年6月30日時(shí)間段內(nèi)“中國裁判文書網(wǎng)”公布的行政裁判文書進(jìn)行搜索，查到約124個(gè)帶有“慣例。字眼的判決，其中絕大多數(shù)判決均為當(dāng)事人主張適用慣例，而法官未予表態(tài)，約有30個(gè)判決中法官裁判時(shí)涉及到慣例，這些“涉慣例”認(rèn)定主要存在下述問題：
第一，忽視了慣例填補(bǔ)法律空白的功能，甚至以慣例代替法律。如有判決認(rèn)為，兩個(gè)生效判決“均已經(jīng)把‘零鳳貞村民小組’作為一個(gè)訴訟主體，故遵循歷史慣例，本院仍將其作為一個(gè)訴訟主體，但不認(rèn)同其集體經(jīng)濟(jì)組織資格”。歷史地看，“習(xí)慣產(chǎn)生資格”只是在法律覆蓋面不足情況下偶爾出現(xiàn)的產(chǎn)物。如法國行政法院在1907年2月22日的“法布爾判例”中承認(rèn)從1456年開始運(yùn)轉(zhuǎn)的工會協(xié)會的法律地位，因?yàn)椤拔覀兊男姓ǔ姓J(rèn)建立在遠(yuǎn)古習(xí)慣基礎(chǔ)上的資格”，但在我國當(dāng)下制度設(shè)計(jì)已將“法律賦予”作為訴訟主體資格取得必要途徑的前提下，由兩個(gè)判決形成的所謂“歷史慣例”能否生成訴訟主體資格．值得商榷。
第二．對于當(dāng)事人陳述并主張適用的慣例，法院多數(shù)情況下不予表態(tài)．使慣例的合法性和裁判價(jià)值在判決中“難覓蹤影”，不僅使判決失去了起碼的“回應(yīng)性”和“說理性”，而且會抽掉被訴行為依據(jù)，使其成為“無本之木”。
案事實(shí)或做法為什么不符合慣例、該慣例是否與法律抵觸等，均不加說明。無論作為一種“事實(shí)”抑或“規(guī)則”．慣例都必須具有明確性和確定性，因而無論庭審還是裁判文書都必須首先公開展示和準(zhǔn)確表述慣例，之后才能進(jìn)行“慣例事實(shí)”的真實(shí)性審查和“慣例規(guī)則”的合法性審查。
第八，人民法院認(rèn)同、依據(jù)慣例時(shí)，絕大多數(shù)均采用“拿來主義”，不加分析、評價(jià)、判斷、說理而直接采信和適用，使慣例實(shí)質(zhì)上取得了審判“依據(jù)”的地位，如“按照企業(yè)規(guī)定和慣例”、“符合行政執(zhí)法的慣例”、“按照當(dāng)?shù)胤稚戒畈贿^漕、岌不過岌的慣例”、“根據(jù)我省的司法慣例”等認(rèn)定，這既與人民法院作為司法機(jī)關(guān)只能依據(jù)通過立法程序上升為“法意”的“民意”進(jìn)行裁判的法治精神相悖，又與當(dāng)下實(shí)證法關(guān)于行政審判依據(jù)法律、法規(guī)等規(guī)定不符。
上述問題產(chǎn)生的主要原國有二：一是當(dāng)下尚無成熟的慣例適用理論，為數(shù)不多的研究成果也來能對司法實(shí)踐起到應(yīng)有的參考指導(dǎo)作用；二是目前明顯缺乏針對慣例訴訟地位、功能等問題的法律規(guī)定，慣例適用在我國當(dāng)下尚處于有實(shí)踐無制度、實(shí)踐催生制度的境地。在無法可依的情況下，人民法院探索性地適用慣例并出現(xiàn)諸多問題在所難免，這同時(shí)也警醒行政法學(xué)理論與實(shí)務(wù)界，是時(shí)候考慮慣例適用的立法設(shè)計(jì)問題了。
六、修改完善與“參照”慣例相關(guān)的法律制度設(shè)計(jì)
為將慣例融入當(dāng)下審判依據(jù)體系，現(xiàn)行法律制度設(shè)計(jì)應(yīng)作如下調(diào)整：
第一，修改《行政訴訟法》第53條和第64條，將慣例納入“一并請求審查”和“向處理機(jī)關(guān)提出處理建議”的范圍。
第二，在《行政訴訟法》第63條中增加第4款：“人民法院審理行政案件，對于法律、法規(guī)、規(guī)章沒有規(guī)定的，參照合法有效的慣例。”
第三，修改《若干解釋》第62條第2款，確認(rèn)慣例的審判參照地位：“法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章、規(guī)范性文件和慣例�！巴瑫r(shí)明確”：慣例不得與法律、法規(guī)、規(guī)章相抵觸，行政慣例不得與上級行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的規(guī)范性文件相抵觸�！�
第四，修改《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第68條，將“按照慣例推定的事實(shí)”納入“司法認(rèn)知”的范圍，并設(shè)定“當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻的除外”的“免證”解除條件。這實(shí)際上認(rèn)同了慣例的“事實(shí)”面向，確立了“依慣例事實(shí)推定案件事實(shí)”規(guī)則。
