作者：中國社會科學院國際法研究所所長 莫紀宏
為什么鞠兩個躬,首先,臺上坐的是大佬,剛才沈老說了,他是1965年進的北大,我1965年才出生,他進北大時候還沒有我呢,您的資格太老了,我1982年進的北大。黃進老師和王利明老師正好處于中間,又是我們的大師兄,他們都是泰斗,我們是小斗,在他們后面發(fā)言比較有壓力。他們?nèi)淮髱熤v的,思維方式傾向性比較明顯,王利明校長是民法學巨頭,突出了涉外法治這塊更多的有國內(nèi)法的特點,黃進校長更多地從國際法角度澄清涉外法的模糊認識,他其中有一個觀點是針對我的,涉外法治,我前段時間發(fā)一個小文章,講了講怎么破題。沈老師最有意思,進行協(xié)調(diào),中間地帶,把他們兩個人的觀點綜合一起了。大家的觀點都跟自己從事的專業(yè)有關(guān)系,都給自己專業(yè)辯護,我是搞憲法的,怎么給憲法辯護,這是一個難點。我是國際法所長,所以,我得給國際法辯護,剛才黃進校長也說你得為國際法辯護,我們必須為國際法辯護。包括剛才黃校長講的,講得很好,但講得還不夠。
我們講涉外法治,要解決實際問題。通過講涉外法治,進一步把國際法治講透,國際法治的地位不能簡單地跟涉外法治相比,國內(nèi)法治和國際法治的關(guān)系在法理上高于國內(nèi)法治和涉外法治的關(guān)系。從邏輯上講,不能人為把國內(nèi)法治跟國際法治硬性分開,把國際法治從國內(nèi)法治分開的話,國內(nèi)法治含金量就不高了。講到涉外法治是國內(nèi)法治,這個觀點有問題的,那時候你已經(jīng)把國際法治從國內(nèi)法治排除出去了,這是不對的。我因為學憲法,關(guān)注的是憲法思維,憲法婆婆媽媽都管,統(tǒng)統(tǒng)都歸我管,然后要統(tǒng)籌,有矛盾整合在一起解決,好說好商量。
一方面,我完全贊同上面三位大師的觀點。另一方面,從憲法的角度談?wù)勎以趺礊閲H法辯護,我主張國際法應(yīng)該是一級學科,但是,得把道理講清楚,講來講去,被人家為什么越來越瞧不起,從二級學科恨不得降到三級學科,說明道理沒有講得很透,恰恰涉外法治概念的提出給理論界提出非常大的挑戰(zhàn),每個學科傳統(tǒng)的法學理論知識不能很好地自圓其說,解釋新問題時候總是有各種各樣地矛盾,有些問題以前沒遇到過,用以前知識硬套的話,顯得不是那么很有力,一下把法學理論缺陷揭示出來了,這是我們要共同研究的方向。
我就提出一個問題,怎么來看待涉外法治?我從涉外法治的法治統(tǒng)籌原則角度來看,講到要堅持統(tǒng)籌國內(nèi)法治和涉外法治,法治原則里面提了“統(tǒng)籌”兩個字,以前沒有遇到過。法治原則以前從絕對角度考慮的。現(xiàn)在把法治原則整一塊,還統(tǒng)籌,“統(tǒng)籌”是什么東西?關(guān)鍵在“統(tǒng)籌”怎么破題。涉外法治統(tǒng)籌原則可以從六個方面理解,給我們提供一個新的思路,這是以前沒有的。在傳統(tǒng)國內(nèi)法學和國際法學理論里面沒人研究。統(tǒng)籌統(tǒng)籌,從邏輯上看,肯定有東西才能統(tǒng)籌,統(tǒng)籌原則是二級原則,法治原則已經(jīng)有了,不需要我構(gòu)建,把已經(jīng)有的原則整合在一起,統(tǒng)籌一下,我個人覺得涉外法治是二級法治原則,以前沒人提過。法治原則在實用中發(fā)生了互相碰撞,來源不一樣,有的來路不明,都是法治原則,整到一塊,要解決目前涉外這個領(lǐng)域的法律關(guān)系,到底用哪一個法治原則,公說公有理,婆說婆有理,所以要統(tǒng)籌,解決法治原則怎么從價值層面走向?qū)嵱脤用?具體保護人們的利益。涉外法治講的是應(yīng)用型的二級法治原則。
