鄭偉華，北京破產(chǎn)法庭庭長。
王玲芳，北京破產(chǎn)法庭審判員。
摘 要:世界銀行營商環(huán)境評估二級指標(biāo)“回收率”主要評價有擔(dān)保的債務(wù)在破產(chǎn)程序中的清償率，具體考量破產(chǎn)審判時間、成本和效果等要素。以提升“回收率”指標(biāo)為目標(biāo)，我國在制度供給層面，以有效保護(hù)擔(dān)保債權(quán)為基礎(chǔ)，完善破產(chǎn)重整相關(guān)規(guī)范，設(shè)定逾期債權(quán)的申報限制；在法律實(shí)施層面，健全破產(chǎn)案件繁簡分流機(jī)制，制定效力層次較高的簡易案件快審程序，推行市場化的管理人選任方式，加強(qiáng)破產(chǎn)審判信息化建設(shè)；在普及破產(chǎn)保護(hù)觀念方面，加大法官和管理人培訓(xùn)力度，加強(qiáng)宣傳破產(chǎn)保護(hù)理念，不斷提高破產(chǎn)審判質(zhì)效，提高債務(wù)清償率，從而提升我國營商環(huán)境的國際競爭力。
關(guān)鍵詞:回收率 破產(chǎn)成本 破產(chǎn)時間 擔(dān)保債權(quán)
一、世界銀行營商環(huán)境評估中我國“回收率”指標(biāo)得分的現(xiàn)狀
（一）“回收率”指標(biāo)的解讀
市場經(jīng)濟(jì)中，債務(wù)的清償是經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)和市場信用的保障。到期債務(wù)得到及時清償，市場交易才能正常運(yùn)行，經(jīng)濟(jì)才能健康發(fā)展；如遭遇資不抵債，則需要通過實(shí)施破產(chǎn)法律制度來清償債務(wù)。因此，債務(wù)的清償情況是一個國家營商環(huán)境的重要評估指標(biāo)。在世界銀行（以下簡稱世行）營商環(huán)境評估中，“回收率”作為“辦理破產(chǎn)”的二級指標(biāo)，旨在評估各經(jīng)濟(jì)體的債務(wù)清償情況，以此來評價市場經(jīng)濟(jì)是否有序運(yùn)行，破產(chǎn)制度是否得到有效實(shí)施。
世行的“回收率”即清償率，是指擔(dān)保債權(quán)人通過重整、清算或債權(quán)追回程序收回的美分在1美元中的占比。世行通過給出假設(shè)案例，Mirage作為一家酒店，在資不抵債時如何處理，答卷人結(jié)合中國法律規(guī)定和破產(chǎn)案件處理經(jīng)驗(yàn)作答后得出該項(xiàng)得分。“回收率”的計算公式是 ：回收率=（100×GC+70×（1-GC）-cost-a×20％×time）/［（1+lending rate）∧ time］。其中，GC（持續(xù)經(jīng)營，Going Concern）值的確定方法是，如果一個公司可以繼續(xù)經(jīng)營則為 1，如果零碎出售則為 0 ；cost指回收債權(quán)所需成本，以占債務(wù)人不動產(chǎn)價值的百分比表示 ；a×20％×time 中，a是指固定資產(chǎn)占資產(chǎn)總額的比重，20％是年折舊率，time 是回收債權(quán)所需時間；lending rate 是指貸款利率。
上述計算公式中，“回收率”函數(shù)中的時間是指從債務(wù)人違約到最終實(shí)現(xiàn)繼續(xù)經(jīng)營或是拆分處理，即從債務(wù)人違約到債權(quán)人受償為止。相比“執(zhí)行合同”指標(biāo)考察初級法院解決一起商業(yè)糾紛所耗費(fèi)的時間、成本及司法程序質(zhì)量指數(shù)，在債權(quán)回收的效率當(dāng)中實(shí)際包括了法院處理訴訟的時間、成本等因素，因此在本文所討論的“回收率”不包括非破產(chǎn)程序的債權(quán)回收問題。同時，“破產(chǎn)框架力度指數(shù)”作為“辦理破產(chǎn)”的另一項(xiàng)二級指標(biāo)，具體包括：啟動程序指數(shù)，債務(wù)人資產(chǎn)管理指數(shù)，重整程序指數(shù)和債權(quán)人參與指數(shù)。其中債務(wù)人資產(chǎn)管理指數(shù)關(guān)系到“回收率”指標(biāo)中“a”的實(shí)際數(shù)值，而重整程序指數(shù)不僅關(guān)系GC的數(shù)值，而且關(guān)系到選擇重整的激勵因素，因此“破產(chǎn)框架力度指數(shù)”與“回收率”指標(biāo)息息相關(guān)，并且相互影響。
（二）當(dāng)前我國債務(wù)“回收率”的基本情況
就世行評估的190多個經(jīng)濟(jì)體的債權(quán)“回收率”的平均值而言,Mirage的破產(chǎn)需要2.64年的時間來解決，花費(fèi)14％的財產(chǎn)，并且僅在36％的情況下保留 Mirage作為持續(xù)經(jīng)營。全球平均效率指標(biāo)為51.97％，這意味著幾乎一半的 Mirage價值在債務(wù)執(zhí)行中喪失。而在近三年2017、2018、2019年度的世行報告中，中國“辦理破產(chǎn)”總得分為55.82分，其中時間是1.7年，破產(chǎn)成本是破產(chǎn)財產(chǎn)的22％，每美元的清償率是36.9分，破產(chǎn)框架力度指數(shù)11.5分，居于中上水平。全球單項(xiàng)排名分別是53位、56位和61位。
2019年營商環(huán)境報告中我國的“回收率”測算值是表現(xiàn)最好國家日本的1/3。世行環(huán)境評估從一個側(cè)面反映我國營商環(huán)境的質(zhì)量和水平，也為我國優(yōu)化提升營商環(huán)境，尤其是債務(wù)清償中運(yùn)用實(shí)施破產(chǎn)制度，提供了完善優(yōu)化的具體路徑。
（三）影響“回收率”的主要因素
“回收率”受辦理破產(chǎn)案件的時間、成本和結(jié)果以及該國貸款利率的影響。本文將涉及法院破產(chǎn)審判的相關(guān)因素分析如下：
