□ 張守東
董仲舒本人雖然因其“天人三策”的應(yīng)對(duì)贏得了漢武帝的贊賞，但武帝只是給仲舒到封國(guó)為相的差使。不過(guò)，董仲舒的才學(xué)與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)還是使他得以發(fā)揮影響力，為中國(guó)未來(lái)的法律發(fā)展開山辟路。雖然董仲舒未得到在中央政府任職的機(jī)會(huì)，但人們并未忘記他。張湯作為廷尉，即最高法院院長(zhǎng)，在遇到疑難案件時(shí)，還是會(huì)去請(qǐng)教這位已經(jīng)退休的名儒，使他有機(jī)會(huì)為當(dāng)時(shí)方興未艾的“春秋決獄”推波助瀾。
在諸侯國(guó)的變法運(yùn)動(dòng)中，法家為了增加政府的賦稅收入，甚至強(qiáng)制已婚兒子與父母分家，以便增加納稅單位。韓非子還特別批評(píng)孔子替戰(zhàn)場(chǎng)上為盡孝道而逃跑的兒子開脫，認(rèn)為孔子贊揚(yáng)的孝子無(wú)疑是國(guó)家的叛徒。在國(guó)與家之間，法家選擇了國(guó)。為了富國(guó)強(qiáng)兵不惜犧牲家庭，這是法家的一貫主張。而董仲舒的判例，就是要把法家拆散的家庭重新組建起來(lái)。
據(jù)說(shuō)董仲舒的“春秋決獄”有232個(gè)判例。目前留下來(lái)的不多，筆者從其中選了三個(gè)，用以說(shuō)明董仲舒如何將孔子等人的歷史解釋擴(kuò)展到法律領(lǐng)域，又是如何以此重建儒家理想的家園。
案例一：父為子隱
時(shí)有疑獄曰：“甲無(wú)子，拾道旁棄兒乙養(yǎng)之，以為子。及乙長(zhǎng)，有罪殺人，以狀語(yǔ)甲，甲藏匿乙，甲當(dāng)何論？”仲舒斷曰：“甲無(wú)子，振活養(yǎng)乙，雖非所生，誰(shuí)與易之，《詩(shī)》云，螟蛉有子，蜾蠃負(fù)之。《春秋》之義，父為子隱。甲宜匿乙，詔不當(dāng)坐。”
這個(gè)案例是唐代政治家杜佑在《通典》卷六十九中記錄的，它的法律問(wèn)題是，收養(yǎng)棄兒的養(yǎng)父是否要為隱匿殺人的養(yǎng)子承擔(dān)法律責(zé)任？董仲舒認(rèn)為，《春秋》“父為子隱”的原則適用于本案，因?yàn)轲B(yǎng)父算父親。他還用《詩(shī)經(jīng)·小雅·小宛》中關(guān)于蜾蠃養(yǎng)育螟蛉之子的記載說(shuō)明養(yǎng)父子關(guān)系與親生相同。當(dāng)然，后來(lái)南朝陶弘景發(fā)現(xiàn)，蜾蠃把螟蛉子帶回窩中，實(shí)際是用尾部毒針把螟蛉刺個(gè)半死，然后在其上產(chǎn)卵，用以養(yǎng)活自己的后代。不過(guò)，人們將錯(cuò)就錯(cuò)，直到清代，中國(guó)人都習(xí)慣把養(yǎng)子稱為“螟蛉子”。
我們不妨用亞里士多德的邏輯三段論來(lái)重新整理董仲舒的推理：
大前提：父為子隱，父親可以隱匿犯殺人罪的兒子；
小前提：養(yǎng)父算父親；
結(jié)論：養(yǎng)父隱匿養(yǎng)子無(wú)須承擔(dān)法律責(zé)任。
在這個(gè)案子中，董仲舒認(rèn)為，國(guó)法對(duì)殺人罪犯的追究不適用于幫助兒子逃避制裁的養(yǎng)父。殺人犯固然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任，但這不應(yīng)妨礙父親站在兒子與國(guó)法之間充當(dāng)慈父的庇護(hù)角色。
案例二：恩養(yǎng)之義
甲有子乙以乞丙，乙后長(zhǎng)大而丙所成育。甲因酒色謂乙曰：“汝是吾子。”乙怒杖甲二十。甲以乙本是其子，不勝其忿，自告縣官。仲舒斷之曰：“甲生乙，不能長(zhǎng)育以乞丙，于義已絕矣，雖杖甲，不應(yīng)坐。”