中國法學研究中或者在政策推進中是以問題為導向,是實用主義法治觀,對于國際法治來說,也是這樣。要讓我切身體會到國際法解決利益糾紛時候讓我受益了,通過一個一個具體問題的解決才能吸收國際法的原則。為什么在中國特色社會主義法律體系當中到現(xiàn)在沒有國際法這個部門法,很多人認為沒有國際法好像也沒有什么大的問題,這就麻煩了,讓我們搞國際法的人感覺老虎吃刺猬無處下口,這恰恰是國際法研究面臨的困境。這是我個人觀點,不當處請黃校長批評,因為你是老大哥,我是從憲法角度考慮的。目的只有一個,就是要呼吁重視國際法,不能再像以前那樣對待國際法了,否則的話,涉外涉不出去的。
我個人的觀點是,過去我們在國際法和國內(nèi)法問題上受到傳統(tǒng)淺顯二元化理論的影響,有的認為一元化,國內(nèi)法、國際法是一個東西,有人認為是兩個東西,二元化的存在,導致國際法很難跟國內(nèi)法有效地嫁接起來,重要不重要?沒人管,國內(nèi)法缺少國際法的基礎(chǔ),本來國際法應(yīng)該作為法學的基礎(chǔ)學科。我們講人權(quán),我們首先要講普遍的人權(quán),首先講大家都享有的,不管白人、黑人,然后再根據(jù)自己的特點在自己國家搞一點公民權(quán)利、搞點特殊性保障,應(yīng)該是這樣一種理論,現(xiàn)在倒過來了。從邏輯上、法理上講,國際法是法學的基礎(chǔ),沒有國際社會普遍公認的法治原則,哪有什么國內(nèi)法的原則,國內(nèi)法原則只不過在國際法原則上適當?shù)赝卣挂幌?在特定空間、時間里做一點延展,豐富一下法治原則的內(nèi)涵。是不是這樣的關(guān)系?從這個角度講,為什么我主張國際法一級學科,而且一級學科中間最基礎(chǔ)性學科,不學國際法就不能學法律。但要把這個道理說的讓國內(nèi)法專家相信也沒門,光是概念,沒用的。
首先,怎么讓大家覺得國際法有用呢?保護自己利益時候,光按照自己的想法不行,出去以后不行,在我的概念中,有一種很淺顯的概念,出國后都是國際法發(fā)揮作用,在國內(nèi)都是國內(nèi)法,是不是這樣?大錯特錯。這幾年我們社科院搞“一帶一路”法律風險防范大型調(diào)研項目,我?guī)ш?去年沒去成,特別是前年,我?guī)ш犎チ撕枚鄧?我發(fā)現(xiàn)這是書呆子的想法,出了門就是國際法,不是那么回事兒。出了門去哪兒?你去的國家有自己的法治,它是不是重視國際法,它可能比你重視程度還差,找誰說理去?再一點,人家懶得管你,目前海外有五千萬華人,兩千萬左右華僑,他們有時候“幾不管”。我們調(diào)研的時候發(fā)現(xiàn),有的地方,國際法管不了,所在國也不管,我們自己也不管,成了“幾不管”,怎么弄?不能讓法治陽光照不到中國公民身上吧,用什么理論解決?恰恰是法治原則怎么樣解決問題,怎么辦呢?要統(tǒng)籌,在你身上有幾個法治原則和模式都可以用,要統(tǒng)籌起來,得有人做這個事。說國內(nèi)法為主,很有意思,最高法院江院長知道,溫州文成等法院通過視頻聯(lián)網(wǎng)國外當事人開庭,那邊當事人不回來,這邊找一個聯(lián)絡(luò)員,在國外參加視頻的當事人躲在商會里,不讓別人看見,就這樣開庭了,大量案件就這么過去了。不通過領(lǐng)事館的領(lǐng)事協(xié)調(diào),就把虛擬法庭開到國外了,不光開庭,在意大利米蘭,還搞出溫州行政服務(wù)中心了。建議王敬波校長去看看,溫州行政海外服務(wù)中心,老外不知道,我們問老外了,我說你們知道這個事嗎?老外說不知道。說不知道還管嗎?說看什么情況了,涉及到我們國家利益我們就管,如果不涉及我國利益,哪有精力管呀,中國人的事我們不管。國際法、意大利法,根本沒有精力去管境外的中國公民,只有中國法管他們,這就是中國法域外適用的涉外法治問題,不是國際法治問題。傳統(tǒng)理論中間整成國際法了,是國際法問題,因為只有僵化式的思維,認為好像出了門就是國際法,這個問題實際上給涉外法治提供了空間,涉外法治屬于應(yīng)用型法治,就是要解決涉外領(lǐng)域如何適用法治原則來保護中國企業(yè)和公民的權(quán)利問題。
