胡晶晶 西南政法大學講師
為了提高知識產權保護水平，我國目前的司法政策提出了提高知識產權損害賠償標準的目標，以扭轉知識產權侵權案件普遍“賠償低”的現狀。[1]實現該目標的關鍵在于認清“賠償低”的病灶，由此才能對癥下藥。
“賠償低”有著復雜的現實原因，例如，知識產權價值本身具有不確定性，難以獲得客觀的價值評估結果，并且有的知識產權本身存在嚴重的質量瑕疵。但這些理由都不是賠償低問題的關鍵，因為價值評估僅是損害賠償額確定的依據之一，并不具有決定性，而且低質量的知識產權本就不應獲得較高賠償額。“賠償低”問題的實質是，賠償額低于權利人所遭受的損害，亦即“完全賠償”原則未能得到充分踐行。
進一步地，這又源于實踐中過度依賴法定賠償，而三種計算方式（實際損失、侵權獲利、合理許可費）的司法適用并不充分。法定賠償屬于兜底的賠償方式，數額限制的立法規定本身就意味著法定賠償并不旨在實現“完全賠償”原則。相反地，三種計算方式作為一般損害賠償規則的變形，從根本上應遵從“完全賠償”原則。由此可見，知識產權賠償額提高的關鍵在于，在充分認識知識產權各類“損害”的基礎上，提高三種計算方式的可適用性。
損害范圍：非知識產權產品的損失亦屬于可賠償范圍
根據“差額說”，損害賠償范圍應為若非侵權發生時權利人的利益范圍與權利人現實利益的差額。嚴格貫徹“差額說”的必然結果便是“完全賠償”。該差額首先包括了涉案知識產權產品因侵權而發生的銷量減少損失，但有疑問的是，如果權利人的非知識產權產品因侵權而發生銷量減少，與之相應的市場利益損失是否具有可賠償性？
以專利侵權案件為例。根據最高人民法院有關專利侵權的司法解釋，實際損失計算方式的第一種計算公式是：專利產品銷售單價乘以專利產品銷售量。其內在的假設是，損害范圍僅包括專利產品的銷售損失。也即，對以上問題作出了否定的回答。
但該作法缺乏合理性。理論上，只要符合若非假設的損害內容都應得到填補。深圳市中級人民法院在其出臺的司法解釋中就明確指出，“侵權損害賠償僅包括權利人因被侵權所遭受的財產損失”，并要求將“權利人為制止侵權所支付的合理維權費用列入賠償范圍”。該合理維權費用之所以屬于賠償范圍，根本上是因為該費用符合“若非”假設。
同理，當權利人的“非知識產權產品的市場收益”符合“若非”假設時，該損害應被納入賠償范圍。當權利人“非知識產權產品”與侵權產品存在市場競爭關系時，因市場的有限性，以及侵權產品因節約了研發費用而可能具有制定較低售價，侵權產品的銷售可能導致非知識產權產品銷量減少，若非侵權產品出現，現實中購買該產品的消費者本可能轉向選擇非知識產權產品，由此可以合理地推定權利人所失與侵權人所得之間存在著相當因果關系。
適用方式：應以“選擇適用”替代“順位使用”，并允許特定情形下并用
在我國，知識產權損害賠償制度的三種計算方式須先后適用，即先從實際損失方式到侵權獲利方式，再到合理許可費方式，前者難以適用時才能適用后者。這是因為實際損失方式最符合“差額說”，而合理許可費方式的賠償額一般較低。盡管初衷是為了更好地維護權利人利益，但這一做法卻有著較大弊端。
概言之，其一，在理論上，不同計算方式實際上對應著不同類型的損害內容。個案中應適用何種計算方式，根本上取決于發生了何種類型的損失，以下將詳論之。其二，在實踐方面，順位適用意味著各方式不可能被并用，從而否定了并用方式下得到更高賠償結果的可能性。
首先，損害理論為損害賠償認定提供了價值判斷標準。知識產權的三種計算方式分別針對兩種類型的損害內容。實際損失方式與侵權獲利方式旨在填補產品在市場中銷售利潤減少的損失。相對應的經驗法則是：隨著因具有相同特征而可替代專利產品的侵權產品加入到市場競爭中，知識產權產品便喪失了競爭優勢；侵權產品節省了研發費用而得以制定較低的售價；市場的有限性意味著，當出現能替代知識產權產品的侵權產品時，前者可能實現的銷量（潛在的市場機會）通常會隨之減少。[2]合理許可費方式則旨在填補技術市場中權利人應得而未得的許可費損失。有的專利權人自己并不實施專利技術生產專利產品，比如高校等科研機構，其專利權單純作為一種靜態的壟斷權而存在。由于專利權人并未通過生產銷售專利產品而參與市場競爭，其專利權所能帶來的競爭優勢此時無法顯露，該優勢之損失（產品市場上的銷售收益）自然無從談起，實際損失方式與侵權獲利方式便無適用余地。但這并不等于毫無損失。這些權利人可以將知識產權許可他人使用從而獲得相應的許可費，未經許可而實施的侵權行為實際上使權利人喪失了收取相應許可費的機會。侵權行為本身破壞了知識產權的獨占排他性（即獨占使用專利技術的可能性），觸及知識產權保護的功能和價值，此時的損害乃“規范損害”。針對此種情況，合理許可費方式的救濟最為適宜。[3]
