清代姚鼐在《述庵文鈔序》中提出：“余嘗論學(xué)問之事，有三端焉，曰：義理也，考證也，文章也。是三者，茍善用之，則皆足以相濟(jì)；茍不善用之，則或至于相害。”寫裁判文書，固然不是純粹的學(xué)問之事，但也有相通之處。裁判文書中也有義理，說理是也；裁判文書中也有考證，尋找事實(shí)，尋找法律，難說不是一種考證；文章，則是表達(dá)能力，無論是敘述事實(shí)，解釋法律，還是說理，最終都要靠語(yǔ)言和文字表達(dá)出來，善與不善，有若云泥。霍姆斯也曾說：“思想的形成并不是件難事，難的是如何用語(yǔ)言將思想表達(dá)出來。”霍姆斯的繼任者卡多佐更是明確地不贊成把形式與本質(zhì)割裂開來，他說：“形式不只是附加于本質(zhì)的醒目的裝飾，兩者是凝結(jié)為一個(gè)整體的。”“形式中誕生的力量，以及從形式的匱乏中誕生的軟弱，構(gòu)成本質(zhì)的真實(shí)品質(zhì)。它們是事物的主宰者，它們使事物各得其所。”所以，我想寫這樣一組文章，談?wù)劜门形臅男问胶捅磉_(dá)問題。
還記得清代有一位沒有留下姓名的人物在《儒林外史回評(píng)》中說過這樣一段話：“凡做一部大著，如匠石之營(yíng)宮室，必先具結(jié)構(gòu)于胸中，孰為廳堂，孰為臥室，孰為書齋灶廄，一一布置停當(dāng)，然后可以興工。”裁判文書雖說不是鴻篇巨制，但也應(yīng)當(dāng)在開筆前“先具結(jié)構(gòu)于胸中”。所以我們就先從結(jié)構(gòu)說起。
我們?cè)谏闲W(xué)時(shí)，就知道了文章有記敘文、議論文和應(yīng)用文之分。夏丏尊和葉圣陶兩位語(yǔ)文大師曾經(jīng)特別強(qiáng)調(diào)過應(yīng)用文與普通文在形式上的不同，他們是這樣說的：
應(yīng)用文的目的在應(yīng)付實(shí)際事務(wù)，有的屬于交際方面，有的屬于社會(huì)約束方面，和我們的實(shí)際生活關(guān)系很密切，所以都有一定的形式。我們寫普通文，不論是記敘文、敘述文或是說明文、議論文，都可自由說話，不受刻板的形式的限制；惟有寫應(yīng)用文不能不遵守形式，否則就不合適。
中國(guó)古代的判詞，最初是與普通文沒有本質(zhì)區(qū)別的，但越往后，越演變成一種獨(dú)立的文體，成為公牘的一種，所以是屬于應(yīng)用文范疇的，而且是官方給定格式的應(yīng)用文，因此在大的結(jié)構(gòu)方面，沒有什么自由發(fā)揮的空間。《最高人民法院關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》就列舉了刑事、民事、行政、國(guó)家賠償?shù)阮I(lǐng)域的八種文書樣式，并要求“應(yīng)當(dāng)遵循”這些文件所規(guī)定的“技術(shù)規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)”。如果非要說有那么一片“自留地”，也就“本院認(rèn)為”那一部分吧。我們討論結(jié)構(gòu)問題，也是限于這一部分之內(nèi)的。
我因?yàn)閷懴盗形恼隆杜性~經(jīng)典》，把中國(guó)古代上下兩千年的判詞瀏覽了很多，發(fā)現(xiàn)這些所謂的判詞，其實(shí)也只是“本院認(rèn)為”部分，而這一部分的結(jié)構(gòu)實(shí)在是不拘一格的。南宋時(shí)期的《名公書判清明集》，素來被認(rèn)為是中國(guó)古代判詞的高峰，我們且隨機(jī)選取一篇，來看看其在結(jié)構(gòu)方面的特色。這是胡石壁的《賃人屋而自起造》：
