《刑事法判解》由北京大學(xué)法學(xué)院主辦，陳興良教授任主編，車浩教授任執(zhí)行主編，人民法院出版社發(fā)行。刊物關(guān)注刑事司法領(lǐng)域的實(shí)務(wù)問題，誠(chéng)邀學(xué)界和實(shí)務(wù)界同仁賜稿。
導(dǎo) 言
【點(diǎn)擊此處 上篇回顧：德國(guó)刑法教授如何吐槽特優(yōu)博士論文（上）】
書接上回。上篇介紹了2019年出版的一本德國(guó)特優(yōu)博士論文，以及德國(guó)刑法學(xué)者洛塔爾·庫(kù)倫教授（Lothar Kuhlen）在今年《國(guó)際刑法教義學(xué)雜志》第7/8月號(hào)上，針對(duì)這篇博士論文撰寫的一篇極其犀利的批判性書評(píng)。這篇書評(píng)毫不留情地細(xì)數(shù)了這本博士論文在內(nèi)容、風(fēng)格、語(yǔ)言三個(gè)方面存在的種種問題。在書評(píng)的最后，庫(kù)倫教授表示，這篇災(zāi)難性的博士論文能拿到特優(yōu)成績(jī)，反映出當(dāng)今德國(guó)刑法學(xué)界在博士論文質(zhì)量控制和學(xué)術(shù)作品評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)兩個(gè)方面，均存在嚴(yán)重問題。整體上，他對(duì)德國(guó)刑法學(xué)的未來(lái)持一種相當(dāng)悲觀的態(tài)度。
這篇書評(píng)發(fā)表后旋即引起了廣泛討論。《國(guó)際刑法教義學(xué)雜志》專門邀請(qǐng)了五位在相關(guān)問題上有過專門研究的刑法學(xué)者，針對(duì)庫(kù)倫教授的書評(píng)發(fā)表看法。
本篇將對(duì)這五位學(xué)者的觀點(diǎn)進(jìn)行介紹。相比起庫(kù)倫教授的老辣犀利，本篇所介紹的五位學(xué)者的觀點(diǎn)（大概許乃曼教授除外？）可能是更加溫和、平易，且更加具有一般性的。畢竟吐槽和吃瓜永遠(yuǎn)不可能成為一場(chǎng)嚴(yán)肅討論的最終目的。在本篇中，我們將跟隨這五位教授的腳步，共同思考刑法學(xué)與刑法學(xué)教育的現(xiàn)狀與未來(lái)。
如本期《國(guó)際刑法教義學(xué)雜志》主編托馬斯·羅什教授（Thomas Rotsch）在導(dǎo)言里所說(shuō)，五位作者在文章發(fā)表之前并沒有彼此交換過意見，且他們各自的寫作形式、內(nèi)容和重點(diǎn)也都是由他們個(gè)人所決定的。從以下的介紹中我們可以清楚地看到，這五位學(xué)者針對(duì)這篇書評(píng)及其所反映出的問題，既存在不少共識(shí)，也有著諸多分歧。并且這一系列討論很大程度上已經(jīng)超越了這篇博士論文本身，而牽涉到其他更加宏觀的問題，如德國(guó)刑法學(xué)自身的主體性危機(jī)，乃至整個(gè)德國(guó)法文化的失落等等。
之所以會(huì)有這樣的討論，直接原因是庫(kù)倫教授在其書評(píng)最后，非常悲觀地表示，這篇錯(cuò)漏百出、名不副實(shí)的博士論文，仿佛一個(gè)水晶球，讓他看到了德國(guó)刑法學(xué)的未來(lái)，而這個(gè)未來(lái)顯然并非其所樂見。這個(gè)相當(dāng)悲觀的預(yù)言，引發(fā)了其他學(xué)者對(duì)德國(guó)刑法學(xué)現(xiàn)狀與未來(lái)的反思。
而這些反思背后的深層根源則在于，德國(guó)刑法學(xué)者一貫以擁有一個(gè)高度發(fā)達(dá)的刑法學(xué)——尤其是刑法教義學(xué)——為傲。但近年來(lái)，在全球化的背景下，德國(guó)刑法學(xué)面臨著新一輪的意義危機(jī)。
這種意義危機(jī)在外部表現(xiàn)為德國(guó)刑法學(xué)在國(guó)際層面漸漸失去影響力，既不受英美學(xué)者關(guān)注，也無(wú)法與其繼受國(guó)展開真正的平等對(duì)話，而僅僅只是單向度地出口。而誠(chéng)如塔特亞娜·霍爾尼教授（Tatjana H?rnle）在2018年一篇關(guān)于德國(guó)刑法學(xué)的強(qiáng)項(xiàng)與弱點(diǎn)的論文中所說(shuō)，“德國(guó)刑法教義學(xué)遠(yuǎn)銷海外這一現(xiàn)象并不能成為其品質(zhì)保證，包括中國(guó)在內(nèi)的其他國(guó)家選擇學(xué)習(xí)德國(guó)刑法教義學(xué)，毋寧說(shuō)是有其他更現(xiàn)實(shí)的動(dòng)機(jī)和理由。”（H?rnle, in: Dreier (hrsg.), Rechtswissenschaft als Beruf, 2018, 208ff.）
與之相對(duì)，德國(guó)刑法學(xué)的意義危機(jī)的內(nèi)部表現(xiàn)是，一方面，刑法文化中思考和論證的重要性不再被強(qiáng)調(diào)。刑法教義學(xué)陷入一種故步自封的自我指涉之中，執(zhí)迷于傳統(tǒng)而無(wú)法自拔。無(wú)論是學(xué)術(shù)論文還是司法裁判中都存在這樣一種傾向，也即用繁復(fù)、抽象的語(yǔ)言，去填補(bǔ)、掩蓋思維上的真空。另一方面，為了獲得更多的外部資助，申請(qǐng)到更多的基金項(xiàng)目，大多數(shù)人都投身于研究流行的、符合時(shí)代精神的主題，而不再有時(shí)間和精力去靜下心來(lái)鉆研那些真正有價(jià)值的、對(duì)于學(xué)術(shù)發(fā)展有意義的問題。市面上充斥著各種千篇一律的、應(yīng)試導(dǎo)向的教科書和短評(píng)注。教授的精力還常常被各種學(xué)術(shù)以外的活動(dòng)所分散，而無(wú)暇給予學(xué)生更多的引導(dǎo)。而這兩個(gè)方面實(shí)際上同時(shí)也是互相作用、互為表里的。
這一系列問題也都或多或少反映在施珀?duì)柌┦窟@篇受到攻擊的博士論文中。因此，這篇博士論文恰恰為德國(guó)刑法學(xué)者的自我反思提供了一個(gè)絕佳的契機(jī)。
需要說(shuō)明的是，由于這一系列論文篇幅較長(zhǎng)，視角豐富，且與德國(guó)獨(dú)特的政治、司法、歷史、文化密切相關(guān)，故以下介紹僅擇取中國(guó)讀者可能更為關(guān)注的問題——尤其是德國(guó)刑法學(xué)教育與學(xué)術(shù)研究——作重點(diǎn)展開。讀者若有興趣，敬請(qǐng)自行查閱原文。
閱讀提示
下文的介紹順序按照五位教授的姓名首字母編排。
? 如讀者對(duì)什么是好的博士論文、什么是好的書評(píng)，以及其他學(xué)者如何看待庫(kù)倫教授的犀利書評(píng)這些問題感興趣，可跳轉(zhuǎn)到第三部分（霍爾尼教授），并同時(shí)重溫上篇關(guān)于庫(kù)倫教授書評(píng)的介紹。
? 如讀者對(duì)德國(guó)大學(xué)教授工作狀況、當(dāng)前德國(guó)刑法學(xué)術(shù)界整體環(huán)境等問題感興趣，可跳轉(zhuǎn)到第四部分（羅什教授）、第五部分（許乃曼教授）。
? 如讀者對(duì)德國(guó)刑法學(xué)整體的學(xué)術(shù)文化和學(xué)理發(fā)展走向等問題感興趣，可跳轉(zhuǎn)到第二部分（格雷克教授）、第四部分（羅什教授）。
? 如讀者更感興趣關(guān)于刑法學(xué)、學(xué)術(shù)界與大學(xué)教育發(fā)展的具體的建議與對(duì)策，可跳轉(zhuǎn)到第一部分（安博思教授）。
當(dāng)然，這只是一個(gè)大致的概括。最理想的方式當(dāng)然是按順序閱讀。
01
首先是凱·安博思教授（Kai Ambos）的評(píng)論。安博思教授的文章即圍繞著全球化背景下德國(guó)刑法學(xué)應(yīng)何去何從這一話題而展開。
