馮潔語
（南京大學(xué)法學(xué)院副教授，中德法學(xué)研究所研究人員）
【摘 要】 生態(tài)環(huán)境損害賠償涉及私法與公法的協(xié)動。從比較法來看，私法在生態(tài)環(huán)境損害賠償中的作用有兩種解釋路徑：一是依托既有權(quán)利（如所有權(quán)、健康權(quán)等）受侵害，擴張損害概念，從責(zé)任范圍層面涵蓋生態(tài)利益；二是創(chuàng)設(shè)環(huán)境權(quán)或環(huán)境秩序權(quán)，從責(zé)任成立層面涵蓋生態(tài)利益。兩種進路的背后反映了對于公私法關(guān)系的不同認(rèn)識，前者認(rèn)為公法、私法并行救濟，后者則認(rèn)為私法救濟優(yōu)先。我國環(huán)境法學(xué)說傳統(tǒng)上采第二種進路，而《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》和“民法典草案”則有采擴張損害概念的整合進路的趨勢。我國目前立法與司法實踐仍存在體系上的齟齬。應(yīng)當(dāng)貫徹擴張損害的思路，在構(gòu)成侵權(quán)的情況下，在責(zé)任范圍中考慮生態(tài)利益。在不構(gòu)成侵權(quán)的情況下，具體考量生態(tài)環(huán)境損害賠償能否類推適用民法的規(guī)則。
【關(guān)鍵詞】環(huán)境損害；環(huán)境權(quán)；損害；恢復(fù)原狀
一、問題之提出
生態(tài)環(huán)境損害賠償是目前立法中的熱點問題。中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳于2015年印發(fā)《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案》（以下簡稱“改革試點方案”），于2017年印發(fā)《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》（以下簡稱“改革方案”），全面建設(shè)生態(tài)環(huán)境損害賠償制度。2019年12月的《中華人民共和國民法典（草案）》（以下簡稱“民法典草案”）第七編侵權(quán)責(zé)任第七章也規(guī)定了損害生態(tài)環(huán)境的責(zé)任，并且強調(diào)了生態(tài)修復(fù)在生態(tài)損害責(zé)任中的重要性。
當(dāng)下的立法模式引發(fā)了生態(tài)環(huán)境損害在法律體系中如何定位的問題，尤其是生態(tài)環(huán)境損害和傳統(tǒng)民法損害、環(huán)境侵權(quán)責(zé)任、環(huán)境民事公益訴訟之間的關(guān)系，更是存有嚴(yán)重爭議。一方面，在民法邏輯體系中，環(huán)境侵權(quán)的前提是所有權(quán)、健康權(quán)等絕對權(quán)受到侵害。民法的損害以差額說為基礎(chǔ)，通常為財產(chǎn)損害。而生態(tài)環(huán)境損害中往往無絕對權(quán)受侵害，并且生態(tài)環(huán)境損害是否構(gòu)成民法意義上的損害也存有爭議。另一方面，在生態(tài)環(huán)境損害賠償制度構(gòu)建之前，無絕對權(quán)受侵害的生態(tài)環(huán)境損害是通過環(huán)境民事公益訴訟加以救濟的。在生態(tài)環(huán)境損害賠償制度建立之后，兩種制度之間如何銜接需要澄清。上述疑問也體現(xiàn)在我國司法實踐中。最高人民法院在2020年1月就生態(tài)環(huán)境損害賠償和環(huán)境民事公益訴訟問題發(fā)布了多個指導(dǎo)案例，其圍繞的焦點也主要在于生態(tài)環(huán)境損害的救濟體系。例如，指導(dǎo)案例131號試圖明確提起環(huán)境民事公益訴訟的前提條件，指導(dǎo)案例133號則試圖明確生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)挠嬎銌栴}。
要言之，生態(tài)環(huán)境損害賠償在我國現(xiàn)行法體系中應(yīng)當(dāng)如何定位，生態(tài)環(huán)境損害的救濟體系如何構(gòu)造，可以分解為以下三個問題：其一，生態(tài)環(huán)境損害歸屬于誰，誰得主張此種損害的賠償。其二，生態(tài)環(huán)境損害與傳統(tǒng)民法中損害的關(guān)系如何，民法在多大程度上能夠救濟生態(tài)環(huán)境損害。其三，如果民法不能救濟，那么應(yīng)當(dāng)適用何種規(guī)范，公法與私法應(yīng)當(dāng)如何協(xié)作，才能更好地保護生態(tài)環(huán)境。為了更好地說明上述三個問題的實踐意義，此處試舉二例供全文作對照分析。下文分析將表明，在不同的理論構(gòu)成中，處理這兩個案例的路徑有所不同。
案例1：甲私人承包的林地的林木因為附近的污染企業(yè)乙排放廢氣而大面積死亡。甲能否就如下?lián)p害主張賠償：（1）死亡林木的經(jīng)濟價值損失。（2）死亡林木無法為周邊居民提供森林浴服務(wù)及吸收二氧化碳的生態(tài)利益損害。如果甲不能主張（2）項下的損害賠償，那么誰得主張。
案例2：污染企業(yè)乙將廢水排入長江，造成水體污染，但并未造成沿岸居民健康或養(yǎng)殖業(yè)的損害，且因為水體自凈，水質(zhì)已經(jīng)恢復(fù)。（1）沿岸居民能否主張生態(tài)利益損害賠償。（2）如果沿岸居民不能主張，那么應(yīng)當(dāng)由誰依據(jù)何種規(guī)范主張生態(tài)利益損害賠償。（3）生態(tài)利益損害的賠償應(yīng)當(dāng)采何種標(biāo)準(zhǔn)。
二、我國學(xué)說與司法實踐的演進
根據(jù)2017年“改革方案”第3條第2款第1項和我國目前學(xué)界的通說，生態(tài)環(huán)境損害是獨立于人身損害、財產(chǎn)損害的第三種損害。以案例1為例，學(xué)說認(rèn)為在林木本身的財產(chǎn)損害以外，還存在因森林生態(tài)服務(wù)能力受損而產(chǎn)生的生態(tài)環(huán)境損害。如何解決生態(tài)環(huán)境損害賠償問題，在我國環(huán)境法學(xué)的理論構(gòu)建和司法實踐中有一個演進過程。
（一）生態(tài)環(huán)境損害概念引入之前的學(xué)理討論與司法實踐
