宋仁宗景祐四年（1037年）至慶歷元年（1041年），包拯任天長縣知縣。任職期間，包拯審理了被后人津津樂道的盜割牛舌案。關于此案，《宋樞密副使孝肅包公墓志銘》（以下簡稱包拯墓志銘）與《宋史·包拯傳》等其他史料均有記載，唯字句略有不同。茲錄墓志銘原文如下：
（包拯）方調知揚州天長縣。有盜割人牛舌者，主來訴。公曰：“第歸，殺而鬻之。”尋復有人來告私殺牛者，公曰：“何為盜割牛舌？”盜即款伏。
盜割牛舌案是包拯墓志銘記載的第一個案件。撰者吳奎以寥寥數筆描繪了包拯戲劇化破案的過程，想必這是出自甲方——包拯家人的安排，借以展示他在仕途初期即已形成了明察善斷的判案風格。然而，經過對案件審理過程的復盤，并輔以當時法律《宋刑統》的法條分析，筆者發現本案有諸多可議之處。
立案：勇于任事耶？草率莽撞耶？
宋人認為，作為“耕稼之本”，牛屬于重要的生產資料，故通過法律給予了特別而又全面的保護。不過，法有百密，終有一疏。本案是牛舌被人盜割，這一行為該當何罪，法律規定付之闕如。
管子語，有法者以法行，無法者以類舉。對于盜割牛舌行為如何定性及論處，在法無規定的情況下，我們可類推適用有關傷害牛身上其他部位的規定。《宋刑統·賊盜律》卷十九起請條“盜官私馬牛殺割牛鼻斫牛腳”規定：“有盜割牛鼻盜斫牛腳者，首處死，從減一等；瘡合可用者，并減一等。”法律對盜割牛鼻、盜斫牛腳的行為的處罰上來就是極刑，不可謂不重。我們又可從法條的從輕情節規定和日常生活經驗，來理解本條的立法主旨。牛的使用價值主要是耕作和馱運兩項，而牛鼻和牛腳于此關系匪淺，在于農人要栓住牛鼻才便于役使牛，牛腳則支撐著牛行走和耕作。一旦牛鼻或牛腳受傷，整頭牛就有喪失利用價值的較大可能。現代長篇小說《木壘河》在祭祀祈雨一節提及，人們特意選了腿斷無法行走的牛作為獻祭的犧牲，亦可說明這一點。假如牛鼻或牛腿傷愈后不妨礙繼續役使的，應從輕量刑。對此，宋律的規定是減一等，又據五刑，死刑減一等就是流三千里。較之牛鼻和牛腳，牛舌的重要程度自然遜色很多，對盜割牛舌的行為亦應比照法律的規定進一步從輕量刑，但具體從輕多少，我們無法判斷，但可以確定減一等以上的量刑，至重為流二千五百里。
有宋一代，法律沿革有序，南宋頒布的《慶元條法事類》亦有參考價值。《慶元條法事類·殺畜產》廄庫敕規定：“諸故殺官私馬牛，徒三年……若傷殘不堪用者，依本殺法；三十日內，可用者減三等。”這說明，南宋已不再局限于具體列舉牛鼻和牛腳兩種類型加以保護，而將保護的標準抽象為是否造成“傷殘不堪用”。顯然，牛舌被盜割可以納入該法條的涵射范圍。因為本刑徒三年，被盜割牛舌的牛在三十日內料可如常使用，減三等的話，便是徒一年半。也即，盜割牛舌的行為，按照兩宋的法律，大概是要處以至重流二千五百里或徒一年半的刑罰。
