作者：俞榮根，西南政法大學教授，博士生導師，國務院特殊津貼專家，主要從事法律史學研究。
來源：《暨南學報（哲學社會科學版）》2016年第4期，原文注釋已略。
摘要：中華法系是以儒家思想為靈魂的禮法法系，中國傳統法文化是一種禮法文化，中華禮法傳統中蘊含著“良法善治”和現代法治的文化營養。我國法學和法制正面臨著革命性的轉型，建設“法治中國”應當借鑒禮法傳統智慧。
關鍵詞：中華法系；禮法傳統；良法善治；法制轉型；法治中國
一、中華法系是一種禮法文化
曾幾何時，“儒法斗爭”被視為中國傳統治道思想的主線，也深刻影響了中國法制史敘事。我們認為，先秦儒法兩家的分歧，并不是人治與法治的對立；秦漢以后的中國法律史也并不存在一條人治與法治斗爭的主線。
中國古代法律文化起源于中華文明早期。從文獻記載看，西周時期形成了一種禮法制度和禮法文化。那個時代的法律形式主要是“禮”與“刑”。刑是懲罰犯罪的手段，即刑罰。所以三代之法，法在禮中，禮外無法，是中華法系禮法體制的原生態樣式。正是古老悠久的禮法文化孕育了中華法系；反過來，中華法系又固化了禮法文化。
“禮法”這個詞首見于《荀子》。《荀子》書中“禮法”凡三見，《修身》篇載：“故學也者，禮法也。”《王霸》篇載：“禮法之大分也。”“禮法之樞要也。”“禮法”不是“禮”和“法”、“禮”加“法”，或“禮”中有“法”、納“法”于“禮”。“禮法”是一個雙音節詞匯，一個名詞，一個法律學上的法概念，一個法哲學上的范疇，是古代“禮樂政刑”治國方式的統稱。在古代中國，“禮法”是秉承天道人情的根本大法。它既是最高法、正義法，統率各種國家法律、地方法規和家族規范，也是具體法、有效法、實施中的法。“禮法”意識就是法律意識、規矩意識。這種禮法文化為孔子和孔子創立的先秦儒家所繼承和發揚。
春秋以降，禮壞樂崩，諸侯紛爭，禮法毀棄，王道式微，霸道和強道橫行。戰國時代，呈現出禮與法、禮與刑分離的趨勢。法家學派是從儒家中脫穎而出的。他們發揮“禮法”中刑和罰的一端，提出“信賞必罰”“嚴刑峻罰”“輕罪重罰”“專任刑法”式的“以法治國”。《漢書·藝文志》中，班固稱法家“無教化，去仁愛，專任刑法”。結果大家都知道，這是秦帝國曇花一現的輝煌。
經過一番挫折和探索，劉漢政權重拾禮法文化。當然，這時的儒家思想與先秦儒家有所不同，它綜合了法家、陰陽家等思想成果，創造性地回歸中華禮法文化傳統。這個過程從東漢開始，中經魏晉南北朝，到隋唐臻于大成。《唐律疏議》是中華法系的代表性法典。它以儒家思想為靈魂，“一準乎禮”，以德禮為本，以刑罰為用，寬嚴有度，出入中平，是中華法系成熟的標志，被世界法律史界譽為人類中世紀最優秀的法典。唐以后的宋元明清各代，大體因襲唐律，其基本制度和原則，乃至篇章結構的規模未作根本性改變。
漢代開始復興的禮法體制具有禮律融合的特征。其“律”，指歷朝正統刑律。律（刑律）以禮為指導，禮入于律、融于律，法史學界通稱“禮法合一”。不過，“禮”仍然單獨存在，而且是制度性、規范性的存在，這就是“律外有禮”。唐太宗時先制《貞觀禮》，再定《貞觀律》。唐高宗時定《永徽律》30卷，又修《顯慶禮》130卷，并親自為序。唐玄宗時編《大唐開元禮》150卷。明朱元璋在洪武四年（1371年）率先修成《大明集禮》，再于洪武三十年頒行《大明律》。又先后欽定《孝慈錄》《洪武禮制》《禮儀定式》《皇明禮制》《大明禮制》《洪武禮法》《禮制集要》《禮制節文》《太常集禮》等。足見其于刑律之外有獨立的禮典系統。清王朝仍承襲這一傳統。乾隆元年（1736年）敕修《大清通禮》50卷，乾隆五年重修律例，定名《大清律例》。至此禮律齊備，清代禮法體制基本定型。