在生態(tài)環(huán)境損害概念引入之前，我國學(xué)說以環(huán)境權(quán)為基礎(chǔ)探討生態(tài)環(huán)境損害問題。早期學(xué)說認(rèn)為，環(huán)境權(quán)包括國家、法人、公民使用和享受自然環(huán)境條件的權(quán)利。所謂環(huán)境權(quán)應(yīng)當(dāng)是與財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)并列的權(quán)利，如果污染者的侵權(quán)行為造成了財產(chǎn)損害或者人身損害，則不構(gòu)成環(huán)境侵權(quán)。環(huán)境權(quán)本身與財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)相同，均可作為侵權(quán)法所保護的權(quán)利。在這個意義上，環(huán)境利益包括生態(tài)利益是環(huán)境權(quán)的客體，生態(tài)環(huán)境損害可以通過環(huán)境權(quán)受侵害的思路獲得救濟。需要指出的是，當(dāng)時的學(xué)說沒有細(xì)分環(huán)境公益和環(huán)境私益，例如有學(xué)者認(rèn)為，環(huán)境權(quán)屬于全體公民。
此種“環(huán)境權(quán)”觀點得到了我國司法實踐的有限認(rèn)可。截至2020年2月24日，在北大法寶上，以“環(huán)境權(quán)”為關(guān)鍵詞、以民事案由為限定進行全文精確檢索，共57件民事案例提及了環(huán)境權(quán)（已經(jīng)剔除對日本環(huán)境權(quán)案例的介紹1例與明顯錯誤的案例1例）。在典型案例“李明、王軍訴北京莊維房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司噪聲污染損害賠償糾紛案”中，被告造成的噪音污染并沒有造成原告健康權(quán)受侵害，但一審北京市豐臺區(qū)人民法院“從保護公民環(huán)境權(quán)的角度出發(fā)”，認(rèn)為“長期噪聲超標(biāo)的住宅生活環(huán)境嚴(yán)重干擾和影響了原告一家的正常生活、工作、學(xué)習(xí)、休息和身心健康，對原告的環(huán)境權(quán)益造成嚴(yán)重?fù)p害，即使沒有造成實際經(jīng)濟損失或醫(yī)療儀器暫時檢測不出原告身體的損害后果，亦應(yīng)作出相應(yīng)賠償”。就此判決理由來看，環(huán)境權(quán)保護的是超越財產(chǎn)權(quán)與健康權(quán)的環(huán)境利益，其中也可涵蓋生態(tài)利益，并且環(huán)境權(quán)可以歸屬于個人。
環(huán)境權(quán)不僅包括個人環(huán)境權(quán)，也包括國家和公眾環(huán)境權(quán)，必然導(dǎo)致訴訟主體范圍的擴張。因此，最先關(guān)注生態(tài)環(huán)境損害與一般侵權(quán)損害之間區(qū)別的是程序法學(xué)者，討論的主題也是環(huán)境公益訴訟與環(huán)境大規(guī)模訴訟的問題。
據(jù)此，可以說在我國法的學(xué)理和實踐中，生態(tài)環(huán)境損害一直以來是通過環(huán)境權(quán)受侵害導(dǎo)致的損害賠償獲得救濟的。對于本文開頭提出的案例，案例1中的甲可以通過環(huán)境權(quán)侵權(quán)主張就林木的生態(tài)環(huán)境損害獲得賠償，案例2中的主張則通過國家或公眾環(huán)境權(quán)解決。但是，我國環(huán)境法學(xué)說過于強調(diào)環(huán)境權(quán)的特殊性，忽視了生態(tài)環(huán)境損害本身的問題點。環(huán)境權(quán)能否成為侵權(quán)法保護的客體這一問題，并未得到學(xué)說的充分關(guān)注。
（二）生態(tài)環(huán)境損害概念引入之后的學(xué)理討論與司法實踐
隨著環(huán)境法作為部門法的獨立性日益加強以及民法與環(huán)境法的比較法研究的深入，廣泛承認(rèn)環(huán)境權(quán)的觀點受到了質(zhì)疑。一方面，本世紀(jì)以來，環(huán)境法學(xué)開始重點反思環(huán)境權(quán)能否成為獨立的權(quán)利，尤其是能否成為獨立的民事權(quán)利。學(xué)者相繼提出，環(huán)境權(quán)是一種公益性權(quán)利，人類環(huán)境權(quán)不能歸屬于個人，個人只能享有財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)等權(quán)利，換言之，環(huán)境權(quán)不是私法中的權(quán)利，也不能得到侵權(quán)法的救濟。也有學(xué)者批評認(rèn)為，之前的環(huán)境權(quán)理論內(nèi)容不確定，有權(quán)利泛化的嫌疑。由此，通過傳統(tǒng)環(huán)境權(quán)理論解決生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)乃悸�，受到實質(zhì)上的質(zhì)疑。另一方面，我國侵權(quán)法學(xué)說也更加關(guān)注權(quán)利和利益的區(qū)分。盡管侵權(quán)責(zé)任法第6條概括規(guī)定了權(quán)益，但是學(xué)說傾向于認(rèn)為一般侵權(quán)的保護客體為絕對權(quán)。
面對針對環(huán)境權(quán)概念提出的質(zhì)疑和侵權(quán)法學(xué)說逐步區(qū)分權(quán)利與利益的趨勢，我國環(huán)境法學(xué)說逐漸意識到生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)膯栴}所在。以2002年11月發(fā)生的“塔斯曼�！庇洼喴缬褪录䴙槠鯔C，我國學(xué)說著重區(qū)分環(huán)境公益與環(huán)境私益，認(rèn)為環(huán)境私益完全等同于個人權(quán)利（所有權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)等），環(huán)境公益則屬于不特定多數(shù)人。源自法國法的生態(tài)環(huán)境損害的概念也開始受到關(guān)注，認(rèn)為環(huán)境本身遭受的損害是生態(tài)環(huán)境損害。