1.破產(chǎn)時間。“回收率”函數(shù)中的時間是從債務(wù)人違約到最終實(shí)現(xiàn)繼續(xù)經(jīng)營或是拆分處理，也可以理解為從債務(wù)人違約到債權(quán)人受償為止。回收債權(quán)的時間包括：商事案件的審理+執(zhí)行+破產(chǎn)。在破產(chǎn)程序推進(jìn)過程中，如果通過和解、重整方式實(shí)現(xiàn)債務(wù)清償，則可以大幅提升此階段分值；如果適用清算程序則需要通過快審機(jī)制來加快審理進(jìn)程。我國破產(chǎn)案件需要1.7年時間才能結(jié)束，是全球表現(xiàn)最好國家愛爾蘭的4倍。
2.破產(chǎn)成本。破產(chǎn)成本是指破產(chǎn)相關(guān)費(fèi)用占債務(wù)人財產(chǎn)的比重，破產(chǎn)費(fèi)用包括法院費(fèi)用、破產(chǎn)管理人費(fèi)用、律師費(fèi)用、評估和拍賣的費(fèi)用以及其他相關(guān)費(fèi)用。我國的破產(chǎn)成本約為破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)的 22％，總成本包括法庭費(fèi)用（0.5％）、律師費(fèi)（5％-10％）、通知和公告費(fèi)用（1％）、破產(chǎn)代理費(fèi)（5％-10％）、會計師、評估師和其他專業(yè)人員費(fèi)用（7％）、拍賣師費(fèi)用（1％-5％）、服務(wù)提供者費(fèi)用和/或政府收費(fèi)（5％）。成本越高，就意味著有更大比例可用于債權(quán)人分配的財產(chǎn)被破產(chǎn)程序所占用，從而影響債務(wù)清償率。我國辦理1件破產(chǎn)案件的成本相當(dāng)于破產(chǎn)資產(chǎn)價值的22％，多于日本的5倍，多于韓國近7倍。
3.破產(chǎn)實(shí)施的效果。如果在破產(chǎn)程序中，企業(yè)能夠存活，則債權(quán)“回收率”高，而企業(yè)被分拆零散售出，則債權(quán)“回收率”會下降。因此，在整個計算公式中，企業(yè)的最終形態(tài)是重要的影響因素。在此公式中，破產(chǎn)程序的時間、成本和結(jié)果都是影響回收率的變量，但其中“破產(chǎn)程序的結(jié)果”即債務(wù)人企業(yè)是否會繼續(xù)經(jīng)營對“回收率”的影響最大。
4.破產(chǎn)制度實(shí)施過程中相關(guān)主體的了解和認(rèn)知。辦理破產(chǎn)指標(biāo)的評價數(shù)據(jù)主要來自破產(chǎn)從業(yè)單位（主要是律師）對世行調(diào)查問卷的答復(fù)，并且世行通過對被測評經(jīng)濟(jì)體有關(guān)破產(chǎn)制度的法律法規(guī)及公共信息的研究加以驗(yàn)證。其中，“回收率”數(shù)據(jù)（包括時間、成本、結(jié)果）得自于答卷人對問卷中假設(shè)案例的分析，答題人對案例的理解、法律的理解和是否具有資深的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)具有密切的關(guān)系。
債權(quán)“回收率”中，破產(chǎn)時間、成本和效果都是直接影響因素，但是深層次的影響債權(quán)的回收，則涉及到一國經(jīng)濟(jì)運(yùn)行、行政、司法、非政府等部門對危困企業(yè)的各種挽救制度和政策，其中一種可能性是行政或司法能力的差異，這導(dǎo)致中低收入國家?guī)缀蹩偸窃诳祻?fù)中失敗。破產(chǎn)審判的司法能力包括法官、管理人的能力，因此要提高債權(quán)“回收率”就要加大對法官、管理人的培訓(xùn)，不斷提高法官、管理人的專業(yè)能力水平。同時需要指出的是，世行的書面案例和問題測評僅是營商環(huán)境評估的一個數(shù)據(jù)信息來源，此外，世行還通過大量的走訪、調(diào)查來最終實(shí)現(xiàn)對目標(biāo)城市相關(guān)數(shù)據(jù)的收集評估工作。因此，盡管我們可以從案例分析、答題要求分析出世行的評分標(biāo)準(zhǔn)，但是真正要提高債權(quán)“回收率”分值則需要不斷健全完善我國破產(chǎn)法律制度的立法及實(shí)施，從根本上提升我國破產(chǎn)法實(shí)施的效果，提高債權(quán)回收效率。
二、當(dāng)前制約我國“回收率”的主要原因及分析
（一）制度供給層面：破產(chǎn)相關(guān)規(guī)范缺失，制約債務(wù)清償效率
1.擔(dān)保債權(quán)在清算重整程序中面臨的障礙。“回收率”評價的是擔(dān)保債權(quán)的“回收率”。世行之所以選取擔(dān)保債權(quán)是因?yàn)槠髽I(yè)在不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時，極有可能清償擔(dān)保債權(quán)，因此選擇擔(dān)保債權(quán)作為評價全球190個經(jīng)濟(jì)體“回收率”的對象。在我國，司法實(shí)踐中各種優(yōu)先債權(quán)沖擊擔(dān)保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。國家優(yōu)先權(quán)規(guī)則破壞債的執(zhí)行，特別是在中低收入和法國法律淵源的國家。司法實(shí)踐中，建設(shè)工程款優(yōu)先權(quán)、稅收債權(quán)、非法集資損失等優(yōu)先權(quán)，致使擔(dān)保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)面臨阻礙。在房地產(chǎn)類企業(yè)的破產(chǎn)清算中，稅收債權(quán)、購房者物權(quán)期待權(quán)、拆遷安置戶物權(quán)期待權(quán)、非法集資損失等各種形態(tài)的優(yōu)先權(quán)，因?yàn)檎摺⑻厥馊后w利益、部分群體生存權(quán)的考量，導(dǎo)致實(shí)踐中在該類企業(yè)的破產(chǎn)中，擔(dān)保債權(quán)人能否順利實(shí)現(xiàn)還存在一定的不確定性。