宋代《太平御覽》卷六百四十中的這個(gè)案例，法律問(wèn)題是：因生父未盡養(yǎng)育之恩而不知其身份的親子誤以為酒徒妄稱生父而杖之，親子應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任嗎？董仲舒判斷此案的標(biāo)準(zhǔn)是“義”。他認(rèn)為此案中的父子之間“義已絕”，因?yàn)樯干答B(yǎng)。也就是說(shuō)，父親不僅要生，更要養(yǎng)；生而養(yǎng)，才是“義”。一言以蔽之，義的意思就是在適當(dāng)?shù)臅r(shí)間、適當(dāng)?shù)牡攸c(diǎn)對(duì)適當(dāng)?shù)娜俗鲞m當(dāng)?shù)氖虑椤?/p>
綜合這兩個(gè)判例，董仲舒的意思很清楚，生物學(xué)意義上的父親沒(méi)有意義，只有盡養(yǎng)育之責(zé)的父親才是父親。在案例一，因?yàn)楸M了父親的責(zé)任，所以雖非親生亦不妨其享有父親的法律待遇；在案例二，雖系親生，因未盡養(yǎng)育之責(zé)，亦不應(yīng)在法律上視為父親。可以說(shuō)，董仲舒的判例無(wú)異在界定“誰(shuí)是父親”，這是儒家最重視的倫理。通過(guò)法律解釋確認(rèn)誰(shuí)是倫理學(xué)意義上的父親，董仲舒等于是在以司法的方式重建被法家破壞的家庭秩序。
案例三：君子原心
甲乙與丙爭(zhēng)言相斗，丙以佩刀刺乙（父），甲（子）即出杖擊丙，誤傷乙，甲當(dāng)何論？或曰，毆父也，當(dāng)梟首，論曰：“臣愚以父子至親也，聞其斗莫不有怵悵之心，扶杖而救之，非所以欲詬父也。《春秋》之義，許止父病，進(jìn)藥于其父而卒，君子原心，赦而不誅。甲非律所謂毆父，不當(dāng)坐。”
這個(gè)案例也出自《太平御覽》，此案的法律問(wèn)題是，為救父而誤傷父親的兒子應(yīng)承擔(dān)“毆父”的法律責(zé)任嗎？董仲舒在此案中提出了“春秋決獄”最重要的原則——“原心定罪”。法家因?yàn)樾詯赫摱鴮?duì)主觀動(dòng)機(jī)不感興趣。法家更在意行為及其后果。董仲舒的“春秋決獄”則為定罪增加了主觀動(dòng)機(jī)的維度。為了說(shuō)明原心定罪的合理性，他引用許國(guó)王子許止的故事。生病的許悼公吃了兒子許止配制的藥就死了。不考慮動(dòng)機(jī)的話，許止等于犯了“弒君”與“弒父”的雙重大罪。然而許止為的是給父親治病。難道要讓許止保證萬(wàn)無(wú)一失才能救治父王嗎？
孔子在編寫《春秋》的時(shí)候?qū)υS止持原諒的態(tài)度，盡管他也批評(píng)許止不夠小心。孔子對(duì)歷史人物的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，成了董仲舒的司法指南。考察動(dòng)機(jī)，乃是董仲舒判斷救父心切的兒子是否應(yīng)當(dāng)為自己的過(guò)失承擔(dān)法律責(zé)任的依據(jù)。“父子至親”的關(guān)系使董仲舒認(rèn)為兒子必須采取及時(shí)的救助行動(dòng)，如果同時(shí)還要兒子確保萬(wàn)無(wú)一失，那就等于挫傷兒子救父的積極性。董仲舒通過(guò)這個(gè)判例告訴天下的孝子：如果在危急關(guān)頭站在父親一邊，那么法律也會(huì)站在你這一邊。
此案說(shuō)明，董仲舒這樣的儒家是有常識(shí)并有人之常情的。他們知道人無(wú)法掌控自己行為的客觀后果。人能保證的只是自己的動(dòng)機(jī)。“春秋決獄”重視動(dòng)機(jī)、考慮人之常情，就為人性化的司法打開了方便“法”門。
（文章節(jié)選自張守東《傳統(tǒng)中國(guó)法敘事》，東方出版社出版）