目前，我國通說幾乎不再以環(huán)境權(quán)作為生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)幕A(chǔ)，而是強調(diào)生態(tài)環(huán)境是一種社會公共利益。此種強調(diào)的目的在于，將生態(tài)環(huán)境損害作為有別于人身損害與財產(chǎn)損害的第三種損害。在此種邏輯下，生態(tài)環(huán)境損害必須通過侵權(quán)法以外的方式加以救濟，并且通說強調(diào)生態(tài)環(huán)境損害不論在主體上還是填補方式上均不同于環(huán)境侵權(quán)。具體而言，生態(tài)環(huán)境損害在質(zhì)和量上均不同于侵權(quán)法中的損害。就“質(zhì)”而言，一方面，生態(tài)環(huán)境損害作為整體環(huán)境的損害，區(qū)別于個別環(huán)境因素的損害；另一方面，生態(tài)環(huán)境損害涉及環(huán)境公益，區(qū)別于個人財產(chǎn)與人身損害。就“量”而言，生態(tài)環(huán)境損害具有自我修復(fù)能力，因此微小的不利不構(gòu)成生態(tài)環(huán)境損害。
盡管學(xué)說均強調(diào)生態(tài)環(huán)境損害與侵權(quán)法損害之間的差別，但對于如何構(gòu)建生態(tài)環(huán)境損害賠償制度卻觀點不一。主流觀點認(rèn)為，生態(tài)侵害既侵害環(huán)境私益，也侵害環(huán)境公益，對于環(huán)境私益由民法調(diào)整，對于環(huán)境公益則應(yīng)當(dāng)構(gòu)建獨立的生態(tài)環(huán)境責(zé)任，而其承擔(dān)方式則是不同于恢復(fù)原狀的生態(tài)修復(fù)責(zé)任。在具體計算方面，此種生態(tài)修復(fù)責(zé)任依賴于《環(huán)境污染損害數(shù)額計算推薦方法》，修復(fù)責(zé)任的目的在于將受損的生態(tài)恢復(fù)到與受損之前相接近的狀態(tài)。需要指出，盡管主流學(xué)說認(rèn)為生態(tài)環(huán)境損害責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任不同，但仍主張通過環(huán)境民事公益訴訟的方式加以救濟。這一點又清晰地反映出，我國目前的通說在一定程度上仍然受到環(huán)境權(quán)傳統(tǒng)理論的影響。此外，也有學(xué)者認(rèn)為，生態(tài)環(huán)境損害責(zé)任首先應(yīng)當(dāng)以公法救濟為主，污染企業(yè)承擔(dān)修復(fù)生態(tài)的行政義務(wù)。如果行政機關(guān)不作為，則可以由環(huán)保組織或檢察機關(guān)針對行政機關(guān)提起環(huán)境行政公益訴訟。其次，生態(tài)環(huán)境損害訴訟是行政機關(guān)以民事訴訟的方式向污染者求償修復(fù)費用，是一種與公法責(zé)任相配套的手段。最后，環(huán)保組織和檢察機關(guān)提起的環(huán)境民事公益訴訟是補充手段。
按照我國目前生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)耐ㄕf，案例1中林木的財產(chǎn)損害由受害人甲通過環(huán)境侵權(quán)訴訟獲得救濟，而案例1中林木的生態(tài)損害與案例2中的生態(tài)損害則應(yīng)當(dāng)通過環(huán)境民事公益訴訟獲得救濟，并且在規(guī)范適用時應(yīng)當(dāng)有別于民法中的恢復(fù)原狀。
在2015年“改革試點方案”印發(fā)前后，我國司法實踐圍繞生態(tài)環(huán)境損害賠償進行了諸多嘗試，其相關(guān)觀念也發(fā)生了一定的轉(zhuǎn)變。2014年針對生態(tài)環(huán)境損害的一則案例表明，生態(tài)環(huán)境損害問題可以通過環(huán)保團體提起環(huán)境民事公益訴訟的方式解決。此種做法在2015年的“北京市朝陽區(qū)自然之友環(huán)境研究所、福建省綠家園環(huán)境友好中心訴謝知錦等四人破壞林地民事公益訴訟案”中得到了延續(xù)，訴訟主體也進一步擴張到民間環(huán)保組織。從該案的判決來看，法院區(qū)分了兩種損害，即林木所有人因林木所有權(quán)受侵害而遭受的財產(chǎn)損害，與林木作為生態(tài)要素本身遭受的生態(tài)環(huán)境損害，環(huán)保組織僅得主張后者。然而，在生態(tài)環(huán)境損害賠償制度提出以后，為了協(xié)調(diào)環(huán)境民事公益訴訟與生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟之間的關(guān)系，《最高人民法院關(guān)于審理生態(tài)環(huán)境損害賠償案件的若干規(guī)定（試行）》（法釋〔2019〕8號，以下簡稱“生態(tài)環(huán)境損害賠償解釋”）第16條和第17條確立了生態(tài)環(huán)境損害賠償優(yōu)先、環(huán)境民事公益訴訟為補充的審理順序。最高人民法院于2020年公布的指導(dǎo)案例也明確了這一順序。指導(dǎo)案例130號表明，行政機關(guān)提出的生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟與環(huán)保組織提出的環(huán)境民事公益訴訟應(yīng)當(dāng)合并審理。指導(dǎo)案例131號則明確，污染者在受到行政處罰后仍未改正的，環(huán)保組織可以提起環(huán)境民事公益訴訟主張生態(tài)環(huán)境損害賠償。此外，我國司法實踐也回應(yīng)了我國通說關(guān)注的生態(tài)環(huán)境損害的計算問題，指導(dǎo)案例130號、133號以及“紹興市環(huán)境保護局、浙江上峰建材有限公司、諸暨市次塢鎮(zhèn)人民政府生態(tài)環(huán)境損害賠償協(xié)議司法確認(rèn)案”等典型案例，均在生態(tài)環(huán)境已經(jīng)自我修復(fù)、凈化的情況下，判決污染者承擔(dān)生態(tài)修復(fù)責(zé)任。
（三）小結(jié)