《企業(yè)破產(chǎn)法》第75條規(guī)定，在重整期間，對債務(wù)人的特定財產(chǎn)享有的擔(dān)保權(quán)暫停行使。這意味著擔(dān)保債權(quán)人在重整期間，其債權(quán)的清償和實(shí)現(xiàn)方式受到重整計劃的調(diào)整和限制。如果重整計劃草案未獲通過或批準(zhǔn)，那么對擔(dān)保債權(quán)延期清償?shù)膿p失如何保護(hù)，并沒有明確規(guī)定。此外，在逐年攀升的關(guān)聯(lián)企業(yè)合并清算重整案件中，擔(dān)保債權(quán)面臨著清償比例降低甚至喪失的風(fēng)險，而擔(dān)保債權(quán)人能否對法院實(shí)施合并破產(chǎn)的裁定進(jìn)行上訴，其他訴訟程序中如何保障擔(dān)保債權(quán)人的權(quán)益，現(xiàn)實(shí)中缺乏規(guī)范指引，做法不一，裁判缺乏可預(yù)見性。
2.逾期申報債權(quán)影響破產(chǎn)程序效率。《企業(yè)破產(chǎn)法》第45條規(guī)定了債權(quán)申報的期限最長三個月，第56條規(guī)定了補(bǔ)充申報債權(quán)的規(guī)定，第92條第2款規(guī)定未依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》申報債權(quán)的清償條件。司法實(shí)踐中，基于各種主客觀原因，存在大量的逾期申報債權(quán)行為。在破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案確定后、財產(chǎn)分配前，逾期申報債權(quán)，將致程序延遲，增加核實(shí)成本；在重整計劃執(zhí)行完畢后，再行向債務(wù)人主張債權(quán)，例如稅收債權(quán)，將會直接導(dǎo)致企業(yè)進(jìn)入二度破產(chǎn)。
3.企業(yè)重整程序規(guī)范不足。世行營商環(huán)境評估高度重視困境企業(yè)能夠加快重整，而我國關(guān)于重整制度規(guī)定尚不能滿足實(shí)踐需求。從影響“回收率”的因素來看，主要表現(xiàn)為：預(yù)重整、重整變更和重整計劃執(zhí)行制度供給不足。預(yù)重整作為非法定程序內(nèi)的一種解決困境的方式，具有靈活性、有效性，應(yīng)當(dāng)?shù)玫礁嗟牟捎谩Ｕn題組針對近兩年全國重整案件的不完全統(tǒng)計，采用預(yù)重整的方式比例較小，實(shí)踐中還沒有被大量采用。作為現(xiàn)有程序外的預(yù)重整，仍缺乏法律規(guī)范，在實(shí)施過程中計劃草案的效力、程序主導(dǎo)者、費(fèi)用負(fù)擔(dān)等問題則成為制約預(yù)重整制度功能發(fā)揮的瓶頸，加之預(yù)重整沒有時間限制，亦會拖延不決、增加成本，降低債權(quán)回收效率。
重整計劃的執(zhí)行是對重整計劃的具體實(shí)施，是重整程序的最終落腳點(diǎn)。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第86條規(guī)定，法院批準(zhǔn)重整計劃后，即終止重整程序。第89條規(guī)定，債務(wù)人負(fù)責(zé)執(zhí)行重整計劃。從實(shí)踐來看，重整計劃涉及各方利益，實(shí)施期限較長，特別是分期償債的中斷、延期、拒付等情形，導(dǎo)致重整計劃執(zhí)行難，能否變更重整計劃、如何變更、如何進(jìn)一步推進(jìn)計劃執(zhí)行，現(xiàn)有《企業(yè)破產(chǎn)法》并未就上述情況加以明確。
4.行政配套制度供給缺失。《企業(yè)破產(chǎn)法》的實(shí)施不僅需要破產(chǎn)法本身法律制度層面的完善健全，而且需要在企業(yè)簡易注銷、稅款減免、信用修復(fù)、打擊逃廢債上建立配套制度。隨著政府深化“放管服”改革的推進(jìn)，國稅總局發(fā)文明確，憑法院終結(jié)破產(chǎn)程序裁定書可向稅務(wù)機(jī)關(guān)申請稅務(wù)注銷，解決了司法實(shí)踐中的宣告破產(chǎn)企業(yè)稅務(wù)注銷難的頑疾。但是針對企業(yè)重整后依法豁免的滯納金、重整程序的稅收債務(wù)減免等問題，需要從立法上修改稅法的相關(guān)規(guī)則。從地方法院已有的實(shí)踐來看，浙江省溫州市中級人民法院與地方稅務(wù)局、國稅局出臺了三個稅費(fèi)協(xié)作的會議紀(jì)要，解決了破產(chǎn)審判中企業(yè)所得稅退稅機(jī)制、稅收債權(quán)申報清償、稅收滯納金核銷等難題，但是稅收相關(guān)政策是國家統(tǒng)一規(guī)定的，是中央事權(quán)范圍，地方稅務(wù)部門無法突破現(xiàn)有稅收政策規(guī)定，只能在現(xiàn)有稅收政策框架內(nèi)作適當(dāng)?shù)淖兺ǎ虼司窒扌蕴攸c(diǎn)非常顯著。同樣的問題也反映在工商、土地、房產(chǎn)等行政配套制度上。
（二）法律實(shí)施層面：破產(chǎn)審判制度機(jī)制有待完善，影響破產(chǎn)審判質(zhì)效
1.管理人市場化程度不高。任何破產(chǎn)制度的成功，在很大程度上取決于誰在推進(jìn)具體事務(wù)。在現(xiàn)有破產(chǎn)法制度下，通過搖號隨機(jī)指定管理人的方式，還不能充分開展市場競爭。管理人選任的市場化程度不高，一方面難以選任出合格有效的管理人，制約著破產(chǎn)程序推進(jìn)和企業(yè)經(jīng)營管理，直接關(guān)系到債務(wù)清償；另一方面，不能形成市場化的報酬機(jī)制，導(dǎo)致破產(chǎn)成本在此部分費(fèi)用不能加以調(diào)整。最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件確定管理人報酬的規(guī)定》確定了管理人報酬由法院確定的規(guī)則，并確立了 15％-0.5％ 的超率累退法計算管理費(fèi)，缺乏上下調(diào)節(jié)的靈活性，難以通過商業(yè)談判獲得突破司法解釋的報酬。