安博思教授認(rèn)為，盡管不少德國(guó)學(xué)者持續(xù)宣稱德國(guó)刑法學(xué)具有普世性和凌駕于普通法與法語(yǔ)區(qū)刑法之上的優(yōu)越性，但實(shí)際情況卻是，德國(guó)刑法學(xué)在世界范圍內(nèi)正在喪失其影響力。在總論領(lǐng)域，唯一具有國(guó)際影響力的就是羅克辛的犯行支配理論。而犯罪論體系則基本不被理解而受到忽視。在分論領(lǐng)域，體系思考被問題思考或所謂刑事政策的視角所取代。這在歐洲刑法和國(guó)際刑法中均有體現(xiàn)。
這一現(xiàn)象背后的原因有二。一是刑法的文化根基。在全球化的背景下，一種嚴(yán)格受文化約束，而不考慮其他影響因素的刑法，只能是一種空想。如果我們將刑法看作是一種只有“能理解的人”才有資格接觸的貴族文化，那么我們當(dāng)然就會(huì)陷入這種空想之中。但是，這種自我封閉的態(tài)度在今天是不可能長(zhǎng)久的。因此更為理性的做法應(yīng)當(dāng)是對(duì)跨文化的刑法學(xué)持一種開放態(tài)度。這么做是完全有可能的，因?yàn)榻裉斓奈鞣阶杂缮鐣?huì)在大多數(shù)價(jià)值和信念問題上都存在共識(shí)。
二是語(yǔ)言問題。一方面，德國(guó)學(xué)者的教義學(xué)論文常常難以理解且不夠清晰，以至于甚至是母語(yǔ)者有時(shí)都難以把握其含義。另一方面，英語(yǔ)在今天越來(lái)越強(qiáng)勢(shì)，而很多在德國(guó)人看來(lái)顯而易見的術(shù)語(yǔ)往往很難被翻譯成英語(yǔ)，因此也難以傳達(dá)給英語(yǔ)讀者。
在意識(shí)到上述問題及其成因的基礎(chǔ)上，針對(duì)如何維系德國(guó)刑法學(xué)的國(guó)際影響力，安博思教授提出了自己的建議：
1. 應(yīng)當(dāng)積極與其他法體系展開開放性的對(duì)話，而非陷于自我指涉、自我引用之中。
2. 教義學(xué)理論不能脫離實(shí)際，而必須是易于理解的、在實(shí)踐中可適用的。也即，要防范一種“過度教義化”的現(xiàn)象。
3. 應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)實(shí)證研究和犯罪學(xué)、跨學(xué)科的研究，強(qiáng)調(diào)刑法學(xué)在實(shí)證上的可檢驗(yàn)性。
4. 加強(qiáng)與英語(yǔ)世界的溝通以及問題導(dǎo)向的比較法研究。
5. 組織更多對(duì)話導(dǎo)向、討論導(dǎo)向的會(huì)議，并在之后將會(huì)議內(nèi)容出版。通過這種方式，打破所謂的“認(rèn)知共同體”（epistemische Gemeinschaft）。
這意味著應(yīng)當(dāng)給年輕學(xué)者更多機(jī)會(huì)，而不是一開始就先入為主地假定年輕學(xué)者說(shuō)不出什么能促進(jìn)對(duì)話的重要的東西，除非他們能夠通過各種方式證明自己。換句話說(shuō)，不能以“尊師重道”的傳統(tǒng)而非年輕學(xué)者的個(gè)人貢獻(xiàn)，作為評(píng)價(jià)年輕學(xué)者的標(biāo)準(zhǔn)。
現(xiàn)如今祝壽文集的泛濫，以及祝壽論文越來(lái)越多地發(fā)表在學(xué)術(shù)期刊上的現(xiàn)象，都強(qiáng)化了這種認(rèn)知共同體的封閉性和排他性，擠占了年輕學(xué)者的作品獲得關(guān)注的空間。——因?yàn)樽壅撐谋旧砭褪菍W(xué)者對(duì)其年長(zhǎng)同事表達(dá)尊敬的一種產(chǎn)物。
6. 在期刊中引入同行評(píng)審（peer review）制度。
與英美以及我國(guó)的學(xué)術(shù)期刊不同，德國(guó)期刊幾乎不存在公開征稿，且大多數(shù)期刊的投稿由編輯自行評(píng)審，文章質(zhì)量好壞自有學(xué)術(shù)市場(chǎng)來(lái)檢驗(yàn)，而無(wú)需匿名評(píng)審、同行評(píng)審等制度加以把關(guān)。
我們熟知的大多數(shù)德國(guó)法學(xué)期刊，包括《整體刑法學(xué)雜志》（ZStW）、《戈?duì)柼剡_(dá)默刑法檔案》（GA）、《法學(xué)家報(bào)》（JZ）等，都沒有同行評(píng)審。目前實(shí)行匿名同行評(píng)審的期刊，如《法學(xué)研究雜志》（RW），在德國(guó)是較為罕見的。
按照其他一些德國(guó)學(xué)者的說(shuō)法，拒絕同行評(píng)審的理由在于，法學(xué)研究的存在根基在于多樣化的觀點(diǎn)、開放的討論、學(xué)術(shù)性的辯論文化和研究的時(shí)效性。而同行評(píng)審制度恰恰站在其反面。同行評(píng)審制度挑戰(zhàn)了主編的存在意義，限制了作者的學(xué)術(shù)自由，忽視了法學(xué)的學(xué)科特性，阻礙了學(xué)術(shù)討論，侵蝕了學(xué)術(shù)文化并將導(dǎo)致學(xué)術(shù)研究的分裂，因此有礙于法學(xué)學(xué)術(shù)發(fā)展（Kostorz, KJ 2016, 422）。
與此相對(duì)，安博思教授則認(rèn)為同行評(píng)審有助于實(shí)現(xiàn)德語(yǔ)國(guó)家普遍的質(zhì)量控制體系與國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)之間的聯(lián)系，因此應(yīng)當(dāng)大力推廣。
7. 對(duì)數(shù)量可控的博士生進(jìn)行集中指導(dǎo)。
庫(kù)倫教授的批判實(shí)際上直指當(dāng)前德國(guó)博士生的質(zhì)量控制問題。為了解決這一問題，一方面需要限制每個(gè)博士導(dǎo)師招收博士生的數(shù)量，另一方面需要加強(qiáng)外部控制，也即邀請(qǐng)外校的、甚至是國(guó)際評(píng)審人也參與到博士論文的評(píng)審中。
8. 控制博士生、博士后的招收程序及終身教職（tenure track）和傳統(tǒng)的教授聘任程序，避免其受到過多的學(xué)術(shù)以外的因素的干預(yù)。
9. 控制學(xué)術(shù)出版的數(shù)量。出版更多真正的學(xué)術(shù)著作，也即提出了新的思想、或至少是對(duì)現(xiàn)有觀點(diǎn)以新的方式進(jìn)行體系化的著作，減少那些純粹綜述性質(zhì)的法典評(píng)注、短教科書和祝壽文集的出版數(shù)。
02
第二篇評(píng)論來(lái)自路易斯·格雷克教授（Luis Greco）。與上一篇評(píng)論類似，他的評(píng)論更多關(guān)注的并非施珀?duì)柦淌诘牟┦空撐谋旧恚菐?kù)倫教授文章中所揭示出的德國(guó)刑法學(xué)的未來(lái)圖景。庫(kù)倫教授在書評(píng)中表現(xiàn)出對(duì)于德國(guó)刑法學(xué)的一種整體性憂慮，這種憂慮構(gòu)成了對(duì)德國(guó)刑法學(xué)的現(xiàn)狀和未來(lái)展開反思的一個(gè)契機(jī)。
格雷克教授指出，庫(kù)倫教授的批判揭示出，德國(guó)法文化中的某種東西正在面臨消亡。這包括結(jié)構(gòu)性的、能使人理解的、可檢驗(yàn)的思考（例如鑒定式案例分析模式），準(zhǔn)確的、簡(jiǎn)明扼要的、清晰的表達(dá)，開放的、平等的、具有普遍性的、自由的論證。從德國(guó)大學(xué)里的學(xué)習(xí)小組（Arbeitsgemeinschaft）到研討課，從博士論文到學(xué)術(shù)著作，從訴訟文書到上級(jí)法院的裁判，都需要思考、表達(dá)與論證。