綜上所述，所謂的生態(tài)環(huán)境損害，是我國學(xué)說在公私法分離、侵權(quán)法理論和環(huán)境法理論日漸細(xì)化的過程中提出的問題。如果不區(qū)分公法與私法，認(rèn)為國家或集體同樣是私主體，那么這一問題可以直接通過侵權(quán)法解決，因為不屬于個人的財產(chǎn)，均屬于國家或集體，侵害生態(tài)也必然造成國家或集體所有權(quán)受侵害。如果不區(qū)分權(quán)利和利益，廣泛地承認(rèn)環(huán)境權(quán)，并且認(rèn)為環(huán)境權(quán)同樣為侵權(quán)法所保護，那么也不存在所謂無私權(quán)作為基礎(chǔ)的生態(tài)環(huán)境損害，因為對于環(huán)境權(quán)的侵害可以涵蓋這一部分損害。事實上，我國傳統(tǒng)上正是通過環(huán)境民事公益訴訟解決生態(tài)環(huán)境損害賠償問題。相反，如果區(qū)分權(quán)利和利益，區(qū)分公益與私益，不采環(huán)境權(quán)概念，則會出現(xiàn)純生態(tài)環(huán)境損害如何救濟的問題。并且，我國目前的生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革深受國家環(huán)保政策的影響。在改革引入了生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的前提下，我國學(xué)說和司法實踐試圖厘清生態(tài)環(huán)境損害與之前已經(jīng)存在的制度之間的關(guān)系。
時至今日，生態(tài)環(huán)境問題的特殊性已經(jīng)為環(huán)境法學(xué)說與司法實踐所公認(rèn)。生態(tài)環(huán)境損害是與環(huán)境侵權(quán)造成的人身損害和財產(chǎn)損害并列的、單純生態(tài)環(huán)境遭受的不利益。但是，這一理解對于定義生態(tài)環(huán)境損害并無幫助，其內(nèi)涵并不明晰。從質(zhì)的角度來看，此種定義始終存在兩種解釋空間。其一，生態(tài)環(huán)境損害完全獨立于財產(chǎn)損害，換言之，生態(tài)環(huán)境損害僅發(fā)生于無所有權(quán)受侵害的情況下，例如案例2；其二，生態(tài)環(huán)境損害是所有權(quán)受侵害以后財產(chǎn)損害賠償不能彌補的部分。例如，在案例1中，林木所有權(quán)受侵害固然可以得到賠償，但是在財產(chǎn)損害之外，林木之生態(tài)服務(wù)功能也受到不利影響。通說與司法實踐僅確認(rèn)這一部分生態(tài)環(huán)境損害可以通過生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟或者環(huán)境民事公益訴訟獲得救濟，但并未說明林木所有權(quán)人能否通過環(huán)境侵權(quán)就此部分生態(tài)環(huán)境損害主張救濟。在“民法典草案”侵權(quán)責(zé)任部分規(guī)定了生態(tài)環(huán)境損害以后，這一問題變得更加突出。申言之，環(huán)境權(quán)的內(nèi)涵和外延為何，何種侵害環(huán)境權(quán)的行為構(gòu)成侵權(quán)，引入生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟以后環(huán)境權(quán)侵害和生態(tài)環(huán)境損害之間的關(guān)系為何，均需要明確。從量的角度來看，生態(tài)環(huán)境損害難以估算、生態(tài)環(huán)境具有自我修復(fù)能力的問題，在傳統(tǒng)民法的損害問題中同樣存在。盡管目前的司法案例與學(xué)說均認(rèn)可此種情況下污染者仍需承擔(dān)責(zé)任，但仍欠缺有力的論證�！�
三、概念整合的不同進路
我國目前關(guān)于生態(tài)環(huán)境損害的學(xué)說一定程度上受到了法國法的影響。從概念來源看，生態(tài)環(huán)境損害源自于法國法，隨后亦為德國法、日本法所討論。與我國法類似，同為概念引入國的德國與日本，其學(xué)理討論的重點也在于生態(tài)環(huán)境損害概念的整合，即明確其與傳統(tǒng)的所有權(quán)受侵害、環(huán)境權(quán)受侵害的關(guān)系，其經(jīng)驗可資借鑒。
（一）德國法對損害的擴容
1.德國民法學(xué)說對生態(tài)環(huán)境損害的內(nèi)化嘗試
德國法傳統(tǒng)學(xué)說在定義生態(tài)環(huán)境損害概念的過程中，試圖厘清生態(tài)環(huán)境損害與因所有權(quán)受侵害導(dǎo)致的財產(chǎn)損害之間的關(guān)系，并大致形成了兩種觀點。第一種觀點認(rèn)為，生態(tài)環(huán)境損害是財產(chǎn)損害不能涵蓋的部分，但可以以所有權(quán)作為分析基礎(chǔ)。布呂格邁耶爾認(rèn)為，生態(tài)環(huán)境損害由兩個方面構(gòu)成：其一，受侵害的生態(tài)上無所有權(quán)，換言之，無所有權(quán)受侵害。其二，受侵害的生態(tài)上雖有所有權(quán)，但所有權(quán)受侵害后無法修復(fù)（或者只有經(jīng)過長時間才能修復(fù)）。與之類似，雷賓德也認(rèn)為，無所有權(quán)侵害的生態(tài)受損必然屬于生態(tài)環(huán)境損害，而在所有權(quán)受侵害的情況下，如果所受損害可以通過恢復(fù)原狀得到賠償（德國民法典第249條第1款），則不構(gòu)成生態(tài)環(huán)境損害，但是如果所受損害只能通過金錢予以賠償（德國民法典第251條第1款），并且無法完全恢復(fù)到受影響之前的狀態(tài)，則構(gòu)成生態(tài)環(huán)境損害。
第二種觀點認(rèn)為，即便能為財產(chǎn)損害所涵蓋，也可以構(gòu)成生態(tài)環(huán)境損害。此種觀點的代表為舒爾特，其認(rèn)為所謂“生態(tài)環(huán)境損害”和“對自然生態(tài)系統(tǒng)造成的損害（Schaden am Naturhaushalt）”同義，是指與自然保護法所保護狀態(tài)之間存在不利的偏差。在這個定義下，生態(tài)環(huán)境損害可以同時是對所有權(quán)的侵害，所有權(quán)人可以主張生態(tài)環(huán)境損害賠償，對此可以適用恢復(fù)原狀、金錢賠償?shù)纫?guī)定。在生態(tài)環(huán)境損害中可能發(fā)生侵害私益與公益并存的情形，對此，舒爾特認(rèn)為僅靠民法規(guī)范本身是不夠的，還應(yīng)當(dāng)通過公法規(guī)范解決。