“二十五史”中，有13篇《刑法志》，16篇《禮志》，或稱《禮樂志》《禮儀志》，而《禮志》《禮樂志》《禮儀志》的篇幅，比《刑法志》的要大得多。如《宋史·刑法志》才3卷，而《禮儀志》有28卷。在禮法體制中，禮典的地位高于刑法典。禮典首先要解決的是一代王朝的正統性、合法性問題。
將以上所述作個簡單的小結，有這樣五點初步結論：
第一，中華法系是以儒家思想為靈魂的禮法法系，中國傳統法文化是一種禮法文化。
第二，如果一定要以什么“治”來區分戰國秦代的儒法兩家，比較適合的說法是堅持禮法之治與毀棄禮法獨任刑罰之治的區別。
第三，若以現代法治的標準來定性禮法之治，其整體上屬于人治的范疇，但內含許多合理的法治內核。
第四，法治、人治是西方政治法制文化中的話語方式，后來發展成為現代政治文明的一種價值標識。中國古代法律史上未出現過法治與人治相對立的思想體系和制度體系，用法治與人治對立的思維方式和標準去描述中國法文化史，去區別它的精華與糟粕，是不適宜的。
第五，中華禮法傳統中蘊含著“良法善治”和現代法治的文化營養。
二、中華傳統禮法的追求目標是“良法善治”
“依法治國”是現代政治文明的一大標志，也是走向政治文明的必由之路。黨的十八屆四中全會《決定》中說：“法律是治國之重器，良法是善治之前提。”“法治中國”建設的目標所向，簡言之，就是實現現代政治文明的“良法善治”。
如何實現“良法善治”？其中重要一條，應當汲取五千年中華傳統禮法文化提供的智慧。2014年10月13日，習近平在中共中央政治局第18次集體學習時說：“我國古代主張民惟邦本、政得其民，禮法合治、德主刑輔，為政之要莫先于得人、治國先治吏，為政以德、正己修身，居安思危、改易更化，等等，這些都能給人們以重要啟示。”這里列舉的內容，都屬于古代的“良法善治”經驗，是中華傳統禮法文化的精華之處。
過去，有的教科書認為中國古代皇權專制、司法獨斷、嚴刑重罰、冤獄遍地。這樣理解中華法律文化是有偏頗的。
在中華法制文明史上，反酷刑分為三個階段：一是反肉刑階段，時間在隋唐以前。二是反各種殘酷的身體刑階段，時間上為清末以前。三是反對各種刑訊逼供和非法定的酷刑階段，這個任務至今尚未完成。在前兩個階段，反酷刑的思想武器主要是儒家的仁學學說。關于禮法傳統的一些精華之處，列舉以下幾點。
首先，在法律與道德關系上，中華法系無論在理論上，還是立法和司法實務上都強調德與刑相向而行，相輔相成，主張“禮（德）之所去，刑之所取”，“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”。凡為道德所不齒的行為，一定是法律上不予支持，甚至應受刑罰懲處的。
其次，關于法的起源和本質問題。迄今為止，大多數法學教材是這樣描述的：隨著私有制、階級和國家的形成，也就必然產生了法和法律，國家與法是“階級矛盾不可調和的產物”，或“階級斗爭的產物”。據說其根據是恩格斯《家庭、私有制和國家的起源》中關于國家和法起源的論述。但他老人家同時強調，“國家是社會在一定發展階段上的產物”，是“一種表面上駕于社會之上的力量，這種力量應當緩和沖突，把沖突保持在‘秩序’的范圍以內”。法律就是維持這樣一種“秩序”的規范。可見，國家與法是不同階級、不同利益集團維持在一個共同體下的需要，是斗而不破的產物，是“和”的結果。《國語·鄭語》中記載史伯說的話：“夫和實生物，同則不繼。”《禮記·中庸》說：“中也者，天下之大本也；和也者，天下之達道也。致中和，天地位焉，萬物育焉。”“和實生物”的“物”，指萬事萬物，包含了“和”實生國家、“和”實生法。這是中華法文化關于國家和法律起源的天才猜測。歷史上，它對中華民族治國理政和處理國際關系起著指引作用。其實，細究中外古今，每一部憲法和法律法規都是妥協的產物，都是“和”的產物。凡是強權制定的法律不是惡法就是無用的法。