第二,主體性的主導型原則。涉外是有主體性的,它是有方向的,由內(nèi)到外才叫涉外,跟它相反的由外到內(nèi)叫涉內(nèi),涉外法學有起點,從國內(nèi)伸向國外,國內(nèi)法治是起點,沒有國內(nèi)法治怎么伸到外,如果國內(nèi)法治能解決涉外問題,我還搞什么涉外法治呢,國內(nèi)法治是涉外法治的起點、依托,但是,不等于國內(nèi)法治。如果這樣的話,就不需要沈老師的“邊緣”地帶了,“邊緣”的原因就是國內(nèi)不管用,涉外以后要找點別的原則,不管國際的,還是外國的,反正是解決具體事項。主體性是主導的。
第三,客體多元性。過去法學理論比較簡單,主要針對民法中間講的法律關(guān)系、主體、客體、標的物,沒有從治國理政角度面對抽象的主體、抽象的客體怎么建立國家治理層次上的法律關(guān)系,沒有的。最近有人提社會主義法治學,很有道理,既要有具體的講具體行為之間的法律關(guān)系,也從國家治國理政角度考慮法律政策,從宏觀角度考慮法治關(guān)系,過去沒人研究,不明白,不知道怎么闡述這個關(guān)系,恰恰用在涉外法治這塊非常好,涉外法治解決的就是法治關(guān)系,不是簡單的普通的法律關(guān)系,可以是多元的,法律關(guān)系都一樣,處理時候用什么樣的法治原則,法治原則有共同的,也有非共同的,你走出國門有不同法治文化,有不同法治模式,首先法治之間有差異,對付客體多元性應(yīng)該有這樣一個基本思路,求同存異,并行不悖;相互借鑒,優(yōu)化使用;合作共贏,追求同一,不是統(tǒng)一。
第四,價值的法益性原則。涉外涉外,如果從專業(yè)性語言、法律關(guān)系角度講,主體中間只要有一個是涉外因素的,客體只要有一個因素,權(quán)利、義務(wù)、內(nèi)容只要有一個因素跟外國有關(guān)的,都可以納入進來。再一個,時間空間,盡管兩個中國人,打官司選擇到國外去,這也是涉外因素。涉外法治必須以涉外法律關(guān)系為基礎(chǔ),脫離精準的邏輯分析,法律人沒有話語權(quán)的。應(yīng)通過分析涉外法律關(guān)系來考察涉外法治的要求、特點。另外,涉外法治是二級法治原則,不創(chuàng)造新的法治原則,只是統(tǒng)籌既有的法治原則,要解決法治價值要有具體的法益性,空喊怎么怎么好沒用,誰的處理問題方案好就采取誰的方案,沒有法益性是不行的,這個恰恰順應(yīng)了以問題為導向的法律實用主義的思維方式,涉外法治推進過程中就知道國際法治重要了,就知道尊重別的國家法治重要了。
第五,法治的綜治性原則。國內(nèi)法治優(yōu)先,尊重國際法治,注重借鑒和應(yīng)用外國法治,統(tǒng)籌法治的正當性、確定性、有效性。最后是綜治性,法治是在涉外領(lǐng)域恰恰能夠發(fā)揮它的綜治特征。法治統(tǒng)籌原則是涉外法治最大的特點。
最后一點,一句話,恐怕法治也不是萬能的,國際治理中間還是要堅持主權(quán)治理原則,不能否認意識形態(tài)的治理功能。我們?nèi)丝谡既澜缢姆种?我們沒有拿人口數(shù)量說事,國際治理中間國際民主治理為什么不能貫徹呢?我們以后要多說,過去我們不敢拿這個說事,就怕得罪外國人,中國和印度加一塊超過一半人口了,所謂西方的法治原則,為什么都回避了呢?楊潔篪主任昨天在中美高層對話中對美方動輒說國際社會怎樣怎樣,義正詞嚴地反駁到,你們講國際社會如何如何,不就你們哥幾個嘛,你們哥幾個能代表國際嗎?還是要有主權(quán)治理的理念。通過涉外法治的研究,我們要盡量在統(tǒng)籌過程中防范境外的法律風險,這是實打?qū)嵉?什么國際法,什么外國法,國際法很重要,如果能防范風險,我們就要嚴格遵守國際法原則,要防范不了,我們還得想點別的招,不能死磕一個。
我們還要以國際法為基礎(chǔ)有序推進涉外法治,離開了國際法,涉外法治就沒根了,從這點上講,我毫不猶豫地說國際法學一定要成為一級學科,這也是支持黃進校長。只是我的理由、法理、道理跟你不太一樣,這算我的一點補充。
謝謝大家!