李茂森賃人店舍，不待文約之立，不取主人之命，而遽行撤舊造新，固不無專擅之罪。但自去年十月初興工，至今年三月末訖事，歷時(shí)如此之久，蔣邦先豈不知之？若以為不可，則當(dāng)不俟終日而訟之于官矣，何為及今而始有詞？況當(dāng)其告成之后，又嘗有筆貼，令其以起造費(fèi)用之?dāng)?shù)見論。以此觀之，則是必已有前定之言矣，不然，則李茂森非甚愚無知之人，豈肯貿(mào)然捐金縻粟，為他人作事哉！詞訟之興，要不為此，必是見李茂森具數(shù)太多，其間必不能一一皆實(shí)，所以興訟以邀之，其意不過欲勒其裁減錢數(shù)耳，非果欲除毀其屋也。小人奸狀，有何難見，兩家既是親戚，豈宜為小失大。押下本廂，喚鄰里從公勸和，務(wù)要兩平，不得偏黨。五日。
不足三百字的一道判詞，信息量巨大，要素一樣不缺。有當(dāng)事人：原告“蔣邦先”，被告“李茂森”；關(guān)系：“親戚”；法律關(guān)系：“賃人店舍”。有訴訟請(qǐng)求：“除毀其屋”。有事實(shí)：“李茂森賃人店舍，不待文約之立，不取主人之命，而遽行撤舊造新”。有證據(jù)：“又嘗有筆貼，令其以起造費(fèi)用之?dāng)?shù)見論”。有事理：“自去年十月初興工，至今年三月末訖事，歷時(shí)如此之久，蔣邦先豈不知之？若以為不可，則當(dāng)不俟終日而訟之于官矣，何為及今而始有詞？”有推論：“詞訟之興，要不為此，必是見李茂森具數(shù)太多，其間必不能一一皆實(shí)，所以興訟以邀之，其意不過欲勒其裁減錢數(shù)耳，非果欲除毀其屋也”。有是非：“小人奸狀，有何難見”。有情理：“兩家既是親戚，豈宜為小失大”。有處理：“押下本廂，喚鄰里從公勸和，務(wù)要兩平”。有指引：“務(wù)要兩平，不得偏黨”。有時(shí)限：“五日”。這么豐富的內(nèi)容，在結(jié)構(gòu)上卻沒有一個(gè)八股的格式，一氣呵成，渾然天成。將其放在唐宋八大家之小品散文當(dāng)中，亦非下品。
一直到清代，判詞的結(jié)構(gòu)都是這樣別開生面、不落窠臼的。我們來讀一篇清代陸稼書的“囚犯剃發(fā)之妙判”：
囚犯不得剃發(fā)，律有明條。囚犯不得私帶刀錐等兇器入獄，又有明文。該犯三麻子因竊案而入獄，又骩法以剃發(fā)。私帶小刀，顯犯王制，按律應(yīng)予杖二百，徒一年。禁卒王德成，所司何事，竟于囚犯入獄之時(shí)，不先為檢查，被私自帶刀，所幸僅犯剃發(fā)耳，使更大于此或私鑿鐐銬，圖謀越獄，或任意殺人釀成命案，其咎誰應(yīng)負(fù)之？其平日之顢頇糊涂于此，可見責(zé)其有忝職守，亦無可辭，應(yīng)重杖一百。此判。
囚犯之不得剃發(fā)，不得帶刀，律有明條，沒有什么好商量的，所以直接援律處置，無須置喙。不去說理，反見干脆。倒是獄卒疏于管理，有忝職守，有得一論，因此更多的篇幅放在了這里。可謂輕重有別，簡(jiǎn)繁有致。如果不分場(chǎng)合，開篇也就囚犯何以不得剃發(fā)，何以不得帶刀，來上一番宏論，那就有些多此一舉了。仔細(xì)揣摩，陸稼書的做法是，什么問題重要，就集中力量說什么問題。譬如在“殺叔自首之妙判”中，復(fù)雜的法律適用問題成為焦點(diǎn)，它就集中力量論述法律適用。判詞是這樣寫的：