再次，關于政治統治的合法性問題。“禮法”用其特有的詮釋方式把國家形態與社會結構概念化、合理化，從而為中國傳統政治統治構建起四重合法性：一是“天命”的神圣合法性；二是“以德配天”的德性合法性；三是以祭祀天地、山川、祖宗為主的禮儀程序合法性；四是以建筑、印璽、鐘鼎、服飾、儀仗為載體的器物合法性。在禮法傳統中的這四重統治合法性中，“以德配天”是關鍵。近代一百多年的反傳統，無論是老軍閥、新軍閥、民國政府，都失德，失德則失天下。在中華政治文明發展中，這個傳統是不會改變的。中國老百姓對為政者的官德要求比常人高，品評也很嚴，緣由就在這里。還是《大學》那句至理名言：“自天子以至于庶人，壹是皆以修身為本。”
復次，關于科舉取士制度。科舉制度是中華古代“禮法”的有機組成部分。科舉歷時1300年，產出700多名狀元、近11萬名進士和數百萬名舉人。他們中不乏優秀分子，為中華文明做出過杰出貢獻。古代科舉法制不僅有嚴格的實體正義規則，而且有看得見的程序正義細則，形成了公開考試、公平競爭、擇優錄取的人才選拔制度。在科舉正常運作的時代，入仕主要不是靠血緣、靠關系、靠門第，而是靠“學問”成為一種共識。美國著名學者顧立雅認為，科舉制度是“中國對世界的最大貢獻”，其影響的重要性要超過物質領域中的四大發明。西方文官制度就曾借鑒過中國科舉制度的智慧。清末廢科舉以后，關于官員的選拔制度一直未能建立和健全。舊堤毀棄，新壩未就。失去這一傳統的惡果，不僅是人才競爭的制度化通道不暢，更嚴重的是對知識、知識分子的輕視、傲慢，甚至仇視。
最后，說一下“無訟”和“調處息訟”的問題。《論語》中的“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎”一章，有各種各樣的譯解和評述。其實，“聽訟，吾猶人也”，是說審理案子，我孔子也跟別的審判者一樣，只能按照審案程序依法處斷。“使無訟”，并非不準告狀，或壓制訴訟，而是以德政、善治“協和萬民”，包括通過各種渠道的調處息訟在內。調處息訟制度為民眾提供了一種解決糾紛的“非訴訟”途徑選擇，減少“累訟”對當事人造成的壓力，以最小的經濟成本和社會成本換得經濟活動和社會生活秩序的正常化。在傳統中國社會，“調處息訟”無疑是一種最經濟、最快捷地解決糾紛的制度，并成為現代社會“非訴訟糾紛解決機制”的思想文化和制度資源。
三、我國法學和法制正面臨著革命性的轉型
黨的十八屆四中全會開啟了我國法制的新篇章，法制建設提升到了升級版，具有里程碑意義。它標志著我國法學和法制建設轉型時代的到來。
這種轉型集中體現在兩個方面：
第一，是從革命法學、革命法制向治理法學、治理法制的轉型。革命法學、革命法制的特點是片面強調法是階級斗爭的工具，是統治階級鎮壓被統治階級的專政手段，是無產階級專政的“刀把子”。其總的傾向是一個字“左”，或者說“寧左勿右”。于是，有罪推定，刑訊和變相刑訊，搞逼供信，強迫家屬揭發和作證（不然是包庇罪犯）等屢禁屢起，根子就是革命法制觀念下那種“左”的病菌在作祟。而治理法學、治理法制的特點是以執政黨的理念“依憲執政”“依法執政”；秉承有著悠久傳統的“善治”智慧，崇尚現代民主法治，尊重人權，文明執法，公正司法；限制和規范公權，保障和維護私權；陽光管理，公眾參與，全民守法，社會和諧有序。