在上述傳統(tǒng)學(xué)說以外，1990年以后，德國學(xué)理又有若干新見解。賽布特認(rèn)為從財產(chǎn)損害的關(guān)系無法正確定義生態(tài)環(huán)境損害，應(yīng)當(dāng)從權(quán)利歸屬的角度加以定義，其認(rèn)為生態(tài)環(huán)境損害是對非屬個人的自然利益的損害。此種自然利益由全體享有，在受侵害的情況下，受害個人、環(huán)境保護團體、國家均得依民法規(guī)則請求賠償。
在前述討論的基礎(chǔ)上，高特指出，之前德國傳統(tǒng)學(xué)說對生態(tài)環(huán)境損害的定義取決于對所有權(quán)的理解，此種定義是錯誤的。生態(tài)環(huán)境損害的定義與所有權(quán)保護無關(guān)，因此，應(yīng)當(dāng)從侵害行為的角度，將生態(tài)環(huán)境損害定義為個人可歸責(zé)地侵害一般環(huán)境利益。傳統(tǒng)的責(zé)任法僅認(rèn)識到屬人的損害，忽視了具有公益性質(zhì)的損害。因此，生態(tài)環(huán)境損害不僅是責(zé)任范圍的問題，也是責(zé)任成立的問題，侵害一個物可以同時造成財產(chǎn)損害和生態(tài)環(huán)境損害。
2.德國現(xiàn)行法對于生態(tài)環(huán)境損害的基本立場
上述學(xué)說大致明確了生態(tài)環(huán)境損害不僅發(fā)生在沒有所有權(quán)或健康權(quán)受侵害的情形（狹義的生態(tài)環(huán)境損害），而且也可能發(fā)生在所有權(quán)、健康權(quán)等受侵害的情形（廣義的生態(tài)環(huán)境損害）。德國目前的通說認(rèn)為，唯有后者才在民法的調(diào)整范圍內(nèi)，而主張在責(zé)任成立方面考慮生態(tài)環(huán)境損害的觀點，在德國仍然是少數(shù)說。1991年生效的德國環(huán)境責(zé)任法即采此種立場。一方面，該法規(guī)定了所有權(quán)、健康權(quán)等絕對權(quán)因所列設(shè)備運行受侵害的無過錯責(zé)任；另一方面，在所有權(quán)受侵害的情況下，該法第16條對德國民法典第249條作了修正，規(guī)定加害人的恢復(fù)原狀責(zé)任還需包括恢復(fù)環(huán)境，即擴大了恢復(fù)原狀的意義，將其從僅恢復(fù)所有權(quán)受侵害擴張到了恢復(fù)環(huán)境損害。這樣，就通過擴大的可恢復(fù)性盡可能考慮了生態(tài)利益，并且減輕了生態(tài)環(huán)境損害的評估難題。該條的意義是在損害填補中考慮生態(tài)環(huán)境損害。擴張損害概念的關(guān)鍵在于如何理解恢復(fù)原狀，在考慮生態(tài)利益的前提下，恢復(fù)原狀在生態(tài)環(huán)境受損的情況下是指加害人將生態(tài)恢復(fù)到與之前同等的狀態(tài)。對于無法恢復(fù)的生態(tài)環(huán)境損害，則恢復(fù)到近似狀態(tài)。德國環(huán)境責(zé)任法第16條進一步限制了恢復(fù)費用過高規(guī)則在環(huán)境損害中的適用。也就是說，污染者不得僅以恢復(fù)原狀的費用高于環(huán)境損害本身的價值為由，主張不恢復(fù)原狀而僅承擔(dān)生態(tài)本身價值的賠償。其理由在于，經(jīng)濟價值不足以完全反映生態(tài)利益，生態(tài)利益可能數(shù)倍于其經(jīng)濟價值。
此外，德國法在林木的金錢損害賠償問題上，沒有完全從差額說的角度確定林木的價值。林木按德國法屬于不動產(chǎn)，因此侵害林木構(gòu)成侵害不動產(chǎn)，但林木損害的金錢賠償不是比較該不動產(chǎn)因林木受侵害而遭致的出售價格減少，而是要考慮恢復(fù)林木所需的費用。這一問題在成年林木損害中較為明顯，因為成年林木的運輸、種植、成長等費用通常會超過不動產(chǎn)因林木受損而減少的經(jīng)濟價值。德國聯(lián)邦法院認(rèn)為，此時第一步得請求部分恢復(fù)原狀，第二步再請求金錢賠償，而成年林木損害的金錢賠償數(shù)額不取決于該不動產(chǎn)因林木受侵害而減少的價值（差額說），而是取決于修復(fù)費用，這一修復(fù)費用的計算時間是從替代林木種植后到成長為受侵害林木的年限。
狹義的生態(tài)環(huán)境損害不涉及既有權(quán)利的侵害，因此只能通過公法加以規(guī)范。2007年德國環(huán)境損害法以民法侵權(quán)損害賠償請求權(quán)的構(gòu)造方法為藍(lán)本，構(gòu)建了行政機關(guān)對污染者的權(quán)力。此種情況下，與污染相關(guān)之人及環(huán)保協(xié)會可以對行政機關(guān)提出行政作為的申請。
總體而言，德國法目前已經(jīng)放棄了對生態(tài)環(huán)境損害在責(zé)任成立方面作明確定義的做法，傾向于依托既有權(quán)利解決損害問題，在構(gòu)成所有權(quán)侵害的前提下，通過擴張損害的概念，解決相應(yīng)問題。但對于狹義的生態(tài)環(huán)境損害，德國法通過公法加以規(guī)制。
（二）日本法上權(quán)利（受保護利益）的創(chuàng)設(shè)
生態(tài)環(huán)境損害（純粹環(huán)境損害）對日本法而言也是新的概念。與我國類似，生態(tài)環(huán)境損害真正成為日本學(xué)界關(guān)注的焦點，是關(guān)于法國法的相關(guān)討論和受歐盟2004年立法影響的產(chǎn)物。但在這一概念引入之前，日本的環(huán)境法制體系與學(xué)說對生態(tài)環(huán)境損害問題均已有一定的解決方案。
1.日本現(xiàn)行法對生態(tài)環(huán)境損害（純粹環(huán)境損害）的態(tài)度
日本目前的環(huán)境法制體系深受公害案件的影響。20世紀(jì)50年代起，日本公害案件頻發(fā)。為了解決公害案件，日本于1967年制定了公害對策基本法，于1972年制定了自然環(huán)境保全法。在環(huán)境修復(fù)方面，日本也是世界上最早適用污染者負(fù)擔(dān)原則的國家，其通過公法規(guī)范已經(jīng)規(guī)定了污染者須承擔(dān)環(huán)境修復(fù)的費用。根據(jù)實施修復(fù)的主體不同，在公法上形成了公共事業(yè)型與規(guī)制型兩種模式。公共事業(yè)型如1970年制定的日本公害防止事業(yè)費事業(yè)者負(fù)擔(dān)法，該法規(guī)定行政機關(guān)實施防止公害的行為，而污染者負(fù)擔(dān)費用。該法第2條之2規(guī)定了事業(yè)者須負(fù)擔(dān)其活動所造成的環(huán)境污染的修復(fù)費用，第4條規(guī)定了其負(fù)擔(dān)的數(shù)額。規(guī)制型如日本自然環(huán)境保全法第18條第1項，其規(guī)定環(huán)境大臣和地區(qū)的行政首長須命令指定地區(qū)內(nèi)未取得行政許可或違反許可條件的污染者中止污染行為和恢復(fù)原狀。