這一分析是以官府能夠立案為前提的，而該案能否立案，還要取決于當時法律的規定。需要確定的一個事實是，苦主并不知曉盜割牛舌的盜賊是何人，否則也就不必再有下文包拯設計賺得盜賊現身的故事。《宋刑統》規定：“諸告人罪，皆須明注年月，指陳實事，不得稱疑。違者，笞五十。官司受而為理者，減所告罪一等。即被殺被盜及水火損敗者，亦不得稱疑，雖虛皆不反坐。其軍府之官，不得輒受告事辭牒。”根據法律的規定和疏議的解釋，苦主到官府報案，首先需要明確案發時間、經過等，不得有存疑之處，否則沒能立上案，反要承受笞五十的處罰。如果擅自立案的，也要承擔“減所告罪一等”的罪責，這是一般規定。而對于被殺、被盜及水火損敗等特殊案件，報案人仍然需要明確犯罪事實，不得存疑；不過，對于此類案件，報案人如果確實無法提供明確具體犯罪事實的，不需要承擔反坐的法律風險；但是，官府仍不得因此而受理案件；官府受理此類案件的，也無須承擔違法立案的法律責任。（【疏議曰】被殺、被盜、為害特甚，或被人決水、縱火、漂焚財物盜，即不限強竊、漂焚不問多少，告者皆須明注日月，不合稱疑；推問雖虛，皆不反坐。若稱疑者，官司亦不合受理。即雖受理，官司亦得免科。）
本案屬于牛舌被盜割，大致可歸入被盜案件，苦主在不掌握犯罪嫌疑人時前去報案，雖不必擔心反受“笞五十”的處罰，但是并不能確定官府會順利立案。因為法律在但書條款規定了司法官員不能受理存疑的案件，只不過在但書的但書條款又規定了即便立案了倒也不用承擔違法立案的責任。
本案中，面對苦主的求告，包拯“第歸，殺而鬻之”的答復應理解為他選擇了立案。這本是一起可立可不立的案件，包拯敢于任事的選擇似乎值得我們肯定。然而，揆諸法律，我們會發現，當時的法律規定了官府立案是以告訴人完成舉證責任為前提，明確要求疑案不立，限制官員隨意立案。《宋刑統》的規定已如上所引，宋真宗亦在天禧元年（公元1017年）下詔：“今后所訴事并須干己、證佐明白，官司乃得受理，違者坐之。”之所以作此規定，可能并非立法者不愿貫徹有案必立、有冤必理的“立案登記制”，而是“年歲既遠，事理不明”，或“無以根究，事理不明”。囿于當時的技術條件，即便為迎合某種“政治正確”而受理了案件，終因無法查明，積案日益壅塞、久拖不決，將造成“正義永遠遲遲不到”的無奈局面。那么，包拯選擇受理盜割牛舌案，是有信心破案還是草率之舉呢？
包拯的辦案訣竅——賭一把？
案子立進門，破案在自身。包拯該如何破案？他的判案思路是這樣的，即盜割苦主家牛舌的人必定是與苦主有嫌怨的人。割掉牛舌不會因造成牛喪失勞動能力而被判死罪，為的就是給苦主添堵。如若能讓苦主雪上加霜，親手將他送進監牢不說，自己還能得一筆賞錢，既損人又利己，何樂而不為？盜賊肯定會毫不猶豫地去這么做的。社會上流行一種未經證實的說法，報案人往往就是第一嫌疑人。包拯需要做的就是略施小計，授意苦主回家，把這頭牛宰殺掉，然后就是以逸待勞，坐等盜賊主動“跳反”。
問題就來了，為什么包拯能斷定苦主殺了牛，盜賊就會現身呢？這里又涉及宋代的一個重要法律規定，即牛不得擅殺制度。正如上文所述牛的重要性，宋代法律規定，牛不得任意宰殺，除了不得故殺、誤殺、盜殺他人的牛，甚至于牛主人也不得宰殺自己的牛，違者要接受“徒一年”的罰則。為了提高禁令的執行效果，法律還允許人告發殺牛的行為（許人告），并特別規定了“舉報有獎”——《慶元條法事類·殺畜產》賞格規定：“諸色人告獲殺官私牛及私自殺者，每頭錢五十貫，一百貫止。”
簡言之，包拯的斷案邏輯是：盜割牛舌的盜賊很可能是苦主的仇家→仇家聞知苦主私自殺了牛后，很可能為了將苦主送進大牢、自己獲得賞錢而主動報案→報案人就是割牛舌人。于是，真兇現身，案件告破。