審得謝威如被殺一案。據(jù)倒申伯供稱，因威如醉后強(qiáng)奸其妻，持刀威嚇，及門望見申伯，既慚且懼，即棄刀逃竄。申伯未及細(xì)視為何人，且亦不疑為威如，因拾刀追逐，至林中，殺之。倒地方知為叔，悔恨莫及，用敢自首，請(qǐng)為究辦等語(yǔ)。本縣查律載：殺其功服尊親者，斬立決；誤殺者減一等。又律載：自首者，以本罪減一等。又康熙六年，山西巡撫奏準(zhǔn)：太原府農(nóng)民曹素工持刀守夜，有賊掘穴而入，曹素工殺之，及檢視乃為伯父。事出無心，情有可原，照旨律減三等，定為絞監(jiān)候；又康熙十三年，浙閩撫督奏準(zhǔn)：福建莆田縣生員程有功，與父程慈生夜半相撞，疑為竊賊，殺之，最按本律減二等，定為絞立決。今查本案謝申伯之殺叔謝威如，其情實(shí)與康熙六年及十三年奏準(zhǔn)兩案相等，應(yīng)遵照前例，以本律減處三等，定為絞監(jiān)候。再按自首律減一等，應(yīng)為杖一百，流五千里。但律《奸殺門》內(nèi)又載：本夫殺死奸夫者，杖五千，徒十年。其刀如奸夫所有者，減一等；強(qiáng)奸者，再減一等。是凡因持刀強(qiáng)奸而被本夫奪刀還殺者，按律不過杖二十。本案謝威如持刀強(qiáng)奸侄媳姜氏，被本夫申伯撞見，奪刀將威如殺死，當(dāng)與律載相合。但威如與申伯既有叔侄之分，又為強(qiáng)奸未成，似無能與普通人奸殺案相比，擬應(yīng)加重懲治，照自首、誤殺其功服尊親律再減一等，應(yīng)杖五十，徒十年，庶兩得其平，不至之失入失出之虞。死者無所冤，生者不必怨，而于名分上、風(fēng)化上、倫常上均無所恨。除詳報(bào)臬憲請(qǐng)示遵行外，此判。
開篇在簡(jiǎn)要生動(dòng)地?cái)⑹隽税盖橹螅氵M(jìn)入法律適用階段，引用法律，比附前例，其縝密精致，絲毫不輸英美。不僅講法理，將法律適用過程全盤公開，更講事理和情理，名分、風(fēng)化、倫常，諸般利益皆有綜合考量，入情入理，有情有義，生者死者，其豈不服？
到了清末民初，衰世求變，西風(fēng)東來，新式司法判決就采用了列國(guó)通行之主文、事實(shí)、理由三段式的結(jié)構(gòu)。這種結(jié)構(gòu)的優(yōu)點(diǎn)是層次清晰，而將“理由”部分單列，更形成一種強(qiáng)制要求，法官想不說理都難。不過，從我讀到的普通法系的一些判決來看，雖然也都包括主文、事實(shí)、理由這三個(gè)要素，但并非完全以這三者來作為劃分段落的標(biāo)準(zhǔn)。英國(guó)的丹寧勛爵就別具匠心。首先，他特別主張判詞要“盡可能地化整為零”，他說：
在寫一本書或一份意見書時(shí)，你應(yīng)該多分段落，而且每一段話都要分成幾句話。整頁(yè)印得滿滿當(dāng)當(dāng)?shù)模植环侄危雌饋聿皇娣踔亮钊松鷧挕Ｒ淮蠖卧挘环志渥樱淮笕菀鬃x懂。
但對(duì)于如何劃分段落，他卻有自己的獨(dú)特做法，并不受主文、事實(shí)、理由“三段論”的拘束。他會(huì)根據(jù)具體案情的需要，作出與之相匹配的段落安排，同時(shí)，盡可能給每一個(gè)段落起一個(gè)醒目的小標(biāo)題。他說：“我的判決書，開始有一個(gè)開場(chǎng)白——就好像莎士比亞戲劇前面的合唱——用來介紹案情的大概。然后像莎士比亞一幕幕地拉開場(chǎng)景一樣，我也一幕幕地從真實(shí)的生活中敘述案情的各個(gè)階段。不過我把判決書分成幾個(gè)部分（相當(dāng)于莎士比亞戲劇中的幕），每個(gè)部分又分成幾個(gè)小部分（相當(dāng)于場(chǎng)），然后給每個(gè)部分加上與內(nèi)容相吻合的標(biāo)題和提要，以便讓人一目了然。”“我在最后總有一個(gè)結(jié)論，就像莎士比亞戲劇中的尾聲合唱。在這個(gè)結(jié)論中，我把幾股繩攥在一起，然后給出一個(gè)結(jié)果。”