盡管已經(jīng)有了相應(yīng)的公法規(guī)范解決生態(tài)環(huán)境損害問題，日本學(xué)界直到目前為止，依然熱衷于構(gòu)建私法上的環(huán)境損害賠償請求權(quán)與不作為請求權(quán)，且其構(gòu)建方法有別于德國法。
2.日本以環(huán)境權(quán)為基礎(chǔ)的理論構(gòu)建
關(guān)于環(huán)境損害，日本法一直有廣義與狹義二分。廣義的環(huán)境損害指“以環(huán)境影響為起因的損害”，狹義的環(huán)境損害是指“以環(huán)境影響為起因的損害中，人格利益和財產(chǎn)利益損害以外的損害”。如果簡單套用前述德國法的討論，人們也許會產(chǎn)生誤解，認(rèn)為德國法的生態(tài)環(huán)境損害對應(yīng)著日本法的狹義環(huán)境損害。但實際上，相比德國法，日本法更傾向于創(chuàng)設(shè)權(quán)利，以實現(xiàn)保護的目的。例如，關(guān)于建筑的景觀價值保護問題，如名勝古跡因侵權(quán)人失火而滅失，在財產(chǎn)損害以外權(quán)利人是否得請求其他損害賠償，德國學(xué)者是從生態(tài)環(huán)境損害的角度加以討論，而日本法則從景觀權(quán)的角度來討論，換言之，這一問題在廣義環(huán)境損害的范圍內(nèi)。日本法對于生態(tài)環(huán)境損害的問題傳統(tǒng)上通過構(gòu)造環(huán)境權(quán)等權(quán)利的方式加以解決。
事實上，日本學(xué)界也存在依托既有所有權(quán)或人格權(quán)保護環(huán)境利益的觀點，但日本環(huán)境法理論的發(fā)展深受公害案件的影響，依托既有權(quán)利被認(rèn)為尚不足夠。20世紀(jì)70年代，大阪律師協(xié)會提出環(huán)境權(quán)理論，目的在于將環(huán)境權(quán)作為民法上不作為請求權(quán)的基礎(chǔ)。依該理論，環(huán)境權(quán)是享有環(huán)境、支配環(huán)境的權(quán)利，在這個意義上，環(huán)境權(quán)是絕對權(quán)。但是，私法上的環(huán)境權(quán)概念自提出以來，一直受到批判，理由有三：其一，環(huán)境權(quán)欠缺實體法依據(jù)，內(nèi)涵外延不明。其二，環(huán)境的含義不明，環(huán)境權(quán)可能會阻礙正常開發(fā)。其三，當(dāng)事人資格不明，如果認(rèn)為環(huán)境權(quán)屬于全體國民，可能導(dǎo)致訴權(quán)的泛濫。日本隨后的學(xué)說發(fā)展了環(huán)境權(quán)理論。目前，通說認(rèn)為，環(huán)境權(quán)應(yīng)當(dāng)從公益的側(cè)面加以把握，其位置在于公共秩序。對此，又形成了環(huán)境權(quán)是共同體所有權(quán)、環(huán)境權(quán)共同利用權(quán)和環(huán)境公共秩序三種觀點。在權(quán)利受侵害構(gòu)成侵權(quán)行為以后，基于污染者負(fù)擔(dān)原則，生態(tài)環(huán)境損害問題就自然得到了解決。
但是，日本法院對環(huán)境權(quán)多持保守態(tài)度。轉(zhuǎn)折的契機是2006年著名的國立景觀訴訟，日本最高法院認(rèn)可了通過侵權(quán)法保護景觀利益。該案中，日本東京JR國立站南出口有一條“大學(xué)路”，被評為“新東京百景”。該路沿線要修建高層建筑，遭到周邊居民反對，其起訴主張拆除過高建筑和損害賠償。本案的爭議焦點之一即在于，周邊居民對于景觀是否享有權(quán)利或利益。一審東京地方法院認(rèn)為構(gòu)成侵權(quán)：“盡管法律沒有直接認(rèn)可所謂抽象的環(huán)境權(quán)或景觀權(quán)，但是，在該特定區(qū)域內(nèi)，各個土地權(quán)利人長期自我規(guī)制土地的利用，因此在一定的期間內(nèi)，保持了某種人工景觀，并且得到了社會觀念的良好認(rèn)可。這種情況下，土地權(quán)利人的土地上產(chǎn)生了附加價值。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，作為土地所有權(quán)的派生，土地權(quán)利人自身負(fù)有維持所形成景觀的義務(wù)和要求彼此維持景觀的利益（以下稱為景觀利益），此種景觀利益受法律保護，侵害景觀利益的行為在一定情況下構(gòu)成侵權(quán)行為�！钡�，二審東京高院否定了一審法院關(guān)于景觀利益的構(gòu)想，認(rèn)為景觀是行政措施保護的對象。另外，所謂景觀本身不確定，景觀固然是客觀存在的，但景觀觀賞的角度不同，觀感也不同，每個人對景觀的評價也不一致。最終，日本最高法院一方面認(rèn)可了一審法院提出的景觀利益，認(rèn)為景觀具有客觀價值，法律應(yīng)當(dāng)保護此種利益（當(dāng)然，在理論構(gòu)成上，與一審法院以所有權(quán)為構(gòu)造基礎(chǔ)不同，轉(zhuǎn)向了以人格權(quán)為基礎(chǔ)構(gòu)造景觀利益），但是另一方面也否定了景觀權(quán)。其認(rèn)為，由于景觀利益的內(nèi)容隨著景觀的性質(zhì)、樣態(tài)而不同，所以在目前，尚不應(yīng)承認(rèn)超越景觀利益的“景觀權(quán)”。日本民法典第709條規(guī)定的侵權(quán)行為的客體不僅包括權(quán)利，也包括受法律保護的利益。但是本案中，由于該建筑通過了行政機關(guān)的審核，日本最高法院以不具違法性為由，否定了一審判決。