2.推進(jìn)快審程序存在障礙。當(dāng)前廣東高院、河南高院、北京高院相繼出臺關(guān)于加快破產(chǎn)案件審理的規(guī)范意見，其中均對無產(chǎn)可破、破產(chǎn)財產(chǎn)明顯不足以清償破產(chǎn)費(fèi)用的案件，建立快速審理機(jī)制。破產(chǎn)案件的快審機(jī)制，有利于提升審理效率，加快債務(wù)清償，是影響“回收率”指標(biāo)的重要因素。由于快速審理涉及破產(chǎn)程序參與人的權(quán)利減損，因此有必要總結(jié)相關(guān)地區(qū)較為成熟的規(guī)范意見，制定效力層次較高的法律規(guī)范或司法解釋。
3.現(xiàn)有信息化水平尚未充分發(fā)揮效能。當(dāng)前破產(chǎn)審判多網(wǎng)分立，內(nèi)外不連通。各地法院的審判系統(tǒng)內(nèi)網(wǎng)和最高人民法院的全國企業(yè)破產(chǎn)重整案件信息網(wǎng)尚未整合，案件信息需要填寫兩次，審判流程需要兩次填報，無形中增加多重工作量。各種系統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)的主體參與性有待進(jìn)一步拓寬，全國企業(yè)破產(chǎn)重整案件信息網(wǎng)有法官和管理人平臺（以下簡稱一網(wǎng)兩平臺），債權(quán)人也可進(jìn)入隨時查看審判流程，但是債權(quán)人申報債權(quán)、線上債權(quán)人會議尚不能開展。現(xiàn)有破產(chǎn)審判信息化建設(shè)遠(yuǎn)未實(shí)現(xiàn)智能化，還不能實(shí)現(xiàn)破產(chǎn)審判信息數(shù)據(jù)的收集、歸類、利用、提取，不能自動生成各種格式化的申請書、裁定書，信息化建設(shè)水平質(zhì)量有待進(jìn)一步提高。
4.債務(wù)人財產(chǎn)處置難。債務(wù)人資產(chǎn)最大化與“回收率”指標(biāo)息息相關(guān)。破產(chǎn)屬于概括執(zhí)行范疇，破產(chǎn)程序中債務(wù)人企業(yè)資產(chǎn)的清查和變現(xiàn)需要借助現(xiàn)有的執(zhí)行系統(tǒng)和工作機(jī)制來開展。從法院內(nèi)部來看，有地方法院對于債務(wù)人財產(chǎn)狀況缺乏便捷的司法查詢手段，雖可以通過執(zhí)行系統(tǒng)查詢，但系統(tǒng)、權(quán)限的分立制約查詢效率。在特殊的債務(wù)人財產(chǎn)處置中，利用司法拍賣的效率仍不高，如進(jìn)行破產(chǎn)財產(chǎn)拍賣，又不能借助司法拍賣的政策優(yōu)勢。比如在北京地區(qū)破產(chǎn)財產(chǎn)的拍賣中，無法實(shí)現(xiàn)車輛和牌照一起拍賣，導(dǎo)致該類財產(chǎn)處置效率不高。破產(chǎn)企業(yè)的資產(chǎn)出售時，還面臨著產(chǎn)權(quán)變更登記、支付勘驗(yàn)評估、土地出讓金、契稅和交易費(fèi)等，這些費(fèi)用甚至可以占到處置資產(chǎn)的25％，造成公眾購買破產(chǎn)財產(chǎn)意愿低，影響破產(chǎn)財產(chǎn)的有效處置。
（三）觀念層面：對破產(chǎn)制度功能的不同認(rèn)知
父債子還，子債父償，在中國傳統(tǒng)儒家文化中，債的清償成為一種道德訴求。近親屬成員承擔(dān)彼此債務(wù)，被宣揚(yáng)為一種有責(zé)任和擔(dān)當(dāng)?shù)拿赖拢瑐鶛?quán)人寧可由債務(wù)人一輩子承擔(dān)著債務(wù)，或寄希望于其近親屬承擔(dān)，也不愿意通過破產(chǎn)程序進(jìn)行清償，從而結(jié)束債權(quán)債務(wù)關(guān)系。因此，源于一國文化傳統(tǒng)，對債務(wù)清償?shù)牡赖乱螅欢ǔ潭茸璧K現(xiàn)代破產(chǎn)程序的推進(jìn)。雖然全國法院近年來受理的破產(chǎn)清算案件逐年攀升，但是絕對數(shù)量是商事一審案件數(shù)的0.4％，破產(chǎn)申請僅是企業(yè)注銷的0.5％，導(dǎo)致破產(chǎn)程序在整個法律體系中適用比例很小，法律職業(yè)共同體內(nèi)部對破產(chǎn)程序尚不熟悉，直接反映到世行收集的相關(guān)信息和數(shù)據(jù)中。因此，在推進(jìn)破產(chǎn)制度的實(shí)施過程中，當(dāng)事人及破產(chǎn)程序參與人對現(xiàn)代破產(chǎn)制度的認(rèn)知和理念影響到破產(chǎn)程序各個環(huán)節(jié)的推進(jìn)，從申請破產(chǎn)、到積極參與破產(chǎn)、到破產(chǎn)中重整、和解程序的選擇，都面臨著法律實(shí)施成本較高的問題。
三、提升“回收率”指標(biāo)的路徑構(gòu)建
提高“回收率”涉及到立法、行政、司法等各方面的系統(tǒng)舉措，本文圍繞破產(chǎn)審理的時間、效率、效果，從破產(chǎn)法律制度、司法審判機(jī)制、社會理念培育三個層面展開論述，以期從制度供給層面推進(jìn)立法健全完善，從司法審判層面提升破產(chǎn)審判質(zhì)效，從社會理念層面增強(qiáng)對破產(chǎn)制度的認(rèn)同，從制度機(jī)制建設(shè)的根上提高債權(quán)“回收率”，提升我國營商環(huán)境法治化水平。
（一）保障債權(quán)人權(quán)益，提高擔(dān)保債權(quán)清償率
