【作者簡介】程嘯，清華大學法學院教授，中國民商法律網授權學者。
自然人、法人等民事主體將財產抵押后并不因此喪失財產所有權，然而，畢竟財產上已設立了以擔保債權實現為根本目的抵押權。任由抵押人轉讓抵押財產，可能對于債權人的抵押權及其實現造成不利影響。此外，即便允許抵押人轉讓抵押財產，那么與抵押人進行交易而取得抵押財產的第三人，其所取得的也是有權利負擔的財產并且在抵押權人實現抵押權時可能面臨失去該財產的風險。故此，抵押財產的轉讓問題涉及到抵押權人、抵押人以及取得抵押財產第三人等多個主體之間的利益協調問題，民法學理論界與實務界一直存在很大的爭議。即將實施的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第406條對抵押財產的轉讓作出了科學詳盡的規定。
一、《民法典》允許抵押人轉讓抵押財產
《民法典》頒布前，《物權法》采取的是禁止抵押人轉讓抵押財產的立場。依據該法第191條的規定，抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產；只有得到了抵押權人的同意后，抵押人才能轉讓抵押財產。如果抵押人不能得到抵押權人的同意，又要轉讓抵押財產的，則只有抵押財產的受讓人代為清償債務消滅抵押權這一條路徑可走。《物權法》之所以采取禁止抵押財產轉讓的做法，理由在于：首先，符合抵押權的價值權屬性。既然財產上已經設定了抵押權，就意味著該財產的交換價值交給了抵押權人控制，而抵押人就不能再享有抵押財產的交換價值了。抵押人只能對抵押財產進行占有和使用，即獲得使用價值。如果法律上依然允許抵押人在抵押期間將抵押財產任意轉讓，豈不是鼓勵“一物二賣”？其次，有利于保護抵押權人。就保護抵押權人而言，禁止抵押人自由轉讓抵押財產是一種預先防范措施，是“防患于未然”。允許抵押人自由轉讓抵押財產，同時承認抵押權的追及效力，對抵押權人來說，只是“亡羊補牢”或者說“力挽狂瀾”的事后救濟。比較而言，預先防范不僅對抵押權人更為有利，而且夠避免破壞抵押財產轉讓之后形成的新的財產秩序。再次，就交易安全和秩序的維護而言，禁止抵押財產轉讓也是有必要的，因為只要抵押權在轉讓后能夠繼續存在于被轉讓的財產之上，就會出現因抵押權人行使抵押權而破壞一系列已經形成的新的財產秩序的情形。
在我國編纂民法典時，理論界與實務界的有力觀點認為，《物權法》第191條一律禁止抵押人轉讓抵押財產的規定并不妥當。抵押人雖然將財產設立抵押，用于擔保，但并未因此喪失財產的所有權或者處分權，要求抵押人轉讓抵押財產必須得到抵押權人的同意，就意味著抵押人喪失了對抵押財產的處分權，這從理論上就說不通。另外，雖然抵押權是價值權，抵押權人支配抵押財產的交換價值，但這并不意味著抵押財產的交換價值就被抵押權人獨占的、排他的控制了，抵押權人實際上享有的只是在抵押權實現時就抵押財產變價所得價款優先受償的權利。如果認為抵押財產的交換價值被抵押權人完全支配，那么同一財產上為什么可以設立多個抵押權呢？后順位的抵押權人豈非對抵押財產的交換價值沒有支配的權利？故此，不能認為抵押權設立并意味著就完全禁止抵押人轉讓抵押財產。立法機關接受了上述觀點，《民法典》改變了《物權法》第191條的規定，《民法典》第406條第1款第1句規定“抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產。”
二、《民法典》承認抵押權的追及效力
《民法典》第406條第1款第3句規定：“抵押財產轉讓的，抵押權不受影響。”這表明，《民法典》在允許抵押人轉讓抵押財產的前提下，承認了抵押權的追及效力，從而據此保護抵押權人的合法權益。所謂抵押權的追及效力，實質上就是指抵押財產轉讓后抵押權是否繼續存在于該被轉讓的財產之上的問題。抵押權屬于限制物權，是對所有權的限制。本質上抵押權就是對標的物的直接支配并排他的權利，只要該權利存在，不論所有權歸屬于何人，抵押權人均可以在抵押權實現事由成立時就抵押財產變價并優先受償。故此，追及效力原是抵押權作為“依法對特定的物享有直接支配和排他的權利”的應有之義，并非什么法律賦予的特別效力。對點，最高人民法院就“新疆三山娛樂有限公司等與中國農業銀行新疆維吾爾自治區分行營業部等金融借款合同糾紛上訴案”作出的(2012)民二終字第113號民事判決書中曾有精辟之闡述：“抵押權系為確保債務清償為目的，債權人對債務人或者第三人所有的特定財產所享有的直接支配和排他的權利。抵押權本質上是‘對物’的權利，而非‘對人’的權利。因此，一旦抵押權依法設定，債權人即對抵押財產享有了排他的優先受償的權利，只要抵押權人未表示同意放棄抵押權的，抵押財產不論是基于抵押人的自由轉讓行為，還是基于司法執行行為等導致變動，抵押權人均可基于有效的抵押權追及抵押財產行使權利。”