“完全賠償原則”要求不同類型的損害都得到充分填補。當侵權行為同時使權利人遭受了產品市場上的銷售利潤損失與技術市場上的許可費損失時，前者應根據實際損失方式或侵權獲利方式計算，后者應根據合理許可費方式計算，分別計算得到的數額相加所得總額即最終的賠償額。
相較于我國的順位適用作法，在美國、德國等許多國家，對于三種計算方式都采取了“選擇適用”方式，允許當事人根據自身舉證情況來選擇。當事人必然會選擇對自身最有利且可能完成舉證責任的計算方式，因此，相較于法定順位作法，將計算方式選擇權交由當事人的作法應能得到更高的賠償額。如果當事人選擇了兩種或三種計算方式，那么，法官將首先分別根據舉證情況計算各方式的數額，然后根據計算結果最高者來確定賠償額。這點便突出地體現了“選擇適用”的優越性。與“順位適用”比較而言，“選擇適用”更符合提高賠償額的政策目標。
對于并用作法，美國的相關立法就明確予以肯定。例如，根據《美國版權法》第504條第b款，版權人如果在侵權訴訟中勝訴，則“有權請求賠償其因侵權而遭受的損害，并且請求返還侵權人因侵權所獲得的利益”。這相當于允許同時適用實際損失與侵權獲利兩種計算方式。但前提是，侵權人獲利并未“在計算實際損害時予以考慮”，由此避免重復計算。此外，日本近年來也進行了相關的司法嘗試，發展出了所謂的“扣減部分之復活”規則。該規則指的是，根據《日本專利法》第102條“逸失利益方式”（與我國的實際損失方式相對應）的“但書”所扣減的侵權產品銷量，可以通過適用合理許可費方式而回到損害范圍中。“復活”的合理性在于，逸失利益與合理許可費分別針對不同類型的損害——因競爭優勢削減所減少的市場收益與因排他性被破壞所喪失的許可費，而并非對同一損害進行重復賠償。
賠償額：將合理許可費作為賠償額底線
通常而言，實際損失或侵權獲利方式應適用于當事人之間存在著產品競爭關系的情形，因為它們針對的是產品銷售利潤損失。但有時這類損失計算結果可能低于合理許可費。例如，在市場產品上升期，有可能因為侵權產品的銷售而開拓了市場范圍，導致知識產權產品的銷量不降反升；再如，侵權產品售價較低，導致實際損失或侵權獲利的計算額甚至低于適用合理許可費的標準。此時，更宜適用合理許可費，因為該方式旨在填補規范性損害，該方式下的損失是權利人本應向侵權人收取的最低費用。在日本，專利法中的合理許可費賠償被認為具有類似“租金”的性質，這是侵權行為人本應對自身使用涉案專利的行為支付相應的對價。亦即，未經許可的使用行為本身即意味著支付許可費的應然性。《美國專利法》第284條更是明確規定：“法院應判給原告足以補償所受侵害的賠償金，其不得少于合理的許可費。”
由此，本文建議將合理許可費方式下的計算數額作為賠償額底線。當實際損失或侵權獲利方式的計算結果低于合理許可費方式的計算結果時，根據后者來確定賠償額。該做法可以更好地維護權利人的利益，有助于提高賠償額。
小結
對于如何有效地解決我國知識產權侵權損害賠償數額低的問題，應從損害賠償法基本原理出發，對計算方式的現行適用規則進行反思與完善。在損害范圍方面，“完全賠償原則”要求賠償范圍覆蓋所有符合“若非”假設的損害。據此，在適用實際損失與侵權獲利時，損害范圍應不僅限于知識產權產品的銷售損失，也應包括非知識產權產品因侵權而發生的損失。在計算方式適用規則方面，應以“選擇適用”代替現行的“順位適用”，并允許特定情形下實際損失或侵權獲利與合理許可費并用，因為實際損失與侵權獲利針對產品市場上的銷售利潤損失，而合理許可費則針對技術市場上的許可費損失。在損害額方面，合理許可費作為規范性損害，應發揮為賠償額劃定底線的功能。
參考文獻：
1.最高人民法院于2020年4月21日發布的《關于全面加強知識產權司法保護的意見》，提出要有效提高侵權賠償數額。
2.RudolfKraer,SchadensersatyfürVerletzungenvongewerblichenSchutyrechtenundUrheberrechtennachdeutschemRecht,GRURInt.1980,S.268,269f.田村善之「特許法の理論」（有斐閣，平21）126-127頁。
3.TheoFisher,Schadenberechnung,S.13f.,85.
[本文屬于重慶市社會科學規劃項目（2017BS09）成果]