在消亡的東西，還包括對(duì)法的正當(dāng)性的探尋。法不能僅僅被視為是強(qiáng)者對(duì)弱者的權(quán)力。相反，在權(quán)力之外，法還應(yīng)當(dāng)追求其他東西，這就是正當(dāng)性問題。正當(dāng)性不能僅僅來(lái)自于權(quán)威或形式化的程序，而應(yīng)當(dāng)訴諸原因。思考、表達(dá)與論證是通向原因的方法。
以思考、表達(dá)與論證為核心、以尋找原因?yàn)榛A(chǔ)的法文化，是德國(guó)法文化的一項(xiàng)特色，這在世界范圍內(nèi)也是罕有的。在其他許多歐洲國(guó)家，法和權(quán)力的混同現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，法官裁判中的論證往往是虛假的論證，當(dāng)事人因而對(duì)此無(wú)力抗辯。而在德國(guó)，法文化則是高度制度化的，法律人的工作本身就要求一種高水平的思考、表達(dá)與論證。無(wú)論是學(xué)界還是實(shí)務(wù)界，都擁有這樣一種共同的信念，即認(rèn)為法律工作就是各種原因的造物。
然而，近年來(lái)，隨著歐盟法對(duì)德國(guó)法的入侵，德國(guó)法文化中也開始呈現(xiàn)出某種不加論證的權(quán)力的痕跡，這具體表現(xiàn)為，為了迎合歐盟法的要求，立法上發(fā)展出了一些全然沒有必要性的、自相矛盾的、并非以深思熟慮的體系性論證為基礎(chǔ)的概念。但歐盟法相對(duì)于國(guó)內(nèi)法在適用上的優(yōu)先性，并不當(dāng)然來(lái)源于其質(zhì)量上的優(yōu)先性。這樣一種不假思索地吸納歐盟法的做法，是法文化遭到削弱的一種征象。
那么，是什么導(dǎo)致了德國(guó)法文化在今天逐漸開始走向消亡？
這可以從法文化今天面臨的外部危險(xiǎn)和內(nèi)部危險(xiǎn)兩種不同視角來(lái)考察。
所謂的外部危險(xiǎn)大體可以歸結(jié)為如下幾方面：
1. 今天的德國(guó)大學(xué)教育在一定程度上受到了各州司法考試局的控制，存在著明顯的應(yīng)試導(dǎo)向。司法考試局預(yù)先規(guī)定了大學(xué)里要教哪些東西，而學(xué)生則難以避免將自己的任務(wù)理解為純粹的考試準(zhǔn)備。刑事程序、量刑、刑事執(zhí)行、性刑法、稅收刑法、反腐敗刑法、國(guó)家保護(hù)刑法等，都較少受到關(guān)注。
2. 學(xué)術(shù)市場(chǎng)上，賣得好的往往是那些對(duì)學(xué)術(shù)發(fā)展幾乎不起作用的教科書和評(píng)注。在這種導(dǎo)向之下，幾乎所有人都投身于重復(fù)性的教科書和評(píng)注的寫作中。當(dāng)一個(gè)人抄襲另一個(gè)人時(shí)，這被稱作“剽竊”；當(dāng)所有人抄襲所有人時(shí)，這就成為了“評(píng)注”。當(dāng)所有人都忙于撰寫、更新教科書與評(píng)注，這就意味著他們不再有時(shí)間和耐心，去鉆研一個(gè)真正有價(jià)值的主題。
3. 近十年來(lái)，德國(guó)法學(xué)的發(fā)展還越來(lái)越多地受到各種科研基金項(xiàng)目的影響。無(wú)論是在選題方面，還是在預(yù)期的結(jié)果方面，越是現(xiàn)代的、符合時(shí)代精神的主題，就越容易獲得基金項(xiàng)目的資助；“是否”的問題相較于“如何”的問題，處于一種結(jié)構(gòu)性的劣勢(shì)地位。
4. 當(dāng)前的社會(huì)氛圍正在變得越來(lái)越不自由。在討論敏感問題時(shí)，人們總是面臨著政治正確的壓力，這一點(diǎn)在德國(guó)大學(xué)中也越發(fā)明顯。
除了以上幾點(diǎn)外部危險(xiǎn)，更值得關(guān)注的實(shí)際上是德國(guó)刑法學(xué)自身的內(nèi)部危險(xiǎn)。這種內(nèi)部危險(xiǎn)表現(xiàn)為：
1. 一部分評(píng)審人實(shí)際上并沒有認(rèn)真閱讀他們?cè)u(píng)審的博士論文，就打出了特優(yōu)的成績(jī)。而特優(yōu)成績(jī)通常是撰寫教授資格論文、進(jìn)入學(xué)術(shù)界的一項(xiàng)前提。這說(shuō)明當(dāng)前學(xué)界在挑選學(xué)術(shù)新人時(shí)，并未盡到必要的注意義務(wù)。這也是庫(kù)倫教授的書評(píng)所主要反映的問題。
2. 學(xué)者們?cè)谧珜憰u(píng)時(shí)，要么只專注于贊美，要么根本沒有認(rèn)真讀過原文，或者他們根本就不寫書評(píng)。
3. 德國(guó)的出版物在英語(yǔ)世界的討論中幾乎不受關(guān)注。
4. 在選任教員時(shí)，學(xué)術(shù)之外的考量因素常常發(fā)揮著決定性作用，例如科研基金的額度和時(shí)間，而非學(xué)術(shù)成果的質(zhì)量。
5. 那些細(xì)致的、下了大功夫的教義學(xué)論文的重要性遭到了忽視。
6. 有些學(xué)者甚至直接宣稱，只有那些來(lái)自于存在歷史污點(diǎn)的國(guó)家的學(xué)者，才會(huì)對(duì)德國(guó)法感興趣（這個(gè)論斷由約阿希姆·福格爾教授（Joachim Vogel）提出，他在這里列舉的“有歷史問題的”國(guó)家包括意大利、西班牙、希臘、日本等，特別排除了中國(guó)、俄羅斯、法國(guó)、英國(guó)、美國(guó)以及其他法國(guó)法系、普通法系國(guó)家，Vogel, JZ 2012, 27），因而，那些致力于學(xué)習(xí)德國(guó)法的外國(guó)同事，在他們眼中就是天真、盲目甚至愚蠢的。
在格雷克教授看來(lái)，上述外部危險(xiǎn)始終存在，且其規(guī)模正在明顯擴(kuò)張；而內(nèi)部危險(xiǎn)不僅日漸迫近，且其中很大一部分是過去從未有過的，因而是令人震驚的。這些內(nèi)外危險(xiǎn)正在不斷消解著在德國(guó)已經(jīng)被制度化的法文化，這就要求每一個(gè)被卷入其中者投入更多的努力，為重建這種法文化而斗爭(zhēng)。不過，由于法律職業(yè)同時(shí)也是高薪和社會(huì)地位的來(lái)源，因此，對(duì)于那些將學(xué)術(shù)作為一種生意而不是一種志業(yè)的人來(lái)說(shuō)，它仍舊是有吸引力的。
在這樣一種現(xiàn)實(shí)局面下，如果說(shuō)學(xué)術(shù)就是在英雄主義式的犧牲和有利可圖的生意之間作選擇，那么學(xué)術(shù)工作者——無(wú)論是老一輩還是年輕一代——究竟會(huì)選擇哪一種，就是十分顯而易見的。這就不難理解，為什么許多功成名就的學(xué)者選擇將自己的教學(xué)與科研任務(wù)盡可能地分派給學(xué)術(shù)助手，以便自己能把更多精力投入到參政、出具專家意見、擔(dān)任法律顧問、參加學(xué)術(shù)訪問等活動(dòng)中。
那么，面對(duì)這樣一種由內(nèi)外危險(xiǎn)共同織就的法文化凋零的困局，我們應(yīng)該做些什么？
對(duì)此，格雷克教授只給出了一個(gè)相當(dāng)簡(jiǎn)短的回答：一方面，我們必須阻止這種在德國(guó)已經(jīng)被制度化的法文化被內(nèi)外危險(xiǎn)所侵蝕。另一方面，作為法學(xué)教師，我們更有義務(wù)進(jìn)一步宣揚(yáng)這樣一種區(qū)分權(quán)力與法、區(qū)分決定與論證的文化，而不能屈從于以上提到的各種內(nèi)外壓力。
03