我在寫裁判文書時(shí)，無疑受到了丹寧勛爵的一些影響，那就是喜歡分段，也喜歡加上一些小標(biāo)題。這些小標(biāo)題，有的是概念式，如：“抽象行政行為與規(guī)范性文件”；有的是問題式，如：“遺漏訴訟請(qǐng)求問題”；有的是問號(hào)式，如：“是撤銷之訴還是義務(wù)之訴？”有的是結(jié)論式，如：“行政機(jī)關(guān)的程序行為不能單獨(dú)訴請(qǐng)撤銷”。無論屬于什么種類，這些小標(biāo)題都是對(duì)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)的回應(yīng)。所以，如果一個(gè)案件存在多個(gè)爭(zhēng)議問題的情況下，設(shè)置幾個(gè)小標(biāo)題會(huì)更便于行文，可以在每一個(gè)小標(biāo)題下集中討論某一個(gè)問題。
針對(duì)多個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)各自設(shè)置小標(biāo)題，小標(biāo)題之間的關(guān)系就是一種并列關(guān)系。但有時(shí)，爭(zhēng)議焦點(diǎn)比較集中于一個(gè)問題，而且這個(gè)問題又會(huì)是事實(shí)問題與法律問題交織，因此可能就適合遞進(jìn)式。李丹英案就屬于這種情況。在裁定的開頭，我先是這樣寫：“本件訴訟，告的是湖北省政府的《不予受理行政復(fù)議申請(qǐng)決定書》，在再審申請(qǐng)人向湖北省政府申請(qǐng)復(fù)議之前，有過一段比較繁復(fù)的過程，對(duì)此作一番簡(jiǎn)單梳理，或許有助于我們找出案件的癥結(jié)之所在。”接下來，用了四個(gè)小標(biāo)題。第一個(gè)是：“本案如何走向復(fù)議”，第二個(gè)是：“不履行復(fù)議決定如何救濟(jì)”，第三個(gè)是“舉報(bào)與被舉報(bào)的‘相關(guān)違法人’”，第四個(gè)是“訴訟程序問題”。前三個(gè)是層層遞進(jìn)，最后一個(gè)是附帶論及。
清代名吏樊增祥在《批長(zhǎng)安縣李令詞訟冊(cè)》中曾說：“敘述各案，皆逐層批導(dǎo)，務(wù)使真形畢露，然后片言折之。能如此斷案，斷無復(fù)翻之理。”我不敢說我已掌握了“逐層批導(dǎo)”的本領(lǐng)，但“心向往之”總是有的。在龐貴紅案中，我就做了一些嘗試。在第一個(gè)自然段中，我先歸納再審申請(qǐng)人提起訴訟的目的，再敘述訴訟經(jīng)過，然后給出結(jié)論：