盡管該案所涉及的景觀利益不是真正生態(tài)學(xué)意義上的利益，但是日本學(xué)者往往將該案作為理解生態(tài)環(huán)境損害的切入點，因為該案中日本判例首次認(rèn)可了超越私人利益的環(huán)境利益也得成為侵權(quán)法的保護客體。值得關(guān)注的是，以該案為契機，大塚直區(qū)分了兩類環(huán)境利益：一為“環(huán)境相關(guān)的公私復(fù)合利益”；二為“純粹環(huán)境利益”。享受良好的景觀、森林�。ㄉ值纳鷳B(tài)服務(wù)功能）等利益均為與環(huán)境相關(guān)的公私復(fù)合利益。而環(huán)境本身則屬于純粹環(huán)境利益，也是不屬于任何個人的公益。但從景觀案來看，在滿足特定條件下，純粹環(huán)境利益中可以產(chǎn)生屬于特定人的（公私復(fù)合的）個別利益，這部分個別利益是可以通過侵權(quán)法加以保護的，在日本現(xiàn)行的訴訟制度下也是可訴的。相反，對于沒有辦法個別化的純粹環(huán)境利益，大塚直認(rèn)為應(yīng)當(dāng)通過立法，允許以集體公益訴訟的形式主張損害賠償。
由此，日本通說對于純粹環(huán)境損害基本形成了兩種努力方向。其一，盡可能將環(huán)境利益歸屬于個人，即通過創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利或利益加以保護，就此討論的重點在于權(quán)利的內(nèi)涵和外延如何明確。其二，在這之外，則主張通過立法，建立集體公益訴訟。
（三）小結(jié)：殊途同歸的具體裁判
德國法和日本法對于生態(tài)環(huán)境損害概念的整合進路，雖然有部分相似性，但總體而言體現(xiàn)了兩種不同的方向。德國法試圖擴大損害的概念，而日本法則試圖擴大受保護利益的范圍。此種差別的實質(zhì)在于對生態(tài)環(huán)境損害在環(huán)境侵權(quán)中的不同定位。
總體而言，德國民法學(xué)說更傾向于在責(zé)任范圍中考慮生態(tài)環(huán)境損害。其整合的出發(fā)點，是考慮目前德國法的侵權(quán)損害賠償對于生態(tài)環(huán)境損害是否存在保護不足。在這個意義上，第一，考慮相關(guān)受損利益是否歸屬于個人。第二，在歸屬于個人的情況下，如果可以適用德國民法典第249條以下的損害賠償規(guī)則，通過恢復(fù)原狀或金錢賠償加以填補，那么就沒有必要引入生態(tài)環(huán)境損害。第三，如果無法通過既有規(guī)則加以填補，則存在保護不足，需要引入生態(tài)環(huán)境損害。第四，在受損利益不歸屬于個人的情況下，德國法目前的通說認(rèn)為無法通過私法規(guī)則予以賠償。對于這部分狹義的生態(tài)環(huán)境損害，德國法傳統(tǒng)上將其交由公法予以規(guī)制，因為這是國家的任務(wù)。對于本文篇首的案例，案例1可以通過民法予以救濟，甲得主張侵權(quán)，并在損害賠償時考慮林木的生態(tài)價值；案例2則只能通過公法予以救濟。
日本法深受公害案件的影響，在環(huán)境污染行為發(fā)生以后、人身或所有權(quán)受侵害之前，迫切需要賦予個人不作為請求權(quán)或損害賠償請求權(quán)。因此，日本民法學(xué)說試圖在權(quán)利或法益受侵害層面考慮生態(tài)利益的影響。在解決了環(huán)境權(quán)（環(huán)境利益）之正當(dāng)性的基礎(chǔ)上，生態(tài)環(huán)境損害在責(zé)任范圍方面的疑問也自然迎刃而解。對于案例1，日本法認(rèn)為甲得請求污染者負(fù)擔(dān)所有損害；而對于案例2，日本法則認(rèn)為此時可以構(gòu)成侵害環(huán)境利益，因此構(gòu)成對沿岸居民的侵權(quán)。
盡管存在整合進路上的差異，但是二者在具體問題的判斷上卻又是近似的。按照日本法對環(huán)境權(quán)的最初認(rèn)識，環(huán)境權(quán)歸屬于個人，可能會導(dǎo)致個人取得本應(yīng)當(dāng)屬于公眾的環(huán)境利益，換言之，日本生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)姆秶赡軙䦶V于德國法。但是，日本法院對環(huán)境權(quán)采審慎態(tài)度，實際上僅僅承認(rèn)屬于特定主體的環(huán)境權(quán)和環(huán)境利益，例如眺望權(quán)、景觀利益。而日本新近提出的環(huán)境共同利用權(quán)的觀點則認(rèn)為環(huán)境權(quán)人僅可以基于環(huán)境利用權(quán)主張污染者停止侵害，請求損害賠償?shù)闹黧w則不是個人，而是共同享有環(huán)境利益的團體。所以目前，不論何種進路下，具體案件中是否構(gòu)成生態(tài)環(huán)境損害的判斷、可主張救濟的主體和最終效果等，均相差不大。
四、私法體系的融貫和公私協(xié)動論
盡管在具體案件的判斷上，上述兩種整合進路殊途同歸，但是，選擇何種進路與一國的侵權(quán)法體系、損害賠償法體系以及對于公私法之間協(xié)動關(guān)系的認(rèn)識都密切相關(guān)。對于生態(tài)環(huán)境損害概念的整合，一方面需要實現(xiàn)私法體系本身的融貫，另一方面需要實現(xiàn)公法與私法的協(xié)動。
（一）侵權(quán)法與損害賠償法體系的擴張及其界限
雖然側(cè)重各有不同，但德日兩國均試圖擴張其私法體系尤其是侵權(quán)法與損害賠償法體系來整合生態(tài)環(huán)境損害概念。由此引發(fā)的疑問是，私法體系擴張的界限何在。
事實上，德國早期也有類似日本法擴張侵權(quán)法保護客體的觀點。例如，科特根建議將“環(huán)境利益”作為德國侵權(quán)法上保護的權(quán)利。�？茽杽t建議侵害環(huán)境構(gòu)成侵害一般人格權(quán)。20世紀(jì)90年代以后，莫勒斯主張擴大健康權(quán)的內(nèi)涵以保護環(huán)境，其認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對私法與公法規(guī)范中的健康權(quán)作統(tǒng)一理解，健康是一個跨法域的概念。上述三種建議均為德國通說所反對。反對的理由與日本學(xué)說對環(huán)境權(quán)的質(zhì)疑也頗類似：第一，環(huán)境權(quán)的客體難以被感知，侵害環(huán)境權(quán)的行為難以認(rèn)定。第二，將一般環(huán)境利益通過私權(quán)賦予個人，此種分配最終不會是學(xué)者希望的結(jié)果，此種分配也不是侵權(quán)法能夠?qū)崿F(xiàn)的。第三，通過擴大權(quán)利，賦予一般侵權(quán)法的保護，在德國學(xué)者看來，只能是最后的手段。即使認(rèn)可環(huán)境權(quán)，也會如同目前德國法上的營業(yè)權(quán)一樣，在權(quán)利上還需附加其他要件，導(dǎo)致最后的處理與悖俗加害他人侵權(quán)的處理近似。換言之，并無必要考慮擴大權(quán)利以提供保護，而應(yīng)該首先考慮德國民法典第823條第2款（違反保護性法律）和第826條（悖俗加害他人）。因此，德國通說目前并未選擇擴張權(quán)利的路徑，而是通過擴張損害概念將生態(tài)環(huán)境損害納入賠償范圍內(nèi)。