1.法律、司法解釋要明確擔(dān)保債權(quán)與其他優(yōu)先權(quán)的關(guān)系。當(dāng)前在已有擔(dān)保物權(quán)制度的基礎(chǔ)上，出現(xiàn)的其他類型、種類的權(quán)利是否處于優(yōu)先權(quán)地位，例如稅收債權(quán)、購房者物權(quán)期待權(quán)、拆遷安置戶物權(quán)期待權(quán)、非法集資損失是否優(yōu)先于擔(dān)保債權(quán)，需要進(jìn)一步明確，以保障擔(dān)保物權(quán)的順利實(shí)現(xiàn)。我們認(rèn)為，基于我國現(xiàn)有的物權(quán)法、擔(dān)保法等相關(guān)規(guī)定，以及各種生存權(quán)保障、投資損失考量的優(yōu)先權(quán)在破產(chǎn)程序中應(yīng)當(dāng)劣后于擔(dān)保物權(quán)；稅收債權(quán)應(yīng)在法定期限內(nèi)申報，如果稅收債權(quán)要獲得優(yōu)先受償?shù)匚唬鸵⑵鹑缤瑩?dān)保登記制度效果類似的公示制度，否則因?yàn)橛馄谏陥螅又蛐姓P(guān)系產(chǎn)生的債權(quán)，將直接導(dǎo)致?lián)鶛?quán)的落空。
2.完善《企業(yè)破產(chǎn)法》中擔(dān)保債權(quán)的相關(guān)規(guī)定。擔(dān)保權(quán)暫停行使的范圍，必須根據(jù)企業(yè)重整是否需要使用該項(xiàng)擔(dān)保財產(chǎn)確定，對沒有使用需要的財產(chǎn)就不必暫停擔(dān)保權(quán)的行使，而應(yīng)當(dāng)及時變賣清償擔(dān)保債權(quán)人。如果重整計劃未獲通過，或最終轉(zhuǎn)入清算程序，且未有約定的情況下，根據(jù)《物權(quán)法》第173條的規(guī)定，擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保范圍包括主債權(quán)及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔(dān)保財產(chǎn)和實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的費(fèi)用，因重整暫停的擔(dān)保物權(quán)行使的延期清償損失應(yīng)當(dāng)納入擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保范圍，一并優(yōu)先受償。
3.關(guān)聯(lián)企業(yè)實(shí)質(zhì)合并中對擔(dān)保債權(quán)的保護(hù)。在總結(jié)已有的司法經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)通過司法解釋等形式，對關(guān)聯(lián)企業(yè)的實(shí)質(zhì)合并制定相應(yīng)的司法裁判規(guī)范。法院是采用單一標(biāo)準(zhǔn)還是多個標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定“法人人格高度混同”，需要進(jìn)一步明確。廣東省深圳市中級人民法院出臺的《審理企業(yè)重整案件的工作指引》對關(guān)聯(lián)企業(yè)能否實(shí)質(zhì)合并重整明確了“人格高度混同”和合并使債權(quán)人受益的標(biāo)準(zhǔn)；當(dāng)前司法實(shí)踐，多數(shù)采用了“人格高度混同”的單一標(biāo)準(zhǔn)來判斷。法院在決定是否對關(guān)聯(lián)企業(yè)進(jìn)行實(shí)質(zhì)合并時，應(yīng)將對擔(dān)保債權(quán)清償率的影響作為衡量的一個重要標(biāo)準(zhǔn)。同時，應(yīng)當(dāng)賦予擔(dān)保債權(quán)人對法院出具的實(shí)質(zhì)合并裁定的異議權(quán)，這種異議不僅可以通過聽證形式主張，也應(yīng)賦予其上訴權(quán)。《審理企業(yè)重整案件的工作指引》第44、45條明確了關(guān)聯(lián)企業(yè)間的債權(quán)應(yīng)當(dāng)劣后，而且不得就關(guān)聯(lián)企業(yè)成員提供的特定財產(chǎn)優(yōu)先受償，一定程度上保障了關(guān)聯(lián)企業(yè)合并重整中擔(dān)保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。
（二）完善重整法律制度，最大限度維護(hù)企業(yè)營運(yùn)價值
1.健全預(yù)重整制度規(guī)范。預(yù)重整制度是重整的配套制度，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》在借鑒美國等國的重整制度時，沒有一并引進(jìn)預(yù)重整的配套制度，以法國、韓國、日本為代表，法庭外債務(wù)重組與法庭內(nèi)重整相對應(yīng)銜接，從不明文的規(guī)則轉(zhuǎn)向準(zhǔn)則型、規(guī)則性的程序。因此，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》對預(yù)重整制度加以規(guī)定勢在必行。
從我國深圳、北京、浙江、江蘇等地的探索實(shí)踐來看，多數(shù)預(yù)重整是作為重整的前置程序開展。在程序的主導(dǎo)者選任方面，上述典型案例中均是由法院選定管理人開展相關(guān)工作，對于如何銜接預(yù)重整和重整階段的管理人問題也需進(jìn)一步加以明確。關(guān)于預(yù)重整方案的效力問題，實(shí)踐中通過進(jìn)入重整程序，提交債權(quán)人會議決議確認(rèn)效力。如果在法律層面事先確認(rèn)預(yù)重整草案的效力，則預(yù)重整的效力會更強(qiáng)。從司法實(shí)踐來看，對預(yù)重整的程序啟動、適用范圍、職能分工和程序終結(jié)，特別是規(guī)定預(yù)重整期間的中止執(zhí)行效力和預(yù)重整方案對后續(xù)重整的法律效力，已經(jīng)達(dá)成了諸多的實(shí)踐共識，有必要在修改《企業(yè)破產(chǎn)法》或最高人民法院制定司法解釋時加以明確。