第三篇評(píng)論的作者是德國(guó)馬普刑法所現(xiàn)任所長(zhǎng)之一霍爾尼教授，她目前正在指導(dǎo)施珀?duì)柌┦孔珜懡淌谫Y格論文。或許正是因?yàn)槿绱耍@篇評(píng)論文章作為一篇“書評(píng)的書評(píng)”，在很大程度上是站在維護(hù)施珀?duì)柌┦康牧?chǎng)上所寫的。
1. 首先，關(guān)于博士論文以及如何評(píng)價(jià)博士論文的問題，霍爾尼教授指出，庫(kù)倫教授提到的“博士論文的質(zhì)量控制普遍存在問題”、“許多充斥著語(yǔ)言缺陷的博士論文都拿到了特優(yōu)的成績(jī)”這些論點(diǎn)，缺乏充分的實(shí)證根據(jù)。因?yàn)閹?kù)倫教授實(shí)際上僅僅舉出了兩個(gè)例子，一個(gè)是自己遇到的，一個(gè)是從同事那里道聽途說(shuō)的，但是兩個(gè)個(gè)案根本不能說(shuō)明什么問題。實(shí)際上每個(gè)學(xué)校對(duì)博士論文的給分情況存在很大差別。如果說(shuō)近年來(lái)存在分?jǐn)?shù)的通貨膨脹現(xiàn)象，那這也不是刑法學(xué)自己的問題，因?yàn)槠渌▽W(xué)學(xué)科以及法學(xué)以外的其他專業(yè)，普遍都存在這個(gè)問題。
當(dāng)然，霍爾尼教授也同意，特優(yōu)成績(jī)作為博士論文的最高榮譽(yù)，應(yīng)當(dāng)被慎重地、有限度地給出，而不能成為一種常態(tài)（上篇中提到，2016年到2018年間，德國(guó)所有高校法學(xué)院博士論文的特優(yōu)比例是24%。這個(gè)比例究竟算不算太高，或許也是見仁見智的）。
不過，這一點(diǎn)并不能當(dāng)然說(shuō)明，施珀?duì)柌┦康牟┦空撐牟粦?yīng)該拿到特優(yōu)的成績(jī)。
庫(kù)倫教授通過列舉論文中的各種語(yǔ)法錯(cuò)誤，試圖說(shuō)明作者不掌握基本的德語(yǔ)語(yǔ)法規(guī)則。但霍爾尼教授認(rèn)為，這種評(píng)價(jià)是完全錯(cuò)誤的。正確的評(píng)價(jià)應(yīng)該是，“這篇論文沒有經(jīng)過仔細(xì)的校對(duì)”，而對(duì)于長(zhǎng)篇論文來(lái)說(shuō)，校對(duì)當(dāng)然是必要的。
并且，在300頁(yè)的論文中存在30多個(gè)語(yǔ)法錯(cuò)誤，這也確實(shí)值得批評(píng)。但是，并不是每一篇特優(yōu)博士論文在語(yǔ)言上都必須是完美無(wú)瑕的。霍爾尼教授認(rèn)為，相比起語(yǔ)言方面的缺陷，內(nèi)容和觀點(diǎn)對(duì)于博士論文的評(píng)價(jià)來(lái)說(shuō)才是更重要的。有說(shuō)服力的觀點(diǎn)足以掩蓋語(yǔ)言上的瑕疵。
2. 接下來(lái)，關(guān)于庫(kù)倫教授所批判的、這篇博士論文反映出的青年學(xué)者的新型社會(huì)化問題，霍爾尼教授也發(fā)表了自己的看法。
庫(kù)倫教授在他的文章中指出，這篇博士論文的作者受到了太多的資助——這一系列獎(jiǎng)學(xué)金、資助以及施珀?duì)柌┦控S富的海外留學(xué)經(jīng)歷，代表了一種“新型的青年刑法學(xué)人的社會(huì)化”現(xiàn)象。這種現(xiàn)象讓庫(kù)倫教授感到憂慮。
對(duì)此，霍爾尼教授認(rèn)為，這并沒有什么值得擔(dān)憂的——對(duì)博士生來(lái)說(shuō)，難道更多的資助機(jī)會(huì)和更豐富的海外留學(xué)經(jīng)歷不是件好事嗎？來(lái)自業(yè)界的資助就一定會(huì)有損博士論文的質(zhì)量嗎？況且，一般來(lái)說(shuō)，能獲得獎(jiǎng)學(xué)金和資助的，都是那些積極的、有學(xué)術(shù)熱情的、以前成績(jī)好的人。而這些特征恰恰都是博士論文的質(zhì)量保證。
此外，庫(kù)倫教授在其文章中指出，正是因?yàn)檫@篇論文受到了那么多基金的資助，才導(dǎo)致作者對(duì)自己提出了過高的期待，試圖在一篇法學(xué)論文中容納純粹的法學(xué)分析之外的其他更多內(nèi)容，不僅想要指導(dǎo)立法與司法實(shí)踐，同時(shí)還要給讀者留下極其深刻的印象。
對(duì)此，霍爾尼教授表示，作者努力想要給讀者留下深刻印象，并不一定要?dú)w咎于新型社會(huì)化之上。
在此基礎(chǔ)上，霍爾尼教授進(jìn)一步評(píng)論：
庫(kù)倫教授還提到，好的學(xué)術(shù)作品應(yīng)當(dāng)具備準(zhǔn)確的表達(dá)、謹(jǐn)慎的措辭，且應(yīng)當(dāng)使讀者能夠理解，這些一般性要求當(dāng)然都是值得提倡的。
同時(shí)，庫(kù)倫教授對(duì)博士論文中那些缺乏實(shí)際必要性的、只是為了向讀者賣弄作者個(gè)人學(xué)識(shí)的浮夸點(diǎn)綴的強(qiáng)烈反感，也是可以理解的。
不過，恰恰是這一點(diǎn)在實(shí)踐中還尚未達(dá)成共識(shí)。因?yàn)檫@種繁復(fù)冗贅的寫作方式——包括曖昧模糊的論證思路，冗長(zhǎng)的句子和大量的從句套從句，一連串拉丁語(yǔ)，各種偉大文學(xué)家、哲學(xué)家、音樂家的名人名言，超長(zhǎng)的腳注等等——實(shí)際上是一種歷史悠久的德國(guó)傳統(tǒng)，今天許多教授依然在按這種風(fēng)格寫論文。
因此，反而是那些留學(xué)海外的學(xué)者和學(xué)生，可以更好地克服這個(gè)問題。
3. 在上述回應(yīng)的基礎(chǔ)上，霍爾尼教授進(jìn)一步從方法論的角度，對(duì)庫(kù)倫教授的書評(píng)進(jìn)行批評(píng)。
霍爾尼認(rèn)為，庫(kù)倫教授試圖通過一篇針對(duì)具體博士論文的書評(píng)，而對(duì)整個(gè)德國(guó)刑法博士教育體系進(jìn)行系統(tǒng)性的批判。用他自己的話說(shuō)，這是試圖將這篇博士論文作為一個(gè)能折射出德國(guó)刑法學(xué)未來(lái)的“水晶球”。
而這樣一種寫作方式，在霍爾尼教授看來(lái)，在方法論上存在重大缺陷。因?yàn)橄到y(tǒng)性批判必須建立在有代表性的數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)之上。僅以一篇博士論文作為一個(gè)孤例，并不足以反映出整個(gè)德國(guó)刑法學(xué)的現(xiàn)狀。
具體來(lái)說(shuō)，首先，這種做法對(duì)作者本人就是不公平的。庫(kù)倫教授在文中表現(xiàn)出的強(qiáng)烈怒火，實(shí)際上可能來(lái)自于他長(zhǎng)期以來(lái)的閱讀經(jīng)驗(yàn)，以及由此形成的對(duì)整個(gè)德國(guó)刑法體系的悲觀情緒。但是他在書評(píng)中完全沒有提到這一點(diǎn)，而只是一味地攻擊施珀?duì)柌┦康倪@篇博士論文，將自己的整體性憤怒全部發(fā)泄在施珀?duì)柌┦恳粋�(gè)人身上。因此，施珀?duì)柌┦繉?shí)際上就成為了承受這種整體性批判的一個(gè)替罪羊。
其次，就書評(píng)這種文體本身來(lái)說(shuō)，其功能首先應(yīng)當(dāng)是介紹書的內(nèi)容，并引發(fā)進(jìn)一步的討論，而非作為一個(gè)“水晶球”，以小見大地去反映某種具有普遍性的問題。
最后，同時(shí)也是最重要的是，庫(kù)倫教授一開始就預(yù)設(shè)了這樣一種水晶球式的寫法，而這種寫法的根本問題是，因?yàn)樗胗靡黄┦空撐娜シ从骋环N更加宏觀的普遍問題（也就是德國(guó)博士論文的質(zhì)量控制問題，以及青年學(xué)子的社會(huì)化問題），因此，他在具體評(píng)價(jià)這篇博士論文時(shí)，就自然而然地會(huì)有選擇性地、先入為主、吹毛求疵、極盡所能地，從中挑選出所有能夠表現(xiàn)這種問題的缺陷，并且過度夸大這些缺陷在這篇博士論文中的分量，同時(shí)忽視這篇博士論文的其他優(yōu)點(diǎn)。這既不能真實(shí)反映這篇博士論文的全貌，同時(shí)也不是一篇書評(píng)本身所應(yīng)該做的。