那么，包拯的邏輯有沒有漏洞？有。盜割牛舌可能是與苦主有嫌怨的仇家甲所實施的報復行為，但也不排除是市井無賴乙的惡作劇行為。苦主殺了自家牛以后，沒有人報案怎么辦？就算有報案人，除了可能是仇家甲，難保不是未實施盜割牛舌行為但也想送苦主進大牢、自己得賞錢的仇家丙，或是單純受賞錢驅使的路人丁。
此時，我們可以發現包拯破案玩的就是心跳：從立案伊始就抱著“賭一把”的心態，在多種可能性中押注其中的一種，并斷定這就是盜賊的行事路徑。這并非篤定，而是“賭”定。常言道，賭贏繼續，賭輸離場。我們不禁要為包拯捏一把汗，若一旦“賭”輸了怎么辦呢？
報案人不認罪，如何是好？
幸而，結果證明是我們多慮了。如包拯所愿，苦主依計行事后，舉報殺牛的人出場了，并且人很“淳樸”，經不住包拯的一詐“何為盜割牛舌？”他就竹筒倒豆子一般，一五一十全給招了。盜割牛舌案由此告破。
筆者仍要不厭其煩地多問一句：假如，報案人不“淳樸”、不認罪，該如何？因為，事實上包拯所掌握的僅僅是自己的“內心確認”，而沒有其他有效證據——能夠鎖定眼前報案人的直接或間接證據。
果如此，包拯怕是只能硬著頭皮繼續審理本案：
第一個階段，五聽問案。“周禮云，以五聲聽獄訟，求人情。”所謂五聽，具體而言：一曰辭聽，觀其出言，不直則煩；二曰色聽，觀其顏色，不直則赧然；三曰氣聽，觀其氣息，不直則喘；四曰耳聽，觀其聽聆，不直則惑；五曰目聽，觀其瞻視，不直則眊然。概括論之，五聽就是察言觀色。宋律要求司法官員必須明察秋毫，能夠從犯罪嫌疑人言談舉止的細微處查找突破口。包拯很幸運，在這個階段就靠簡單的詐術擊潰了嫌疑人的心理防線，拿到了對方的認罪口供。如果嫌疑人內心素質足夠強大，未被包拯的“黑臉”所懾服，包拯詐而無果之際，只能將案件推向下個階段。
第二階段，分析證據，審查事實。《宋刑統》規定：“（察獄之官）又驗諸證信……先察以情，審其辭理，反復案狀，參驗是非。”意思就是，司法官員應審查在案證據，分析現有案情，核驗嫌疑人口供，反復比對求證，確定其中真偽是非。這其實也是法官形成自由心證的過程。根據法律的規定，這些都屬于必經程序。如果未經這些程序，而直接開始刑訊逼供，那么就構成程序違法，辦案人員要承擔“杖六十”的法律責任。（諸應訊囚者，必先以情審察，辭理反復參驗……違者，杖六十。）
宋代法律還規定了零口供定罪制度。如果查證的犯罪事實已經清楚明確，對案件的定性能夠達到排除合理懷疑的程度，即便犯罪嫌疑人不愿認罪，司法官員仍可根據在案證據作出有罪判決。（若贓狀露驗，理不可疑，雖不承引，即據狀斷之。）很可惜，這一規定并不適用于盜割牛舌案。因為本案除了被害人、被害牛之外，毫無其他證據可言，根本無法達到“贓狀露驗，理不可疑”的程度。