第二，是從移植法學、移植法制向特色法學、特色法制的轉型。移植法學、移植法制的特點是以蘇俄、歐美之是非為是非。整個二十世紀，中國的法學、法制在擺脫民族危亡中艱難起步，其進步和成就有目共睹。但也不可否認，這一領域幾乎成了蘇俄、歐美法學理論和法制模式的試驗地，一度照搬他們的理論和法條，菲薄傳統，厚誣古賢，缺乏民族自信力和創造力。移植在一定時期是不可避免的，也是必要的。但移植要促進創制，不能代替創制。特色法學、特色法制正是移植法學、移植法制的必然歸宿。特色法學、特色法制的特點是基于中國文化傳統的中西會通，創造與人類現代政治文明相適應的本民族特色法學和法制。特色法學、特色法制姓“社會主義”，姓“中華民族”。
第二個轉型是第一個轉型的必然要求。當然，兩者的著力點還是有所不同的。我們的“法治中國”就屹立在治理法學、治理法制和特色法學、特色法制這兩個堅固的車輪上。治理法學和法制需要從傳統的“善治”智慧中汲取營養，特色法學和法制需要借鑒傳統禮法文化。總之，“法治中國”建設需要中華傳統文化滋養。
四、建設“法治中國”應當借鑒禮法傳統智慧
歷史上，真誠的儒家是禮法傳統的繼承者、維護者，也是“良法善治”的追求者、建設者。關于儒家思想及其禮法傳統對今天“法治中國”建設的借鑒價值，可以從以下兩個方面來說。
第一，儒家思想中的優秀倫理文化可以成為建設“法治中國”的重要道德基礎。這一點，人們有一定共識，不再贅言。
第二，儒家思想中的優秀禮法文化對當今立法、執法、司法和守法有著直接的啟迪意義。如前面說到的“和”實生法的理念，“中道”立法的原則，“刑罰”中和“慎刑”“恤刑”的主張，反對“不教而殺”的教育刑論，“無訟”思想中包含的重調解息訟的非訴訟糾紛解決方式等等。還有，孔子關于“導德齊禮”優于“導政齊刑”的德禮政刑兼用的治國思想，其持民本主義立場對“苛政”“濫刑”的抨擊，其“父子相隱”主張中透露的國法應尊重和避讓親屬權利的思路。孟子關于“徒善不足以為政，徒法不能以自行”的德政與法制、賢人與良法并重的思想，其“制民恒產”“有恒產者有恒心”以及“薄稅斂”等論述中包含的物權法和稅收法制主張，其“國人皆曰賢，然后察之；見賢焉，然后用之”的人才考察和任用的法制原則。荀子關于“隆禮重法”“非禮無法”“明德慎罰”的禮法合治思想，其“水則載舟，水則覆舟”的政治統治合法性論述，其“禮義之化”“法正之治”“刑罰之禁”的綜合性犯罪預防控制論，如此等等。酌古可以斟今，這些思想主張和智慧對當下的法治建設不無啟迪作用。
然而，中華傳統文化和法律文化所處的現狀，不容樂觀。近一個多世紀以來的持續破壞，幾乎將中國傳統文化摧殘殆盡。中國社會如今出現道德災難的真正文化根源就在于此。當下“良法善治”建設中的一塊短板是傳統文化的缺失。一方面，“法治中國”建設的大舞臺上中華傳統文化和法文化不能缺位；另一方面，中華傳統文化和法文化還是不能堂堂正正地登場，對它的破壞太多，誤解太多，顧慮太多，遺忘太多。現在已到亡羊補牢的時候了。有了這個基礎，再進一步將其與當代西方先進的法學思想、立法成就、法治經驗相融合，制定出具有中國特色的“良法”，開創“法治中國”的“善治”局面，是時代面臨的挑戰和機遇，是我國當代傳統文化學者們神圣而艱巨的任務。