需要注意的是，抵押財產轉讓時，抵押權具有追及效力只是意味著抵押權依然存在于被轉讓的抵押財產之上，并不意味著抵押權就一定優先于其他權利。例如，《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》就規定，“建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權”，而“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。”因此，在商品房預售或現售時，支付了全部或大部分購房款的消費者的權利雖然只是一個債權，卻優先于存在商品房之上的抵押權。
三、對抵押權人的保護措施
盡管《民法典》第406條允許抵押人在抵押期間轉讓抵押財產，但是，為了維護抵押權人的合法權益，避免因抵押財產轉讓給抵押權人造成損害，該條規定了抵押人轉讓抵押財產的以下兩項旨在保護抵押權人的措施：
1、抵押人與抵押權人可以在抵押合同中通過約定禁止抵押財產轉讓。這就是說，如果抵押權人認為抵押人轉讓抵押財產會對自己的權益產生不利影響，其可以與抵押人約定，不允許抵押人在抵押期間轉讓抵押財產。《民法典》這一規定體現了意思自治的精神，尊重了抵押人和抵押權人的合意。使得當事人可以根據自己的利益判斷進行約定，從而預防因抵押財產的轉讓而造成損害。抵押人與抵押權人在抵押合同中對于禁止抵押財產轉讓的約定的法律效力在于：首先，該約定在抵押人與抵押權人之間產生法律效力，如果抵押人違反約定轉讓抵押財產，則抵押權人有權請求抵押人承擔違約責任。抵押人和抵押權人可以專門就違反禁止轉讓抵押財產的約定而在合同中約定違約金或損害賠償金。其次，如果抵押人和抵押權人將此種禁止抵押財產轉讓的約定記載于不動產登記簿，還能產生對辦理抵押財產轉移登記的登記機構以及抵押財產受讓人的約束效力。例如，在不動產登記簿上進行了相應的禁止轉讓抵押財產的約定，則抵押人違反該約定與受讓人共同申請抵押的不動產所有權或使用權轉移登記的，不動產登記機構應當不予辦理該登記；如果在該約定已經記載于不動產登記簿的情況下，該約定可以對抗第三人，抵押權人有權主張抵押財產的轉讓不發生物權變動效力，第三人不能取得抵押財產的所有權，其只能請求抵押人承擔違約責任。反之，如果沒有記載于不動產登記簿的，則該約定僅僅在抵押人和抵押權人之間發生法律效力，不能約束受讓人。抵押人違反禁止轉讓的約定的，不影響受讓人取得抵押財產的所有權。當然，如果抵押權人能夠證明抵押人與受讓人惡意串通損害其合法權益，則該抵押財產轉讓合同無效（《民法典》第154條）。
2、抵押人轉讓抵押財產的，應當及時通知抵押權人，抵押權人證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的，有權請求抵押人將轉讓所得的價款提前清償債務或者提存而維護自己的權益。我國《民法典》中規定的可以作為抵押權客體的財產不僅包括建筑物和其他土地附著物、建設用地使用權、海域使用權、正在建造的建筑物等不動產或不動產權利，也包括生產設備、原材料、半成品、產品、交通運輸工具等動產。不同的抵押財產的轉讓給抵押權人造成的風險也是不同的。對于基于法律行為的不動產物權變動而言，我國《民法典》第209條第1款明確規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但是法律另有規定的除外。”故此，就不動產或不動產權利上設立的抵押權而言，由于登記是此類抵押權設立的生效要件，未經登記不產生抵押權。而已經抵押的不動產或不動產權利在轉讓時，原則上也是以登記作為生效要件，必須辦理相應的轉移登記，所以，受讓抵押的不動產或不動產權利人的第三人完全可以通過查閱不動產登記簿而了解到受讓的財產上的權利負擔（即抵押權）。