4. 回到書評(píng)本身。
霍爾尼教授認(rèn)為，既然這篇書評(píng)被選擇發(fā)表在《國(guó)際刑法教義學(xué)雜志》這樣一個(gè)免費(fèi)的網(wǎng)絡(luò)期刊上，而不是其他紙質(zhì)版的、通常只有刑法學(xué)者才會(huì)閱讀的雜志，那么書評(píng)人就必須充分考慮到它可能引發(fā)的各種社會(huì)、心理效果。例如，有很多人可能會(huì)說(shuō)閑話、看熱鬧、幸災(zāi)樂禍。作者的名聲也會(huì)受損。霍爾尼教授就表示，在庫(kù)倫教授的書評(píng)發(fā)表之后，有許多同事都找她討論此事。
并且，這樣一種負(fù)面效應(yīng)不僅是針對(duì)博士論文作者本人的，其他青年學(xué)子、在讀博士以及潛在的博士申請(qǐng)人可能也會(huì)對(duì)此感到不安，以至于產(chǎn)生自我懷疑。這樣一來(lái)，是不是只有那些心理極其堅(jiān)韌、對(duì)自己充滿高度自信、在各種打擊和質(zhì)疑面前依舊泰然處之的人，才能進(jìn)入學(xué)術(shù)行業(yè)？霍爾尼教授表示，這并非她所期望的。因?yàn)閷W(xué)術(shù)天賦是一種難能可貴的才能。而高度自信并不是一個(gè)檢驗(yàn)學(xué)術(shù)能力的靠譜標(biāo)準(zhǔn)，自信不等于學(xué)術(shù)天賦，相反，學(xué)術(shù)天賦通常以懷疑和自我懷疑為前提。
文章的最后，霍爾尼教授指出，如果說(shuō)這篇書評(píng)確實(shí)由于媒體傳播而引起了不好的社會(huì)效應(yīng)，那么書評(píng)人是難辭其咎的。在如今這樣一個(gè)媒體社會(huì)中，人與人之間的交流形式發(fā)生了劇變，這也影響了學(xué)術(shù)交流的方式。因此，書評(píng)人在選擇通過網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)刊載自己的書評(píng)之時(shí)，就必須考慮到這樣一種特殊的傳播形式所可能引起的糟糕后果。
當(dāng)然，這并不是說(shuō)學(xué)術(shù)不容許批評(píng)，關(guān)鍵在于如何拿捏批判的尺度。在這個(gè)意義上，寫一篇批判性的好書評(píng)確實(shí)并非易事。不過，這雖然困難，但也不是完全不可能。
04
第四篇評(píng)論來(lái)自于羅什教授。他主要探討的也是全球化背景下德國(guó)刑法學(xué)所面臨的危機(jī)，以及正在經(jīng)歷的發(fā)展線索。
從以下介紹可以看出，他所討論的問題和安博思教授、格雷克教授存在不少重合之處。這更加說(shuō)明了這些問題的普遍性。和霍爾尼教授不同，羅什教授的文章基本不涉及庫(kù)倫教授的書評(píng)以及被評(píng)論的博士論文本身。在他看來(lái)，反思庫(kù)倫教授所揭示出的現(xiàn)象背后的深層原因，是更為重要的。
羅什教授將德國(guó)刑法學(xué)當(dāng)前的基本發(fā)展路線歸納為五項(xiàng)：營(yíng)養(yǎng)失調(diào)；營(yíng)養(yǎng)過剩；分裂；保守與進(jìn)步相互交纏；受外來(lái)力量的同化。他列舉了各種具體現(xiàn)象，分別對(duì)這五條基本發(fā)展路線的內(nèi)容進(jìn)行說(shuō)明。
1. 營(yíng)養(yǎng)失調(diào)
在學(xué)術(shù)市場(chǎng)上，學(xué)術(shù)出版物的數(shù)量與規(guī)模在不斷擴(kuò)張。這既是為了應(yīng)對(duì)相當(dāng)復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，同時(shí)也是出于出版社的某種營(yíng)銷策略。與龐大的作者數(shù)量形成鮮明對(duì)照的是，讀者的數(shù)量卻越來(lái)越少。如今任何細(xì)微的專業(yè)問題都可能找到相應(yīng)的出版物，但是實(shí)際上并沒有什么人真的去讀。這是一種學(xué)術(shù)市場(chǎng)上的“超專業(yè)化”現(xiàn)象。
與這種“超專業(yè)化”形成反差的一股相反趨勢(shì)，體現(xiàn)在學(xué)術(shù)著作——尤其是教科書——的內(nèi)容上。
那些使德國(guó)刑法學(xué)享譽(yù)世界的大型刑法總論教科書，正在慢慢從市場(chǎng)上消失。我們熟知的雅各布斯（Jakobs）和耶賽克/魏根特（Jescheck/Weigend）的刑法總論教科書，都已經(jīng)若干年沒有續(xù)寫了。雅各布斯的教科書最后更新于1991年，耶賽克/魏根特則更新于1996年。羅克辛刑法總論教科書第一卷盡管今年剛剛推出了最新版（由羅克辛的學(xué)生格雷克教授修訂），但這次更新距離上一版，相隔長(zhǎng)達(dá)14年之久，且這是否算是一次成功的更新，亦有待觀察。
關(guān)于羅克辛最新版刑法總論教科書的介紹，參見：
路易斯·格雷克 | 續(xù)寫羅克辛刑總教科書的尊榮與挑戰(zhàn)
羅克辛最新版刑總教科書作了哪些修改？| 客觀歸責(zé)篇
羅克辛最新版刑總教科書作了哪些修改？| 故意篇
羅克辛最新版刑總教科書作了哪些修改？| 過失篇
羅克辛最新版刑總教科書作了哪些修改？| 禁止錯(cuò)誤篇
實(shí)際上，今天市面上的許多教科書，都是教授的上課講稿。且他們的寫作意圖非常明確，就是面向作者本人所在的高校而寫的，也即，并非為了發(fā)展自己的原創(chuàng)性刑法思想。
這樣一種矛盾的現(xiàn)象，有著多方面的原因。
這首先與德國(guó)法學(xué)教育近幾十年來(lái)的體系性的去科學(xué)化相關(guān)，而這樣一種去科學(xué)化的做法，通常被認(rèn)為是為了迎合國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)。
其次，學(xué)生的閱讀和交流習(xí)慣也發(fā)生了改變。許多學(xué)生能嫻熟地使用社交軟件，但卻根本不會(huì)使用電子圖書館。
第三，法律材料越來(lái)越多以至于難以掌控，這使得作出突破性的原創(chuàng)理論，變得幾乎不可能。
因此，大學(xué)教授單獨(dú)寫一本總論教科書，就成為一項(xiàng)非常艱巨的任務(wù)。面對(duì)繁忙的行政工作、申請(qǐng)科研經(jīng)費(fèi)、參加會(huì)議、組織考試、授課、教學(xué)、科研工作，教授們已是分身乏術(shù)。
同時(shí)考慮到，今天的刑法教科書還要時(shí)刻關(guān)注國(guó)家化、歐洲化的趨勢(shì)，以及民法與公法對(duì)刑法的影響。這就要求作者們廣泛閱讀其他國(guó)家的總論教科書。這可能只有格雷克教授這種具備多重身份和國(guó)際化背景的學(xué)者才能做到。不過，格雷克教授所做的也僅僅是續(xù)寫。如果說(shuō)要從頭開始寫一本全新的總論教科書，那在今天可能還是要由數(shù)位作者合力完成。而合作寫書可能帶來(lái)的問題，是顯而易見的。
2. 營(yíng)養(yǎng)過剩
德國(guó)人是一個(gè)熱愛思考與批判的民族。他們寫的比做的多得多。回望歷史，留下的書似乎比人還要多。德國(guó)人甚至連睡著了都是在書里做夢(mèng)……
