《公司法》第115條規(guī)定，“公司不得直接或者通過子公司向董事、監(jiān)事、高級管理人員提供借款。”該條款置于第四章“股份有限公司的設(shè)立和組織機(jī)構(gòu)”之下，被視為是股份有限公司（以下稱股份公司）管理層忠實(shí)義務(wù)的特別規(guī)定，相比其它忠實(shí)義務(wù)規(guī)范，其有三個(gè)特征。首先，主體對象指向董事、監(jiān)事、高管，與第127條關(guān)于管理層忠實(shí)義務(wù)、勤勉義務(wù)的一般條款的對象相同，超出了具體規(guī)定忠實(shí)義務(wù)的第148條（未列監(jiān)事）。其次，該規(guī)范禁止母公司通過子公司向管理層貸款，規(guī)制對象擴(kuò)張至子公司，實(shí)屬罕見。最后，絕對禁止規(guī)范模式迥然有別于第148條的各項(xiàng)規(guī)定，后者普遍允許董事、高管在公司章程允可、股東大會決定的情形下為相應(yīng)的行為，比如與公司開展自我交易等。歷史經(jīng)驗(yàn)證明，作為私法、商事組織法的公司法，設(shè)置過多的強(qiáng)制性規(guī)范會限制公司自治，甚至影響公司整體經(jīng)濟(jì)活力。作為不同于一般忠實(shí)義務(wù)的特別禁止性規(guī)范，第115條的法律適用面臨多個(gè)層面的詰問：首先，在規(guī)范層面，為何禁止管理層從股份公司取得借款，而不包括有限公司？為何將監(jiān)事、子公司納入禁止范圍？違反這一規(guī)范的借款合同效力如何？其次，在理論層面，管理層從公司及子公司借款與其它忠實(shí)義務(wù)相比究竟有何特殊性？最后，在實(shí)踐層面，這一絕對禁止性規(guī)范的法律實(shí)施效果如何？
禁止管理層從公司借款的規(guī)定最初見于2005年的《公司法》，國企治理之積弊、民企的掏空亂象、資本制度的改革、行權(quán)制度的引入，或都是第115條生成的關(guān)聯(lián)原因。但是種種因素的疊加僅能對第115條生成之原委加以推斷，但其所代表的規(guī)制模式的合理性、必要性一直都備受質(zhì)疑。首先，在司法實(shí)踐中，國企高管涉嫌的違法違紀(jì)案件頻發(fā)，但是這些案件在目前體制下不經(jīng)過民事訴訟途徑解決，這也從一個(gè)側(cè)面反映了該條文之于國企的內(nèi)部人治理規(guī)制，實(shí)屬隔靴搔癢。其次，第115條的表述似乎假定了兩個(gè)前提：一是此處的“公司”很可能是一個(gè)集團(tuán)公司，二是該類公司的治理存在較高的代理成本，以至于要對管理層適用絕對禁止規(guī)范。該規(guī)范的預(yù)設(shè)適用對象是大型公司，尤其是公眾型大型公司，但本條又未設(shè)置于上市公司特別規(guī)范一節(jié)。再者，我國公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)高度集中，證券市場復(fù)建以來，控股股東一直是掏空公司的最大威脅，上市公司的管理層多數(shù)只是控股股東的代言人，若沒有控股股東的支持，管理層從公司借款幾乎不可能，他們隨時(shí)可被撤換，股東委任機(jī)制下甚至無需經(jīng)過實(shí)質(zhì)的選舉，然而委托人權(quán)利行使的結(jié)果由代理人承擔(dān)，錯位明顯。絕對禁止的規(guī)制模式非但沒有起到效果，還損害了法律尊嚴(yán)。最后，認(rèn)定違反第115 條的借款合同無效，是目前關(guān)于該規(guī)范性質(zhì)的主流觀點(diǎn)。其將115條當(dāng)作效力強(qiáng)制性規(guī)范，也給司法實(shí)踐帶來適用與解釋上的困難。
歸總域外法對內(nèi)部借款的規(guī)制模式可分為四類：無需特別許可、需董事會許可、需監(jiān)事會或監(jiān)事許可、需股東大會許可，但均未采絕對禁止立場。究其原因，無非維護(hù)公司判斷對己有利與否的意思自治。與我國禁止子公司向母公司管理層貸款不同的是，域外規(guī)定子公司對自己的管理層貸款的決策經(jīng)由母公司同意，本質(zhì)上是強(qiáng)調(diào)母公司的控股股東地位。同時(shí)，域外監(jiān)督機(jī)構(gòu)均擁有相當(dāng)?shù)臋?quán)力，但未被禁止從公司借款，比照之下，我國監(jiān)事會有名無實(shí)，卻被套上絕對禁止從公司借款的枷鎖。
現(xiàn)行法下，自我交易的一般規(guī)則是滿足實(shí)踐需求，替代115條規(guī)制模式的理想選擇。雖不能從根源上阻止股權(quán)高度集中下的控股股東的濫權(quán)行為，但可以強(qiáng)調(diào)控股股東的責(zé)任與義務(wù)。管理層內(nèi)部借款屬于董事、高管的自我交易，應(yīng)納入自我交易規(guī)范體系，是理論界的共識。管理層內(nèi)部借款適用該規(guī)范的優(yōu)勢有三：1、第148條第四項(xiàng)主體范圍的限定不包括監(jiān)事，這與監(jiān)事在內(nèi)部借貸中的實(shí)際地位相契合；2、需由公司章程授權(quán)或者股東大會決定的自我交易規(guī)則，蘊(yùn)含控股股東對公司的決策控制、監(jiān)督公司管理層的意思，此為公司治理的應(yīng)有之意；3、第148條第四項(xiàng)不區(qū)分公司形態(tài)，藉此實(shí)現(xiàn)對于兩類公司的統(tǒng)一規(guī)則。同時(shí)，管理層內(nèi)部借款屬于顯著引發(fā)代理成本的決策，不能交由董事會決策，如果管理層的內(nèi)部借款適用自我交易的一般規(guī)則，應(yīng)做嚴(yán)格的解釋，如董事會未獲得章程授權(quán)，就應(yīng)由股東大會決議，股東大會不得轉(zhuǎn)授權(quán)給董事會。
（參見李建偉、岳萬兵:《股份有限公司向管理層貸款的規(guī)制模式反思—兼論<公司法>第115條的廢止》，載《廣東社會科學(xué)》2020年第6期。）