2.制定重整計劃的變更、執(zhí)行規(guī)范。《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀(jì)要》明確重整計劃的變更申請、批準(zhǔn)等程序，接下來應(yīng)當(dāng)在《企業(yè)破產(chǎn)法》的修訂中進(jìn)一步將重整計劃變更的條件、程序加以細(xì)化明確，成為具有明確法律效力的規(guī)范依據(jù)。就重整計劃的執(zhí)行問題，債務(wù)人在重整程序中存在破產(chǎn)欺詐或者其他嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益行為的，重整計劃由管理人負(fù)責(zé)執(zhí)行。從實(shí)務(wù)來看，在重整計劃執(zhí)行過程中，人民法院協(xié)助執(zhí)行已經(jīng)成為常態(tài)，且從法理和社會責(zé)任的角度亦有正當(dāng)性、合法性，因此，未來有必要就重整執(zhí)行中人民法院協(xié)助執(zhí)行作出規(guī)范。因重整計劃不能執(zhí)行導(dǎo)致的終止執(zhí)行，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步區(qū)分除債務(wù)人之外的其他主體導(dǎo)致的無法執(zhí)行，已經(jīng)進(jìn)行的權(quán)利清償、實(shí)物清償如何處理，重整計劃內(nèi)外的主體是否應(yīng)當(dāng)在考察過錯的基礎(chǔ)上承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)予以明確。
（三）縮短破產(chǎn)處理時間，加快推進(jìn)破產(chǎn)程序
1.建立統(tǒng)一的快速審理程序。《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀(jì)要》明確要求建立破產(chǎn)案件審理的繁簡分流機(jī)制。快審機(jī)制需要平衡公正和效率的關(guān)系，在加快簡易案件審理流程的同時，要確保正當(dāng)程序和保障當(dāng)事人權(quán)益。從各地高院和中院發(fā)布的快速審理辦法可見，在審理流程上，認(rèn)為要縮短債權(quán)申報期限、簡化債權(quán)人會議、簡化公告等內(nèi)容；在簡易案件的判斷標(biāo)準(zhǔn)上，都采用了“一般標(biāo)準(zhǔn)+列舉排除”的方法，例如北京高院出臺的快審機(jī)制，就明確了六種積極條件和六種消極條件。河南高院出臺的《探索繁簡分流 建立簡單破產(chǎn)案件快速審理機(jī)制》，除了北京高院規(guī)定的積極條件的前三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，還具體列出了（四）債務(wù)人賬面資產(chǎn)在1000萬以下，債權(quán)人在20人以下，其職工債權(quán)人數(shù)為零的；（五）債務(wù)人賬面資產(chǎn)在300萬以下的，職工債權(quán)人人數(shù)為20人以下的，同時規(guī)定了關(guān)聯(lián)企業(yè)合并破產(chǎn)、董監(jiān)高逃避法律責(zé)任、涉及刑民交叉等例外情形。南京中院判斷的一般標(biāo)準(zhǔn)是北京高院的前三項(xiàng)，除外則規(guī)定了涉及刑民交叉的。可見，在破產(chǎn)簡易案件的快審機(jī)制上，基本理念、簡化流程、縮短時限都已達(dá)成共識，但是在判斷標(biāo)準(zhǔn)上仍各有差異，需要在全國層面上作出統(tǒng)一的規(guī)定，以明確破產(chǎn)簡易案件適用快審程序的標(biāo)準(zhǔn)，加快快審程序的健全完善。
2.設(shè)立逾期申報債權(quán)的限制。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第56條規(guī)定，對于逾期未申報的債權(quán)，無論債權(quán)人因何種原因未申報，只要在最后分配前補(bǔ)充申報，都被允許。雖然對債權(quán)的補(bǔ)充申報采取了較為寬松的政策，但是從實(shí)踐來看，大量的逾期申報造成破產(chǎn)程序的拖延，有必要在逾期申報時加以一定限制。首先，在清算程序中，明確逾期申報應(yīng)當(dāng)在破產(chǎn)財產(chǎn)最后分配前，否則會造成破產(chǎn)程序的浪費(fèi)與不當(dāng)延誤，損害大多數(shù)債權(quán)人的利益。其次，在重整、和解程序中，債權(quán)人逾期申報應(yīng)當(dāng)在和解協(xié)議草案或重整計劃草案提交債權(quán)人會議表決之前。《企業(yè)破產(chǎn)法》第92條、100條規(guī)定，可在計劃、協(xié)議執(zhí)行完畢后按其中約定的清償條件行使權(quán)利，但是此時為制止故意在此階段申報剩余債權(quán)的行為，應(yīng)當(dāng)參照我國臺灣地區(qū)公司法第297條第3款規(guī)定的，申報人因不可歸責(zé)于自己的事由，致未依期申報者，得于事由終止后15日內(nèi)補(bǔ)充申報。對于在重整計劃、和解協(xié)議執(zhí)行完畢后故意逾期申報債權(quán)的，人民法院不予支持。
3.建立行政配套制度機(jī)制的“兩步走”方案。從長遠(yuǎn)來看，如若系統(tǒng)性、規(guī)范性的解決行政配套制度的缺失問題，需要從立法層面進(jìn)行構(gòu)建，出臺針對企業(yè)出清重整的各類審批、三證注銷、稅費(fèi)減免等制度規(guī)范，為市場主體有序出清提供政策支持，同時降低債權(quán)回收成本，提高債務(wù)清償率。從當(dāng)前來看，行政配套制度的立法工作很難在短期內(nèi)解決，各級法院，特別是上級法院應(yīng)通過府院協(xié)調(diào)機(jī)制建立起破產(chǎn)司法和行政的協(xié)作。