再審申請(qǐng)人龐貴紅提起本案訴訟，根本目的是要求湖北省公安廳依據(jù)《道路交通事故處理程序規(guī)定》第四十六條的規(guī)定，制定具體的道路交通事故責(zé)任確定細(xì)則或者標(biāo)準(zhǔn)。她向湖北省公安廳提出過申請(qǐng)，后者未予處理，湖北省人民政府也以不屬于行政復(fù)議受案范圍為由不予受理她要求湖北省公安廳履行上述職責(zé)的復(fù)議申請(qǐng)。一審法院認(rèn)為，制定具體的道路交通事故責(zé)任確定細(xì)則或者標(biāo)準(zhǔn)屬于抽象行政行為，不屬于行政訴訟受案范圍，并駁回再審申請(qǐng)人的起訴。二審法院也以不予受理的復(fù)議決定對(duì)再審申請(qǐng)人合法權(quán)益明顯不產(chǎn)生實(shí)際影響為由，裁定駁回上訴，維持原裁定。這些處理符合法律規(guī)定……
這樣一段文字，如果最后再加上所要援引的法律依據(jù)，差不多就是一篇完整的裁判文書了。但是，這僅僅才是個(gè)開始。這一段的最后還有一句話：“……理由如下。”接下來，又分四個(gè)方面進(jìn)行多角度論證，第一段是“從法律規(guī)定來看”；第二段是“從訴訟類型來看”；第三段是“從原告資格來看”；第四段是“從規(guī)范剛度來看”。當(dāng)事人的主張通常不只有一個(gè)，這個(gè)時(shí)候還要注意不能平均發(fā)力，重點(diǎn)論證重要問題，對(duì)不值一駁但必須予以回應(yīng)的一筆帶過。龐貴紅案這個(gè)裁定就在完成上面四個(gè)方面的論證之后，在最后簡(jiǎn)要回應(yīng)了再審申請(qǐng)人對(duì)于案件管轄所作的質(zhì)疑。
小標(biāo)題不必非有。王國(guó)維《人間詞話》曾說：“詩(shī)之《三百篇》《十九首》，詞之五代、北宋，皆無題也。非無題也，詩(shī)詞中之意，不能以題盡之也。自《花庵》《草堂》每調(diào)立題，并古人無題之詞亦為之作題，如觀一幅佳山水，而即曰此某山某河，可乎？詩(shī)有題而詩(shī)亡，詞有題而詞亡。”我盡管愛用小標(biāo)題，但更多的裁判文書，是沒有小標(biāo)題的。雖然沒有小標(biāo)題，段落層次也是清楚的，每一段回應(yīng)一個(gè)再審理由。例如劉成云案，第一段講的是“被告適格包括兩個(gè)層面的含義”，以回應(yīng)再審申請(qǐng)人提出的“主體問題應(yīng)當(dāng)是裁定方式結(jié)案”的主張；第二段講的是并非“行政訴訟中的所有待證事實(shí)都要由被告承擔(dān)舉證責(zé)任”，以回應(yīng)再審申請(qǐng)人“將行政行為違法的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給原告一方”的質(zhì)疑；第三段講的是“第三人輔助參加”，以回應(yīng)再審申請(qǐng)人認(rèn)為“原一審追加第三人程序違法”的觀點(diǎn)。第四段講的是二審程序的功能，以回應(yīng)再審申請(qǐng)人關(guān)于“二審不應(yīng)進(jìn)行書面審理”，“二審程序嚴(yán)重違法”的主張。所以，無題也是有題，只是基于案件的具體情況，每個(gè)段落層次難以抽象出簡(jiǎn)單一個(gè)詞、一句話而已。
最高人民法院顯然也認(rèn)可甚至鼓勵(lì)“本院認(rèn)為”部分的個(gè)性化，《關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》就提出：“可以根據(jù)案件情況合理調(diào)整事實(shí)認(rèn)定和說理部分的體例結(jié)構(gòu)。”所以，格式化的裁判文書雖然給你畫好了一個(gè)一個(gè)的格子，但在這每一個(gè)格子中，你卻可以跳出美妙的舞蹈。