第三階段，最后手段，刑訊逼供。在古代，受技偵條件限制，刑訊逼供是一個不得已的法定辦案手段，但受到法律的嚴格規范。根據《宋刑統》的規定，只有在“反復案狀，參驗是非”之后，“猶未能決，謂事不明辯，未能斷決，事須訊問者，立案取見在長官同判，然后拷訊。”刑訊逼供也有章可循，如兩次刑訊的間隔不得少于二十日、刑訊的總次數不得超過三次、刑訊時實施的杖刑總數不得超過二百下等等；刑訊之后，如果嫌疑人接受的杖刑數已達到二百次，仍沒有招供的，就要反過來刑訊報案人這一方（被殺、被盜等類型案件例外）；之后仍無結果的，就要將嫌疑人取保釋放。不得不說，宋代法律在這方面的規定是超前的。在法治發達的今日，犯罪嫌疑人的口供已不是“證據之王”。因為靠刑訊取得的口供并不能保證反映出案件真相，只不過考驗了受刑人的疼痛耐受能力而已。“三木之下，何求不得？”“能忍痛者不吐實，而不能忍痛者吐不實”。
回到盜割牛舌案。即便報案人就是真正的盜賊，但他如果一經得起詐、二經得起打，你包大人能奈我何？此時此刻，包拯將自己逼到了墻角，多半是要后悔當初怎就輕率地受理了這個案件。
被遺漏的案中案：被害人也是犯罪嫌疑人
以上都是筆者結合宋代法律對本案所作的可能性分析，純屬坐而論道，紙上談兵。但有一點則確定無疑，本案另有一起被遺漏的案中案。
為了將盜賊“引蛇出洞”，包拯授意苦主宰殺了自家的牛。盜賊緣何要急吼吼地露頭冒尖呢？前文已經提到宋代法律禁止任意殺牛，包括自己的牛。《宋刑統》規定：“主自殺馬牛者，徒一年。”《慶元條法事類·殺畜產》廄庫敕規定：“諸故殺官私馬牛，徒三年……諸自殺馬牛者，減故殺罪三等。”也即，苦主聽從包拯的安排殺了自家牛，在當時要徒一年；在南宋的話，是徒一年半，量刑更重。包拯有沒有對苦主作出處罰呢？墓志銘沒有透露。按常理揣測，包拯未必對苦主依法治罪，否則，自己的教唆行為又該當何罪呢？但，這樣合法嗎？況且，為了抓住一個可能至重流二千五百里或徒一年半的盜賊，包拯讓本是被害人的苦主又犯下了至輕徒一年的罪行，這個辦案思路合理嗎？
畫虎類犬 弄巧成拙
在《三俠五義序》中，胡適先生提出包拯是個“箭垛式人物”。民間傳說“把許多折獄的奇案都射到他身上”，演繹出《鍘美案》《貍貓換太子》《烏盆記》等多個經典劇目。依照墓志銘的刻畫，盜割牛舌案是包拯法官生涯的“成名之戰”。類似于西方流傳的所羅門王智斷二婦爭子案，包拯在該案中的審理方法其實屬于無法復制使用的一次性辦法，但這并不妨礙被南宋鄭克《折獄龜鑒》以不完全歸納的方式總結提煉為“鉤慝之術”。“鉤”指勾引，“慝”指奸細。“蓋以揣知非仇不爾，故用此譎”，意思就是揣摩可能是仇家干的，所以引蛇出洞，誘使案犯落網。以墓志銘為濫觴，宋代《國史本傳》、曾鞏《隆平集·孝肅包公傳》、元代《宋史·包拯傳》無一例外照錄了盜割牛舌案，至今也仍不乏贊嘆包拯在該案中對犯罪心理學的嫻熟運用和破案之妙的文章。而經過此番對盜割牛舌案的復盤，我們悲哀地發現，“以論帶史”、立場先行的墓志銘，本意是要塑造一代青天包公斷案如神的高大全形象，卻疏于敘事完整、邏輯自洽、合乎法律，將包拯硬生生“抹黑”為一個沖動冒進、知法犯法、靠著僥幸和運氣破案的賭徒式法官，盜割牛舌案的辦案效果亦可總結為——險象環生、絕處逢生、疑竇叢生。
魯迅先生嘗言，《三國演義》“欲顯劉備之長厚而似偽,狀諸葛之多智而近妖”。從包拯本人留下的奏議文章和同時代文人學士的記載可以看出，真實的包拯斷案雖不如墓志銘所欲表現的那般神乎其神，但也絕非如此不堪于一個“杠精”的死磕。或許，包拯墓志銘也犯了與《三國演義》同樣的錯誤。
（作者單位：天津市第一中級人民法院）