從已有的各地探索實(shí)踐來看，成立類似于市場主體出清聯(lián)合工作組，由市政府主要領(lǐng)導(dǎo)擔(dān)任組長，市委辦公廳牽頭包括市發(fā)展改革委、市經(jīng)信委、市國資委、市規(guī)劃、自然資源等部門，從而建立起府院日常工作協(xié)調(diào)機(jī)制。統(tǒng)一協(xié)調(diào)機(jī)制的主要內(nèi)容包括：建立日常信息傳遞與共享機(jī)制，通過情況通報、案件要報、審判白皮書等定期和不定期的信息傳遞機(jī)制，確保成員單位間信息溝通及時有效。聯(lián)合工作組對破產(chǎn)審判中發(fā)現(xiàn)的新情況、新問題以及需要統(tǒng)一認(rèn)識的問題，通過跨部門共同研究、達(dá)成共識后形成會議紀(jì)要，能夠及時解決破產(chǎn)程序推進(jìn)中各方面政策協(xié)調(diào)的問題。
（四）降低破產(chǎn)費(fèi)用，提高債務(wù)清償比例
1.建立市場化的管理人選任方式。要解決當(dāng)前搖號指定管理人帶來的管理人履職能力與案件要求不匹配的問題，就要充分發(fā)揮管理人選任中的市場機(jī)制作用，探索競爭、隨機(jī)和推薦模式的最優(yōu)運(yùn)行方式。一是在競爭選任機(jī)制的適用上，《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀(jì)要》第7條規(guī)定：“破產(chǎn)案件中可以引入競爭機(jī)制選任管理人，提升破產(chǎn)管理質(zhì)量。”在實(shí)務(wù)運(yùn)作中，在部分管理人市場培育不成熟的地區(qū)，可以突破管理人地域選任限制，擴(kuò)大選任的對象范圍，但同時應(yīng)當(dāng)考慮到競爭選任的成本問題，限制競爭選任案件的類型，在區(qū)分案件難易程度的基礎(chǔ)上，以復(fù)雜案件的適用為原則。二是在優(yōu)化隨機(jī)選任管理人模式方面，確立案件和管理人同步分級制度，依照不同難度的案件對應(yīng)同等級別的管理人，并進(jìn)行隨機(jī)確定。亦有外地法院探索評分+隨機(jī)指定的方式，即由法院發(fā)布跨區(qū)域的管理人招募公告，并由法院的破產(chǎn)管理人評審管理監(jiān)督工作小組對報名的管理人進(jìn)行評分，通過評分結(jié)果選定入圍隨機(jī)搖號的中介機(jī)構(gòu)數(shù)量，并最終確定一家中標(biāo)管理人和候選管理人。三是推薦選任管理人模式，在各地法院實(shí)踐中已有不少關(guān)于債權(quán)人與債務(wù)人聯(lián)合推薦管理人的做法，雖然目前暫無法律直接依據(jù)且存在爭議，但從長遠(yuǎn)的市場化操作發(fā)展和域外經(jīng)驗(yàn)借鑒來看，這種方式的產(chǎn)生和存在確有其經(jīng)濟(jì)、高效、合理的積極意義。
2.建立管理人費(fèi)用保障機(jī)制。一方面管理人的報酬缺乏有效競爭，導(dǎo)致費(fèi)用不能實(shí)現(xiàn)充分的市場化競爭；另一方面，在沒有管理人基本經(jīng)費(fèi)保障的情形下，制約著“三無企業(yè)”的出清和債權(quán)回收。我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在制度或政策層面統(tǒng)一建立破產(chǎn)費(fèi)用保障基金，為“無產(chǎn)可破”案件的破產(chǎn)費(fèi)用提供保障，提高管理人履職積極性的同時，真正解決因缺少費(fèi)用而導(dǎo)致破產(chǎn)程序無法推進(jìn)的現(xiàn)實(shí)問題。保障基金建立前還應(yīng)當(dāng)繼續(xù)通過積極引導(dǎo)鼓勵利害關(guān)系人墊付、適用破產(chǎn)案件交叉補(bǔ)貼等方式解決“無產(chǎn)可破”案件相關(guān)費(fèi)用，為管理人隊伍良性健康發(fā)展提供物質(zhì)基礎(chǔ)。
3.加快建立破產(chǎn)財產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)拍賣制度。破產(chǎn)財產(chǎn)處置直接關(guān)系到債務(wù)清償和債權(quán)實(shí)現(xiàn)，在清算環(huán)節(jié)直接關(guān)系到債權(quán)清償比例。在傳統(tǒng)的拍賣環(huán)節(jié)，周期長、成本高，很多破產(chǎn)企業(yè)無法支付評估費(fèi)、拍賣費(fèi)從而無法開展破產(chǎn)財產(chǎn)的變現(xiàn)。當(dāng)前，北京高院出臺的《關(guān)于破產(chǎn)程序中財產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)拍賣的實(shí)施辦法》，明確規(guī)定在處置債務(wù)人財產(chǎn)時優(yōu)先適用網(wǎng)絡(luò)拍賣，并明確規(guī)定了管理人的獨(dú)立發(fā)拍地位，對于降低拍賣成本，提高處置效率將產(chǎn)生重要的影響。從全國各地法院的破產(chǎn)財產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)拍賣實(shí)踐來看，網(wǎng)絡(luò)拍賣平臺因其全天候、跨地域的特性，比線下拍賣更加高效公正，直接降低破產(chǎn)成本，提升債權(quán)回收效率。因此，有必要在綜合調(diào)研全國破產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)拍賣的司法實(shí)踐和已有規(guī)范的基礎(chǔ)上，建立既有別于司法網(wǎng)絡(luò)拍賣，又具有較高效力的統(tǒng)一網(wǎng)絡(luò)拍賣規(guī)范，進(jìn)一步降低破產(chǎn)財產(chǎn)處置的成本。
（五）加強(qiáng)破產(chǎn)審判信息化建設(shè)，提升破產(chǎn)審判質(zhì)效
