早在先秦之際就有判例指導(dǎo)審判之例，漢代將其名為決事比，類似當(dāng)今的指導(dǎo)性案例。總體而言，刑事決事比居多，單獨(dú)規(guī)范民事審判的決事比則不成體系，民事判例幾被忽視，這與律典及審判“重刑輕民”的傳統(tǒng)相關(guān)。以決事比為斷案依據(jù)乃西漢末年至東漢的風(fēng)尚，編撰“比”以規(guī)范司法審判成為最高司法者的必備功課。正如《晉書·刑法志》載：“又漢時(shí)決事，集為《令甲》以下三百余篇，及司徒鮑公撰《嫁娶辭訟決》為《法比都目》，凡九百六卷。”
司徒鮑公乃“三公”之一，掌管最高司法權(quán)，所轄民政禮儀之制，皆涉及民事法律事務(wù)。據(jù)考證，兩漢擔(dān)任司徒一職的鮑公僅鮑昱（公元74-79年在任）一人，其所撰《嫁娶辭訟決》當(dāng)為最高司法機(jī)構(gòu)史上首次集中發(fā)布的民事指導(dǎo)性案例。
鮑昱，字文泉，生于約王莽建始國二年（公元10年），上黨屯留（今山西長治屯留縣）人。漢章帝建初元年（公元76年）法制多有缺漏，冤案錯(cuò)案多發(fā)。司徒鮑昱堅(jiān)持以“天人合一”的儒家仁義為政，對涉及民生的婚姻家庭類法律頗為關(guān)注。為了解決司法之弊，安定民心，鮑昱自然會(huì)對民事決事比的編撰上心。
據(jù)《東觀漢記》載：“時(shí)，司徒例訟久者至數(shù)十年，比例輕重，非其事類，錯(cuò)雜難知。（鮑）昱奏定《辭訟》七卷，《決事都目》八卷，以齊同法令，息遏人訟。”又據(jù)《后漢書·陳寵傳》所載：“寵為昱撰《辭訟比》七卷，決事科條，皆以事類相從。”即七卷的《辭訟比》是在鮑昱的要求或指導(dǎo)下由屬官陳寵完成，再經(jīng)鮑昱審訂，由“昱奏上之，其后公府奉以為法”。《辭訟比》之前身即為由鮑昱獨(dú)自撰寫的《嫁娶辭訟決》。
訟乃民事案件之統(tǒng)稱，辭訟即民事裁判文書，《嫁娶辭訟決》即指婚姻家庭類的民事指導(dǎo)性判例，目的是為解決嫁娶糾紛之疑難問題。《嫁娶辭訟決》所含案例竟達(dá)600余件，數(shù)量極為可觀，這就意味著當(dāng)時(shí)在婚姻家庭領(lǐng)域出現(xiàn)了各種疑難新情況。加上東漢初年對整頓禮儀法度的重視，作為最高司法決策者以及國家禮法規(guī)范守護(hù)者的鮑昱，及時(shí)整理編撰民事指導(dǎo)性案例便順理成章。
東漢時(shí)期女性受到的身份束縛尚不嚴(yán)厲，總體上地位較后世為高，能夠相對自由地掌控自己的嫁娶，在嫁娶過程中具有一定討價(jià)還價(jià)的能力，故而嫁娶官司出現(xiàn)的幾率較大。并且，當(dāng)時(shí)多有涉及女性皇室成員尤其是公主的婚姻糾紛——公主多驕橫跋扈、待夫如奴。例如東漢酈邑公主因“驕妒”、陰城公主因“貴驕淫亂”皆激怒其夫慘遭殺害，皇室女性的嫁娶官司之審判結(jié)果格外引人注目。這些因素都會(huì)引起社會(huì)對嫁娶糾紛防范與應(yīng)對的重新審視，從而增加嫁娶訟案的數(shù)量和審判難度。
嫁娶關(guān)系禮儀教化和家庭穩(wěn)定，對穩(wěn)固皇權(quán)統(tǒng)治十分關(guān)鍵。作為執(zhí)掌一國司法尤其是民政禮儀的司徒鮑昱，編撰《嫁娶辭訟決》方便指導(dǎo)司法系統(tǒng)內(nèi)的民事婚姻家庭疑難案件審判就變得十分必要且急切。《嫁娶辭訟決》內(nèi)容幾乎已遺失，可視為《嫁娶辭訟決》佚文者如《太平御覽》所引東漢應(yīng)劭的《風(fēng)俗通義》，記載了唯一一例鮑昱決斷的民事疑難案件，概要如下：酗酒成性的丈人因無酒吃多次向女婿索要無果便謾罵，女婿許遠(yuǎn)在警告無用后，用腳踹丈人；許遠(yuǎn)妻何侍看丈夫如此待父，便掌摑許遠(yuǎn)之母來報(bào)復(fù)。依漢律，媳婦毆打公婆當(dāng)處死，而女婿毆打岳父卻不會(huì)擔(dān)責(zé)。然而，在鮑昱看來，何侍搏姑源于其夫許遠(yuǎn)踹翁，不能簡單將其作為普通的以卑毆尊案。行為人的主觀心理在量刑時(shí)要加以考量，因此曉之以理，最終讓何侍“減死”。鮑昱秉持著維護(hù)家族和諧之倫理，以控制家庭內(nèi)部爭斗為目的，彌補(bǔ)了漢律彈性之漏洞。正是鮑昱及時(shí)洞察并妥善解決了這些審判疑難才有民事指導(dǎo)性案例史無前例的問世。
或因司徒任上功勛卓越，深受官民愛戴，鮑昱于建初四年（公元79年）轉(zhuǎn)任太尉，頗得帝王寵信，卒于建初六年（公元81年），得以善終，這其中或有編撰民事指導(dǎo)性案例之功。
（作者單位分別為華南理工大學(xué)法學(xué)院、華南理工大學(xué)廣東地方法制研究中心）