對于抵押權人來說，無論抵押財產經過多少次轉移，其也可以通過登記簿的記載了解到抵押財產轉讓的受讓人。理論上，抵押人轉讓抵押財產時即便不通知抵押權人，抵押權人也可以通過登記簿了解到抵押財產變動的情形。但是，考慮到抵押人轉讓抵押財產可能損害抵押權，如受讓抵押財產的第三人在取得抵押財產后對抵押財產進行毀損或變更等，故此《民法典》第406條要求抵押人必須通知抵押權人。如果抵押權人可以證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的，可以請求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。
對于因法律行為而發生的動產物權的設立或轉讓，《民法典》以交付作為物權變動的生效要件（第224條），登記只是船舶、航空器和機動車等的物權的設立、變更、轉讓和消滅的對抗要件（第225條）。由于動產容易轉移或隱匿，所以，當抵押的動產發生轉讓尤其是多次轉讓的情況下，抵押權人難以通過登記來查找抵押財產的去處。故此，抵押人轉讓抵押財產時必須通知抵押權人，此時抵押權人只要能夠證明抵押人轉讓抵押財產可能給其造成損害，就可以依據《民法典》第406條第2款第1句的規定，請求抵押人將轉讓抵押財產所得價款提前清償債務或者提存。當然，無論是動產抵押還是不動產抵押，即便抵押人沒有依據《民法典》第406條的規定通知抵押權人也并不會因此導致抵押財產轉讓合同無效。
四、抵押財產受讓人的權益保護
抵押財產的轉讓不僅涉及到抵押人對抵押財產的處分權以及債權人的抵押權的保護問題，還涉及到抵押財產受讓人以及該受讓人再次轉讓抵押財產的受讓人等一系列第三人的合法權益的維護問題。立法者在考慮抵押財產能否自由轉讓的問題時，必須要考慮到抵押財產受讓人的權益的保護。如果任由抵押人自由轉讓抵押財產，抵押權人任意行使抵押權而無論抵押財產轉讓到何人手中，也勢必會對交易的秩序和安全造成不利影響。對于不動產抵押而言，因為存在登記這一有效的公示方法，故此，受讓人在受讓不動產時完全可以通過查詢不動產登記簿而了解到不動產上是否存在抵押權這樣的權利負擔，從而自行決定是否愿意受讓這樣一個有權利負擔的財產。一方面，受讓人可以在受讓的不動產上有抵押權的情形下，通過與抵押人的協商而扣除抵押權所擔保的債權的價值給出一個抵押財產的合理受讓價格；另一方面，受讓人如果不想受讓有權利負擔的不動產，也可以通過代為清償債務而消滅抵押權，從而取得沒有權利負擔的不動產。
至于動產抵押，其不以登記為生效要件，但是登記具有對抗效力，即不登記不得對抗善意第三人。因此，如果動產抵押已經辦理了登記，那么動產的受讓人可以通過查詢登記簿等謹慎的調查義務了解動產上是否存在權利負擔；如果動產抵押權沒有辦理登記，則不得對抗善意第三人，因為《民法典》第403條規定：“以動產抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。”
這里要特別注意的是《民法典》第404條的規定：“以動產抵押的，不得對抗正常經營活動中已經支付合理價款并取得抵押財產的買受人。”對于該條應當做如下理解：首先，在以動產抵押的時候，即便抵押權人已經辦理了登記，該抵押權也不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人。其次，無論買受人是否屬于正常經營活動中已經支付合理價款并取得抵押財產的買受人，都不影響抵押人向抵押權人負有的在轉讓抵押財產時通知抵押權人的義務。再次，如果抵押人和抵押權人約定了禁止轉讓抵押財產（無論是否在登記簿上記載），只要抵押人轉讓了抵押財產且買受人屬于《民法典》第404條規定的買受人，那么抵押權就不得對抗該買受人，即失去追及效力。但是，抵押人違反禁止轉讓抵押財產的約定的行為仍然是違約行為，其應當向抵押權人承擔違約責任。最后，以動產抵押而不得對抗正常經營活動中已經支付合理價款并取得抵押財產的買受人的情形，客觀上已經符合了《民法典》第406條第2款規定的“抵押財產轉讓可能損害抵押權的”情形，此時，抵押權人可以請求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。