——這樣一種德式風(fēng)格直接影響了刑法總論問題在德國(guó)的研究取徑。當(dāng)我們對(duì)總論問題進(jìn)行深入思考時(shí)，似乎總是不可避免地要去觸碰法理學(xué)和法哲學(xué)的基本問題，而這些基本問題幾乎總是難以回答的。與此同時(shí)，一些傳統(tǒng)教義學(xué)理論太過深入人心，以至于人們?cè)诮鉀Q其他個(gè)別問題時(shí)，總是要受到這些傳統(tǒng)經(jīng)典理論的約束。
在這里，羅什教授以我們非常熟悉的皮革噴霧劑案、過失共同正犯和組織支配理論為例，來(lái)說(shuō)明總論教義學(xué)理論所遭遇的各種發(fā)展誤區(qū)：
①為什么在皮革噴霧劑案中，法院可以通過將累積的因果關(guān)系和擇一的因果關(guān)系這兩個(gè)本身就充滿爭(zhēng)議的法律概念組合在一起，構(gòu)建出一種新的因果關(guān)系類型，從而作為處理此類案件的理論工具？單獨(dú)來(lái)看，這兩種因果關(guān)系類型都不足以涵蓋本案的案件事實(shí)，為什么僅僅因?yàn)槿藗冺б獾貙⑺鼈兘M合在一起，這種新的因果關(guān)系類型就能夠一舉成為解決問題的答案？
②除了刑事政策上的處罰必要性，過失共同正犯這個(gè)法律概念是否還有其他的正當(dāng)性？一方面，過失共同正犯和以目的性為前提的犯行支配理論完全不能協(xié)調(diào)。另一方面，過失共同正犯概念無(wú)視了因果關(guān)系和罪疑惟輕原則的要求。
③至于說(shuō)羅克辛提出的組織支配理論，以及聯(lián)邦最高法院以此為基礎(chǔ)發(fā)展出的“經(jīng)濟(jì)的正犯概念”，其中更是存在各種自相矛盾之處。后者的提出實(shí)際上是出于打擊經(jīng)濟(jì)犯罪的目標(biāo)，這與羅克辛的本意完全不同。另外，即便是羅克辛自己的組織支配理論，作為一種規(guī)范性的結(jié)果支配理論，實(shí)際上也在極大程度上與他自己的犯行支配理論存在沖突。在過去的其他一些論文中，羅什教授進(jìn)而提出應(yīng)以單一正犯取代犯行支配。總之，犯行支配理論就和共犯領(lǐng)域司法判例中采取的主觀理論一樣，是一種相當(dāng)恣意且模糊的理論，在個(gè)案中究竟有無(wú)支配，最終完全取決于裁判者的主觀恣意。
總之，上述三個(gè)刑法總論領(lǐng)域的教義學(xué)理論，在羅什教授看來(lái)都是毫無(wú)必要且充滿缺陷的。
這里提到的刑法理論的營(yíng)養(yǎng)過剩問題，恰好與上一部分提到的教科書市場(chǎng)的營(yíng)養(yǎng)失調(diào)現(xiàn)象，形成了一種鮮明的對(duì)照。為什么高度復(fù)雜、幾乎讓人無(wú)法駕馭的刑法體系，最終卻造就了大量?jī)?nèi)容貧瘠的教科書？此間的沖突引人深思。
3. 分裂
德國(guó)刑法學(xué)在當(dāng)代的第三條發(fā)展主線是刑法學(xué)內(nèi)部的自我分裂。從傳統(tǒng)核心刑法教義學(xué)中，不斷分化出新的分支，而這些新的分支又各自發(fā)展出自己的基本原則。這些基本原則在某些情形下，可能會(huì)與核心刑法的基本原則發(fā)生沖突，進(jìn)而形成對(duì)核心刑法的反噬。
典型的例子就是經(jīng)濟(jì)刑法與國(guó)際刑法。經(jīng)濟(jì)刑法、國(guó)際刑法是否以及在多大程度上，應(yīng)當(dāng)有自己獨(dú)立的規(guī)定？經(jīng)濟(jì)刑法、國(guó)際刑法是否可以基于自身的自主性要求而拋棄、違背傳統(tǒng)核心刑法的基本原則？反過來(lái)說(shuō)，傳統(tǒng)刑法的基本原則能否通過經(jīng)濟(jì)刑法、國(guó)際刑法的檢驗(yàn)？
在刑法不斷發(fā)生分裂的局面下，對(duì)上述問題的回答，直接決定了我們是否要繼續(xù)堅(jiān)持一個(gè)統(tǒng)一的、同質(zhì)的刑法教義學(xué)，抑或應(yīng)當(dāng)斷然將經(jīng)濟(jì)刑法、國(guó)際刑法等分支與傳統(tǒng)核心刑法進(jìn)行切割。
4. 保守與進(jìn)步
德國(guó)刑法學(xué)在當(dāng)代的第四條發(fā)展主線，圍繞著保守與進(jìn)步的緊張關(guān)系而展開。
一方面，德國(guó)刑法學(xué)中保守的力量依舊非常強(qiáng)大，人們固守于傳統(tǒng)的論證模式中，拒絕放棄固有的教義學(xué)傳統(tǒng)。因此，刑法總論教義學(xué)在近幾十年來(lái)實(shí)際上很少受到各種新理論和新概念的影響。
一個(gè)典型的例子就是組織體刑事責(zé)任。由于理論上始終堅(jiān)持個(gè)人刑事責(zé)任原則，這使得德國(guó)刑法在單位犯罪問題上，面臨重重困難。盡管處罰單位的現(xiàn)實(shí)需求非常強(qiáng)烈，相關(guān)的立法動(dòng)議頻頻出現(xiàn)，但是，學(xué)界對(duì)個(gè)人刑事責(zé)任原則的執(zhí)著固守，卻直接阻礙了可靠的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的產(chǎn)出。
另一方面，刑法分論和刑事程序法則幾乎要被歐洲法的各種新規(guī)定所淹沒。歐洲法、國(guó)際法以及近年來(lái)在刑法中越來(lái)越明顯的一種“美國(guó)化”趨勢(shì)，在很大程度上動(dòng)搖了德國(guó)刑法長(zhǎng)久以來(lái)的教義學(xué)基礎(chǔ)。這也就是接下來(lái)要提到的德國(guó)刑法學(xué)今天的第五條發(fā)展主線——同化。
5. 同化
所謂的同化，指的就是歐洲法、國(guó)際法以及美國(guó)法對(duì)德國(guó)刑法的影響。對(duì)此，需要警惕的是，歐洲法和國(guó)際法的規(guī)定通常以刑事政策為出發(fā)點(diǎn)，因而可能無(wú)法與刑法教義學(xué)的體系性思考相協(xié)調(diào)。由此，這樣一種同化就可能侵蝕刑法教義學(xué)的統(tǒng)一性及其優(yōu)良品質(zhì)。
而刑法的美國(guó)化，則是德國(guó)社會(huì)日益美國(guó)化的一種表現(xiàn)形式。一個(gè)例子是刑事合規(guī)，尤其是內(nèi)部調(diào)查。德國(guó)繼受了一系列發(fā)源于美國(guó)的企業(yè)內(nèi)部調(diào)查手段。這里可能存在的一個(gè)隱患是，在發(fā)動(dòng)內(nèi)部調(diào)查時(shí)，被調(diào)查人將無(wú)法主張刑事訴訟法所保護(hù)的各種被告人權(quán)利。
總之，盡管同化——也即不斷學(xué)習(xí)、吸收、采納各種不同的刑法理念與方案——并不見得是件壞事，但是，這樣一種同化后的刑法體系，在多大程度上還有資格成為其他刑法體系的學(xué)習(xí)榜樣，就是值得思考的。然而，在社會(huì)、政治與科技高速發(fā)展的今天，這可能也是我們滿足“現(xiàn)代”刑法的要求的唯一途徑。
上述五條發(fā)展路徑（營(yíng)養(yǎng)失調(diào)；營(yíng)養(yǎng)過剩；分裂；保守與進(jìn)步相互交纏；受外來(lái)力量的同化）勾勒出德國(guó)刑法學(xué)的當(dāng)代圖景。
在結(jié)論上，羅什教授認(rèn)為，不能片面地將這樣一種復(fù)雜的、受到各種力量所影響的整體趨勢(shì)，評(píng)價(jià)為是好的或者壞的。但無(wú)論如何，都需要對(duì)這樣一種復(fù)雜的現(xiàn)狀保持清醒認(rèn)識(shí)，以免被其所吞沒。
05
最后一篇評(píng)論文章來(lái)自于伯恩特·許乃曼教授（Bernd Schünemann）。
許乃曼教授可謂是德國(guó)刑法學(xué)界語(yǔ)言雅致深邃、熱愛引經(jīng)據(jù)典的代表人物。各種神話寓言、名人軼事、拉丁詞匯、箴言警句、高雅修辭，在他的文章中仿佛信手拈來(lái)。這也恰恰呼應(yīng)了霍爾尼教授在她的評(píng)論文章中提到的一點(diǎn)，也即，這樣一種繁復(fù)的寫作手法，在德國(guó)的確由來(lái)已久，且已形成傳統(tǒng)。