破產(chǎn)審判究其本質(zhì)，仍是市場資源要素重新配置的過程。從提升債權(quán)“回收率”指標(biāo)的情況來看，破產(chǎn)審判信息化在減少成本、提高效率方面發(fā)揮著重要作用。
1.實(shí)現(xiàn)法院內(nèi)部的不同部門和三級法院的數(shù)據(jù)連接。法院內(nèi)部破產(chǎn)審判內(nèi)網(wǎng)要與最高人民法院的一網(wǎng)相連接，提高案件信息上傳效率。擴(kuò)大信息網(wǎng)絡(luò)平臺的參與主體，賦權(quán)破產(chǎn)參與人運(yùn)用系統(tǒng)，大幅提升審判事務(wù)處理效率。同時，法院內(nèi)部要打通執(zhí)行與破產(chǎn)在數(shù)據(jù)查詢、信息共享上的障礙，提升破產(chǎn)財產(chǎn)查詢和財產(chǎn)拍賣等環(huán)節(jié)的效率，推進(jìn)快速審理、資產(chǎn)清查與財產(chǎn)處置。
2.實(shí)現(xiàn)法院內(nèi)部與外部平臺的數(shù)據(jù)連接共享。通過互連共享的信息化平臺建設(shè)，從而充分披露交易信息，大幅降低交易成本。要將破產(chǎn)公告、債權(quán)申報、資產(chǎn)拍賣變現(xiàn)、尋找戰(zhàn)略投資人等各類信息與市場上的融資平臺、交易平臺進(jìn)行連接、共享，打破信息流動壁壘，促進(jìn)資本、技術(shù)、管理能力等要素在全球范圍內(nèi)的自由流動和有效配置，最大程度變現(xiàn)債務(wù)人資產(chǎn)，提高債權(quán)“回收率”。
3.鼓勵各級法院開展多元化的破產(chǎn)審判信息化建設(shè)。當(dāng)前要給予各級法院就破產(chǎn)審判的信息化探索、創(chuàng)新和先行先試的機(jī)會。從已有的破產(chǎn)審判三種程序出發(fā)，清算程序中，對資產(chǎn)的數(shù)據(jù)化整理，對資產(chǎn)的變現(xiàn)方式，通過建立數(shù)據(jù)模型，為各個行業(yè)、各類企業(yè)的清算估值、變現(xiàn)方式、變價幅度提供基礎(chǔ)的數(shù)據(jù)和測算，有助于提升類案的清算清償效率。在重整模式中，匯集各類戰(zhàn)略投資主體、總結(jié)各種資金引入方式、債股模式、公司結(jié)構(gòu)，通過數(shù)據(jù)積累挖掘，為各類企業(yè)的重整提供預(yù)判和方案，最終實(shí)現(xiàn)某類案件的全流程線上化審理、推進(jìn)程序，大幅提升破產(chǎn)審判質(zhì)效。
（六）提升法官和管理人的專業(yè)能力 宣傳普及破產(chǎn)保護(hù)理念
1.加強(qiáng)對法官和管理人的培訓(xùn)工作。世行高度重視各經(jīng)濟(jì)體對破產(chǎn)法官和管理人的培訓(xùn)工作，認(rèn)為這是提升專業(yè)履職能力的重要方式。法官的專業(yè)能力直接影響著破產(chǎn)案件的處理，在全國推進(jìn)破產(chǎn)專業(yè)化審判庭和專業(yè)人才隊伍建設(shè)的基礎(chǔ)上，還要進(jìn)一步加強(qiáng)對破產(chǎn)法官的培訓(xùn)，提升專業(yè)能力，養(yǎng)成復(fù)合型知識儲備，統(tǒng)一破產(chǎn)法律適用，切實(shí)提高辦理破產(chǎn)案件的能力水平。人民法院作為管理人的選任、監(jiān)督單位，應(yīng)當(dāng)制定常態(tài)化的培訓(xùn)，通過培訓(xùn)提升管理人專業(yè)能力，增強(qiáng)履職責(zé)任，宣傳法院出臺的一系列履職保障制度機(jī)制，有助于在世行營商環(huán)境測評中真實(shí)反映當(dāng)前破產(chǎn)配套制度機(jī)制的建設(shè)情況。
2.加強(qiáng)管理人的履職保障建設(shè)。建議現(xiàn)階段建立由相關(guān)政府部門牽頭的府院破產(chǎn)統(tǒng)一協(xié)調(diào)機(jī)制，包括風(fēng)險隱患預(yù)警與信息傳遞機(jī)制、跨部門聯(lián)動與應(yīng)急協(xié)調(diào)機(jī)制、工作例會制度等,通過府院統(tǒng)籌企業(yè)依法退出工作，協(xié)調(diào)解決管理人在辦理企業(yè)信用修復(fù)、產(chǎn)權(quán)瑕疵、職工安置、稅收優(yōu)惠、工商稅務(wù)注銷以及刑民交叉、打擊逃廢債等事務(wù)中遇到的困難。當(dāng)前各界對管理人法定身份的不了解，導(dǎo)致管理人在履職過程中不能得到認(rèn)同和支持，除了法院在建立相關(guān)府院協(xié)調(diào)機(jī)制時進(jìn)一步明確管理人身份，同時對故意不支持、推諉對待管理人的不當(dāng)行為，進(jìn)行相應(yīng)的訓(xùn)誡和處罰，增強(qiáng)社會各界對管理人履職身份的認(rèn)知和支持。
3.宣傳普及破產(chǎn)法保護(hù)理念。一是要弘揚(yáng)破產(chǎn)法制的重要制度價值功能和基礎(chǔ)性地位，尤其強(qiáng)調(diào)破產(chǎn)法對于企業(yè)的拯救作用和對于經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定作用，徹底破除破產(chǎn)即逃債或失敗的負(fù)面社會評價。二是要宣傳破產(chǎn)法包容的精神內(nèi)核，強(qiáng)調(diào)破產(chǎn)法具有保護(hù)企業(yè)家的獨(dú)特功能、能夠?yàn)椤罢\實(shí)而不幸”的債務(wù)人提供重新開始的機(jī)會，培育寬容、誠信的破產(chǎn)法律文化。三是要弘揚(yáng)法治化破產(chǎn)理念，正確引導(dǎo)社會公眾對于企業(yè)生死的正常心態(tài)，正面宣傳破產(chǎn)法常態(tài)化實(shí)施能夠?qū)崿F(xiàn)的實(shí)體正義和程序正義，著力推動構(gòu)建積極、包容、法治的破產(chǎn)社會理念，提升全體社會成員對于破產(chǎn)法的信賴和認(rèn)同。