□ 張守東
如果說云夢秦簡為我們展示的是秦國到秦朝天翻地覆的變化，那么同樣出自湖北的另一考古發現，即江陵縣城附近的張家山漢簡，則為我們印證商鞅創始的秦法與蕭何改編的漢律之間的傳承。
在《語書》中，南郡的楚民還在以地方民俗、習慣抵擋秦律，而在張家山漢簡中，秦國故地的一個案例已經被漢朝當作典型判例在楚國故土充當具有指導意義的判例，盡管不同于英美法系中法官必須遵循的先例。這一判例被稱為“毛誣講盜牛案”，載于張家山漢簡的《奏讞書》。該案案情可節略如下：
1.講乞鞫。（秦王政二年，即公元前245年）四月丙辰，黥城旦（臉上刺字后參加修筑城防工事的刑罰）講請求乞鞫，說：“講原為樂人，未與士伍毛共謀盜牛，卻被雍縣確認與毛共謀，對講適用黥城旦的刑罰。”
2.復核。（秦王政）元年十二月癸亥，亭慶到雍縣控告：毛所賣的牛似乎是盜來的贓物。訊問毛……認定說：“講與毛共謀盜牛，事實清楚。”在（二年）二月癸亥，丞昭，史敢、銚、賜對講處以黥城旦。
3.調查當事人。講稱：“因十一月以樂人身份集中在咸陽服役，故未與毛見面。”史銚訊問，因不承認與毛共謀盜牛遭到笞打。數日后，又就共謀進行訊問，回答說確實沒有盜。于是被摁在地上，以水浸后背。毛坐在其旁邊，說在十月與講見面并商量盜牛。講也擔心被拷問，只好自誣。查驗講的身體，可見其后背從肩到腰有無數大小不一的瘢痕……
4.詰問毛。問：“沒有與講共謀，為何在初次被審訊時不告知真情？”答：“如與告知真情前的供述不一致，就擔心被拷問。”問：“沒有與講共謀，為何說有？”答：“不能忍受拷問的痛苦，因此就誣告講。”查驗毛的背上，從肩到腰有無數大大小小的瘢痕……
5.質問原審負責人。騰答：“因毛說謊，故要笞打之。”銚答：“不知道毛誣告講，與丞昭、史敢等裁定講犯了盜牛罪。昭、敢、賜所說與銚相同。”
6.乞鞠結論。講未與毛共謀盜牛。吏拷問毛，毛不能忍受痛苦而誣告講。昭、銚、敢、賜適用刑罰失當，以上全部清楚。
7.廷尉下令平反。二年十月六日，廷尉兼告訴汧縣嗇夫：“……講一直被關押在貴縣。將其釋放成為‘隱官’（因受黥刑不便重回老家生活，故由官府負責集中安置，使其自食其力），并得以‘自常’（即‘自尚’：與家人團圓，官府賠償財產損失）后，送於縣安置。已被賣掉的妻、子，縣官為之贖身，被沒收并已賣掉的其他物品，已被作價償還給講。將免除連坐者之貲（罰金），并返還給其本人，急送此文書到雍縣。”
講因上訴而使其冤案獲得平反的這個案子為我們呈現了上訴與復審的審判與執行程序。秦漢時代的上訴叫乞鞠，因為初審叫鞠，所以請求再審就叫乞鞠。關于鞠的程序，依據喜的隨葬竹簡，從秦到漢初，構成地方訴訟程序的三個支柱是“告”“訊”“論”，核心是“訊”，即“訊問”。訊問的具體內容是向嫌疑犯提出指控，并詰問直至其認罪。在此階段，要判斷已得“情”，也就是曹劌論戰所謂“必以情”的“情”，即真實情況。得情，也是審訊的主要目的。
作為“皆有法式”的秦國法制的重要部分，審訊是一個被法律嚴格規制的過程。《云夢秦簡·封診式》中有“治獄”“訊獄”的具體操作規程，其中“訊獄”規定：
凡訊問時，必須先聽當事人的口供，并記錄下來。使受訊者各自供述，即使知道虛假，也不立即詰問。供述已記錄完畢，如有沒講清楚的問題，就詰問。詰問時，再次聽其辨明，并記錄下來，然后出示其他沒講明白的問題，并就此再次進行詰問。雖然用盡各種辦法，但（被詰問者）多次陳述虛假之辭，改變口供，并拒不認罪，按法律規定應該拷問時，就進行拷問。拷問時必須讓人記錄下來：“爰書。因某多次改口供，并無從辯解，故拷問某。”
“訊獄”讓我們看到這樣的法制理念：第一，刑訊合法；第二，刑訊受到嚴格限制。因為，按照規定，法官只有在被告人拒不承認，而法官已根據調查報告和其他證據掌握被告人罪證的情況下才能合法使用刑訊；同時，法官還必須把被告交代、法官本人詰問、如何使用刑訊的情況一律記在“爰書”中。“爰書”一直到清朝都用于指稱法律文書。雖然到了清朝，國人的識字率還只有百分之一，但秦人在兩千多年前即已設立全程書面化的審判程序。書面化至少可以發揮兩個功能：一方面，使法官的判案置于官僚體制的監控下，上級隨時可以通過查閱卷宗發現審判中存在的問題，進而實行錯案追究制，讓法官對自己的判決承擔責任，并由此使官員就其司法審判對君主負責，從而強化君主的政治權威；另一方面，使錯案的受害人有機會得到平反，使司法腐敗和不公有機會得到糾正，為受害人最終獲得正義提供機會。
就此而言，盜牛案給我們展示了秦人司法的一體兩面：一方面，因為刑訊合法而可能有冤案發生，講就是刑訊逼供的受害人；另一方面，上訴程序為糾正錯案提供機會——刑訊程序造成的冤案從可以糾正冤案的上訴程序得到補救。
（文章節選自張守東《傳統中國法敘事》，東方出版社出版）