盡管如此，許乃曼教授原則上也贊同庫(kù)倫教授對(duì)這篇博士論文的語(yǔ)言與風(fēng)格的批評(píng)。
他認(rèn)為，庫(kù)倫教授的書評(píng)揭示出，在當(dāng)前刑法學(xué)的發(fā)展中，存在一種關(guān)于刑法基礎(chǔ)問題的后現(xiàn)代的恣意性，這具體表現(xiàn)為年輕學(xué)子喜歡用浮夸卻荒誕的語(yǔ)詞，去填補(bǔ)思維上的真空。他們以氣勢(shì)磅礴的措辭來(lái)偽裝深刻，以時(shí)髦的、充滿英美氣息的筆觸來(lái)自我包裝，通過制造“泡沫”來(lái)呼應(yīng)“時(shí)代的節(jié)拍”（哈姆雷特語(yǔ)）。
因而，盡管庫(kù)倫教授關(guān)于語(yǔ)法和文風(fēng)的批判看上去的確有些吹毛求疵，但他所提出的那些要求，的確是開啟學(xué)術(shù)討論之門的最基本條件。因?yàn)槔硇缘谋磉_(dá)，是所有教義學(xué)研究的前提和基礎(chǔ)。庫(kù)倫教授恰恰是以這樣一個(gè)實(shí)例來(lái)說(shuō)明，在今天的德國(guó)，最好的成績(jī)、最高獎(jiǎng)項(xiàng)和大多數(shù)獎(jiǎng)學(xué)金都被授予給那些根本不滿足這個(gè)基本條件的作品。
對(duì)這種現(xiàn)象，許乃曼教授試圖從科學(xué)社會(huì)學(xué)的角度予以闡釋。
1. 首先，他認(rèn)為對(duì)這種現(xiàn)象的批判不應(yīng)針對(duì)博士論文的作者本人——因?yàn)檫@些年輕學(xué)子只不過是遵循了前人的成功經(jīng)驗(yàn)，而是那些打分、評(píng)獎(jiǎng)、提供獎(jiǎng)學(xué)金的人。這些人自己有時(shí)也會(huì)被這樣一種炫目的寫作風(fēng)格所迷惑，甚至是要求、鼓勵(lì)這種文風(fēng)。
這并不是什么全新的社會(huì)現(xiàn)象，而是一種長(zhǎng)久以來(lái)的社會(huì)積習(xí)，這種積習(xí)表現(xiàn)為，人們?cè)谏鐣?huì)中的地位晉升往往并不是根據(jù)所作出的成績(jī)，而是基于偏袒和保護(hù)：
例如，一個(gè)幾乎沒有發(fā)表過任何文章，且遠(yuǎn)未完成其教授資格論文的候選人，可能僅僅因?yàn)楹徒滔淌诘乃浇唬湍塬@得一個(gè)教職。
又如，一名東亞博士生提交了一篇看上去還湊合的德語(yǔ)博士論文，但在口試時(shí)卻無(wú)法用德語(yǔ)完整說(shuō)出一個(gè)有意義的句子。然而，在他的博士導(dǎo)師的努力推進(jìn)之下，他最終還是取得了博士學(xué)位。
又如，在某些法學(xué)院，特優(yōu)儼然成為一個(gè)最常被給出的論文成績(jī)。而給出這個(gè)成績(jī)的評(píng)審人顯然沒有認(rèn)真讀過文章。在撰寫評(píng)審意見時(shí)，他們其實(shí)只是在羅列目錄中的各種關(guān)鍵詞，并以“對(duì)XXX展開深入研究”等裝飾性的套語(yǔ)來(lái)修飾。
2. 其次，關(guān)于庫(kù)倫教授提到的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)問題，許乃曼教授基于其個(gè)人經(jīng)驗(yàn)，也認(rèn)為這并非孤例。這進(jìn)一步表現(xiàn)為：
①許多政治家也開始追求博士學(xué)位，這帶來(lái)了授予博士頭銜過程中的各種舞弊現(xiàn)象。
前兩年轟動(dòng)一時(shí)的德國(guó)前國(guó)防部長(zhǎng)古滕貝格（Karl-Theodor zu Guttenberg）博士論文抄襲事件，就是一個(gè)最廣為人知的例子。
2011年，這位政治前景大好的前部長(zhǎng)因博士論文《憲法與憲法條約》被指與報(bào)刊文章和專家報(bào)告存在多處相似之處，最終失去了法學(xué)博士學(xué)位并被迫下臺(tái)，盡管他本人聲稱他只是違反了學(xué)術(shù)規(guī)范，而并非抄襲。
值得一提的是，這位昔日的政壇明星近日又在英國(guó)南安普頓大學(xué)重新取得了另一個(gè)博士學(xué)位。
②近50年來(lái)，大學(xué)教授的威望正在下降。早年，法學(xué)教授尚且能參與到立法工作中，學(xué)界對(duì)立法的發(fā)展起到了重大推動(dòng)作用。但當(dāng)下，這種影響力已不復(fù)存在。教授們?cè)诖髮W(xué)里的權(quán)力也逐漸被削弱。
與之相伴隨的是，他們的精力被分散到其他許多領(lǐng)域。教席微薄的收入迫使教授必須花心思去申請(qǐng)各種科研基金。而為了申請(qǐng)基金所要投入的精力，與之后預(yù)期獲得的回報(bào)，完全不成比例。
與此同時(shí)，處理教席事務(wù)所需的開支，相比過去也有了顯著的上升。在柏林洪堡大學(xué)，一個(gè)教授可能好幾個(gè)月都不能雇傭一個(gè)學(xué)生助理，因?yàn)榻淌谖瘑T會(huì)需要對(duì)學(xué)生助理的選任進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)管。并且，學(xué)生助理的工作，需要按小時(shí)嚴(yán)格記錄，并由教授本人親自監(jiān)督。
在這種壓力下，教授當(dāng)然沒有興趣和閑工夫去關(guān)心別的同事到底怎么培養(yǎng)學(xué)生。
更糟糕的是，為了申請(qǐng)到科研項(xiàng)目，教授們必須費(fèi)盡心思地想辦法包裝自己的研究項(xiàng)目，以使其符合“時(shí)代的節(jié)拍”，從而打動(dòng)那些提供資助的人。比起研究項(xiàng)目的內(nèi)容，如何對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行營(yíng)銷，反而是更重要的。
而且，因?yàn)闆]有人知道評(píng)審過程中，決策者會(huì)咨詢哪些同事的意見，這就進(jìn)一步加劇了某種同事情誼之外的裙帶關(guān)系和互惠互利的心態(tài)。如今書評(píng)文化中的這股溫和仁慈的風(fēng)氣，也與這樣一種隱秘的心態(tài)相關(guān)。因?yàn)榇蠹叶剂?xí)慣在書評(píng)中互相吹捧、避免說(shuō)狠話，因此，青年學(xué)子也缺乏承受極其嚴(yán)苛的質(zhì)疑（比如庫(kù)倫教授的書評(píng)就是一個(gè)例子）的心理準(zhǔn)備。
③此外，大學(xué)教授還將自己的時(shí)間大量投入在大學(xué)校園以外的其他工作上，例如作為法律專家、辯護(hù)人，或與企業(yè)或政府合作。而這通常以犧牲指導(dǎo)學(xué)生的精力為代價(jià)。
寫到這里，讀者可能會(huì)產(chǎn)生一種疑惑，即德國(guó)法學(xué)教授到底有多窮，以至于需要在固定薪酬以外申請(qǐng)各種資助、投入大量時(shí)間干副業(yè)？因?yàn)椴粌H許乃曼教授，以上格雷克教授、羅什教授的文章中也都提到了這個(gè)問題。
與此形成對(duì)照的是霍爾尼教授在2018年一篇文章中提到的現(xiàn)象。霍爾尼教授指出：
由于德國(guó)學(xué)者擁有充足的收入，因此大多數(shù)學(xué)者都能把充足的時(shí)間用于從事學(xué)術(shù)研究，這是德國(guó)刑法教義學(xué)如此興盛的一個(gè)重要條件。而在南歐國(guó)家，情況卻并非如此。盡管南歐學(xué)者們對(duì)于教義學(xué)思考也有高度熱情，但是他們卻沒有那么多時(shí)間從事教義學(xué)研究，因?yàn)樗麄兊墓ぷ鲿r(shí)間很大一部分要被用于去大學(xué)以外賺錢。如果大學(xué)薪水太低，那么一個(gè)以教學(xué)與科研為中心的學(xué)術(shù)生活就幾乎是不可能的。而德國(guó)教授通常來(lái)說(shuō)不需要去大學(xué)之外當(dāng)律師，就足以養(yǎng)家糊口。（H?rnle, in: Dreier (hrsg.), Rechtswissenschaft als Beruf, 2018, 204f.）
看來(lái)，收入到底夠不夠高，可能也是因人而異的。
從數(shù)據(jù)上看，德國(guó)教授分為W1、W2、W3三個(gè)等級(jí)，大體上可以對(duì)應(yīng)為助理教授、無(wú)行政職務(wù)的終身全職教授（德國(guó)沒有副教授）和有行政職務(wù)的終身全職教授。根據(jù)2020年的一項(xiàng)統(tǒng)計(jì)（來(lái)源：hochschulverband.de），全德W1教授的平均月薪是4847歐元，W2教授的平均月薪在6000-7000歐元之間，W3教授的平均月薪在6700-7700歐元之間（個(gè)別州W2、W3教授內(nèi)部還劃分了更細(xì)的等級(jí)）。這個(gè)數(shù)據(jù)在不同州之間也有較大差異。
作為對(duì)照，德國(guó)人2019年平均月收入（稅后）是2079歐元。中國(guó)國(guó)家留學(xué)基金委給公派留學(xué)生每個(gè)月提供的獎(jiǎng)學(xué)金為1350歐元。
3. 最后，許乃曼教授指出，庫(kù)倫教授的書評(píng)還揭示出另一個(gè)問題，即打分授獎(jiǎng)的公平性問題。
學(xué)術(shù)領(lǐng)域是一個(gè)看成果說(shuō)話的地方，這與講求政治正確的政治選舉領(lǐng)域有著本質(zhì)區(qū)別。為了補(bǔ)償女性在歷史上受到的歧視，在政治領(lǐng)域的確應(yīng)該被允許給女性更多的優(yōu)待。但是，這是否意味著，在明明有著客觀可檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)術(shù)領(lǐng)域，也要在打分、評(píng)獎(jiǎng)、提供獎(jiǎng)學(xué)金、資助、教授資格位置和職位等方面，給予女生別樣的優(yōu)待，就像是我們傾向于放寬對(duì)外國(guó)學(xué)生的碩士論文的要求一樣？
不過，許乃曼教授自己也承認(rèn)，在這一點(diǎn)上他并沒有做過任何經(jīng)驗(yàn)研究，所以情況到底是否如此，只能由那些論文評(píng)審人、評(píng)獎(jiǎng)人、獎(jiǎng)學(xué)金和職位提供者自己來(lái)回答……
（值得一提的是，在庫(kù)倫教授的書評(píng)發(fā)表后，推特上也的確有網(wǎng)友對(duì)此發(fā)起了涉及性別議題的討論。比如，有網(wǎng)友就認(rèn)為庫(kù)倫教授針對(duì)施珀?duì)柌┦康膰?yán)厲批評(píng)，體現(xiàn)了老年白人男性的傲慢。）
在無(wú)情揭露了德國(guó)大學(xué)中存在的各種問題之后，許乃曼教授又轉(zhuǎn)而為德國(guó)刑法文化進(jìn)行辯護(hù)，在他看來(lái)，德國(guó)刑法的批判性文化并未衰弱，這與前面提到的安博思教授、格雷克教授、霍爾尼教授的主張恰恰是針鋒相對(duì)的。
刨除各種繁雜的細(xì)節(jié)，他的辯護(hù)主要可以歸納為以下幾條：
①德國(guó)刑法教義學(xué)至今在世界范圍內(nèi)都具有重大影響力，這一點(diǎn)不容忽視。
②認(rèn)為“德國(guó)學(xué)術(shù)著作相比英美，缺少智識(shí)方面的高水平分析”（這是霍爾尼教授的觀點(diǎn)），這也是不公允的。這種觀點(diǎn)完全無(wú)視了當(dāng)前存在的各種教義學(xué)方面的教授資格論文。
③德國(guó)當(dāng)前的確存在很多法典評(píng)注和缺乏原創(chuàng)性的教科書（安博思教授、霍爾尼教授、羅什教授在上面的評(píng)論中都提到了這一點(diǎn)），但是，不容忽視的是，法典評(píng)注這樣一種在德國(guó)擁有悠久歷史的文體形式，以及體系性的教科書，在控制立法與司法的恣意性方面，發(fā)揮著無(wú)可替代的作用。這在普通法國(guó)家以及法國(guó)都是難以想象的。
④所謂“只有擅長(zhǎng)英語(yǔ)的學(xué)者，才能在國(guó)際學(xué)術(shù)討論中占據(jù)一席之地”，也是完全錯(cuò)誤的。分析哲學(xué)與語(yǔ)言哲學(xué)是當(dāng)代法學(xué)相對(duì)于19世紀(jì)最重要的進(jìn)步。而教義學(xué)，即對(duì)法律的適用與科學(xué)解釋，又是法學(xué)中最重要的分支。這就意味著，我們必須使用與法律文本相同的語(yǔ)言，來(lái)闡釋、適用法律。因此，根本沒有必要將所有德國(guó)法概念都翻譯成英語(yǔ)。德國(guó)法上各種精致的教義學(xué)概念，與講求實(shí)用主義的英美法律實(shí)踐亦難以兼容。
⑤德國(guó)學(xué)者也并非總是故步自封、坐而論道，拒絕與國(guó)外理論對(duì)話（安博思教授、霍爾尼教授和魏根特教授都有過類似批評(píng)）。許乃曼教授表示，他本人在1990年研究刑事協(xié)商制度時(shí)，就關(guān)注到了美國(guó)以及其他許多國(guó)家的實(shí)踐，并與外國(guó)學(xué)者、法官展開了各種合作。
⑥德國(guó)刑法學(xué)之所以應(yīng)當(dāng)被捍衛(wèi)，不是因?yàn)樗恰暗聡?guó)的”，而是因?yàn)樗哂袃?yōu)良的科學(xué)性品質(zhì)。
⑦法學(xué)的任務(wù)是對(duì)司法進(jìn)行理性控制。尤其是在今天，媒體對(duì)國(guó)家權(quán)力的監(jiān)督力不斷降低，法學(xué)對(duì)司法和立法的批判功能就顯得愈發(fā)重要。法學(xué)不應(yīng)該僅僅為立法提供毫無(wú)意義的背書。而恰恰是這一點(diǎn)，英美和法國(guó)的學(xué)者做得并不如德國(guó)好。
結(jié) 語(yǔ)
以上就是由一篇博士論文及其書評(píng)所引發(fā)的全部討論。
盡管這些學(xué)者在寫作之前并未進(jìn)行交流，但他們討論到的問題實(shí)際上存在著諸多重合之處。這恰恰說(shuō)明這些問題在德國(guó)可能是相當(dāng)普遍的，比如（現(xiàn)實(shí)層面的）出版物泛濫、大學(xué)教授行政事務(wù)與副業(yè)太多、忙于運(yùn)用各種營(yíng)銷策略申請(qǐng)科研基金、大學(xué)教授對(duì)學(xué)生的指導(dǎo)不夠，以及（學(xué)理層面的）德國(guó)教義學(xué)理論過于封閉晦澀、自我指涉、積重難返、醉心于形而上思考、在英美遭到冷遇等等。相比起提出具體對(duì)策，學(xué)者們更關(guān)注的反而是揭示現(xiàn)象與分析原因。
至于說(shuō)什么是好的博士論文，除了霍爾尼教授的評(píng)論，其他學(xué)者似乎談到的并不多。不過，從他們對(duì)德國(guó)刑法學(xué)的生存危機(jī)的自我反思中，我們多少也能讀出他們的傾向與態(tài)度。
總體上，這一系列討論既是德國(guó)法學(xué)界高度發(fā)達(dá)的書評(píng)文化的一個(gè)縮影，同時(shí)也讓我們直觀地感受到德國(guó)學(xué)者強(qiáng)大的自我反思能力，以及不留情面的批判與反批判，吐槽與再吐槽。而對(duì)于文中所提出的一系列問題，想必讀者諸君也自有判斷。希望這兩篇介紹文章，對(duì)于中國(guó)學(xué)子撰寫博士論文，以及中國(guó)刑法學(xué)教育與研究的走向，也能起到些微的參照作用。