與德國法相比，日本法在體系擴張上走得更遠(yuǎn)。像德國法那樣嚴(yán)格區(qū)分權(quán)利和利益的做法，在日本法下未必成立。事實上，自日本民法頒布以后，日本法一直在擴張其侵權(quán)法的保護客體。以“大學(xué)湯”判決為標(biāo)志，日本民法判例明確了一般侵權(quán)的保護客體不限于權(quán)利，2004年的日本民法現(xiàn)代語化修改則正式在條文中明確了法律上受保護的利益是一般侵權(quán)的保護客體。以平井宜雄的論述為例，日本法擴大保護客體的目的在于應(yīng)對社會風(fēng)險的廣泛化與高度化。此種考量下，一般侵權(quán)以權(quán)利受侵害為限的規(guī)定必然會被打破。
雖然環(huán)境權(quán)或環(huán)境利益之創(chuàng)設(shè)在日本法上并無太大的理論阻力，但是德國法上對于擴張權(quán)利的質(zhì)疑在日本法的發(fā)展中也得到了一定程度的印證。例如，在日本最高法院關(guān)于景觀利益保護的判決公布以后，有學(xué)者指出，相比一審法院，日本最高法院的判決欠缺對景觀利益享有人范圍的限定。此外，環(huán)境權(quán)由于存在公益性的特征，其內(nèi)容與傳統(tǒng)個人權(quán)利多有齟齬。面對質(zhì)疑，日本法在環(huán)境權(quán)的構(gòu)造中也試圖修正其理論。修正的大體方向是強調(diào)環(huán)境利益在共同體、公共秩序中的位置。環(huán)境權(quán)理論也通過引入容忍義務(wù)等限制違法性，使得其內(nèi)涵與外延確定化，并且發(fā)展出了所謂“環(huán)境秩序論”。在這個意義上，確實如德國學(xué)者所指出的，即使構(gòu)造環(huán)境權(quán)，最后也會變成如同營業(yè)權(quán)一樣的框架權(quán)。在這個意義上，侵權(quán)的擴張有多大意義確實令人懷疑。
（二）私法的功能與公私法協(xié)動論
盡管日本法同樣意識到了擴張侵權(quán)法保護的權(quán)利或利益的弊端，但依然試圖通過擴張保護客體的方式實現(xiàn)概念整合。這一點也反映了德國與日本的不同法律制度對于私法在生態(tài)環(huán)境損害賠償中的作用及公私法之間關(guān)系的不同態(tài)度。
1.私法救濟的優(yōu)勢與劣勢
日本法模式背后的考量在于私法救濟的優(yōu)勢。首先，由于財政經(jīng)費不足等因素的限制，公法規(guī)制往往是不充分的。其次，采取公法手段往往需要以法律有明文規(guī)定可以處罰為限，在應(yīng)對靈活多變的現(xiàn)實問題時難免捉襟見肘。并且實踐中，也不乏污染者的行為符合法律規(guī)定甚至事先獲得了審批的情況，此時采取行政措施是否合法存在疑問。再次，日本深受公害案件的影響，在公害案件發(fā)生之時，往往尚無完備的行政法規(guī)范，只能通過私法獲得救濟。最后，行政不作為的情況也時有發(fā)生。
此外，法院審理的方式本身也有利于環(huán)境保護目的的實現(xiàn)。公開的法院審理給予雙方當(dāng)事人提出自己觀點的平等機會，而法庭的質(zhì)證程序有利于查明事實。在案件審理過程中，法官保持客觀中立，較少受到利益團體的干涉，相比立法或者行政更為公平。法院的判決在廣義上也具有造法功能，并且可能會影響到隨后的立法與行政。
但是私法的作用也有其界限。在生態(tài)環(huán)境損害中采私法救濟，相當(dāng)于把執(zhí)行問題轉(zhuǎn)嫁給私人，由私人在獲得賠償后再恢復(fù)環(huán)境利益，由此可能帶來的執(zhí)行不足問題是私法救濟不可避免的。這是因為，私法原則上承認(rèn)當(dāng)事人的處分自由。在生態(tài)環(huán)境損害的恢復(fù)原狀中，盡管當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)將所獲得的費用用于恢復(fù)原狀，但這并不能排除當(dāng)事人之間達(dá)成和解的可能性。并且在恢復(fù)不能的情況下，受害人得請求金錢損害賠償，而這一部分不能強制用于恢復(fù)原狀。相比起來，公法救濟中，行政機關(guān)可以直接將獲得的賠償用于恢復(fù)環(huán)境。
由此可見，私法救濟的前提是將公共的環(huán)境法益完全個人化為私法上的權(quán)利，但這是不現(xiàn)實的，私法自治實難實現(xiàn)對公益的保護。日本法最后也放棄了完全私權(quán)化的環(huán)境權(quán)構(gòu)造，轉(zhuǎn)而強調(diào)環(huán)境權(quán)的公益性。
2.兩種不同的公私法協(xié)動模式
時至今日，各國法秩序均不會簡單地將生態(tài)環(huán)境損害賠償完全交由公法或者私法，而是試圖通過公法與私法的協(xié)作，實現(xiàn)保護生態(tài)環(huán)境的目標(biāo)。公私法協(xié)動的進路大致上也有兩種。
德國法傳統(tǒng)上固守公私法二分，此種態(tài)度阻礙了以私法方式保護公益，常為學(xué)者所詬病。在其他法制的影響下，德國法對此也有反思。瓦格納認(rèn)為，公私法二分的理論不是源自羅馬法，而是肇始于1750年，在19世紀(jì)才徹底成型，并且早在20世紀(jì)初就受到了很大質(zhì)疑，因此并非是被廣為接受的劃分標(biāo)準(zhǔn)。目前私法學(xué)者否定私法的行為控制功能（預(yù)防功能）是因為欠缺對私法基本原則的反思，因此需要引入經(jīng)濟分析，以控制當(dāng)事人未來的行為。在行為控制論的基礎(chǔ)上，黑爾加德試圖將規(guī)制的理念引入私法中。在他看來，規(guī)制是法律的功能之一，指的是超越個案的控制目的，以利用法律實現(xiàn)政治上的公共福祉。規(guī)制是一個超越部門法的大概念，各個部門法均具有規(guī)制的色彩。莫勒斯主張對公法與私法中的健康概念作統(tǒng)一理解，換言之，健康概念應(yīng)當(dāng)擴大理解，從原來私法通說所持的“對內(nèi)在生命過程的功能”，向世界衛(wèi)生組織提出的“身體、精神與社會三方面的安寧”的廣義概念轉(zhuǎn)變。而德國環(huán)境責(zé)任法作為特別私法，在多處概念的使用上均直接使用了公法的定義。例如，作為環(huán)境責(zé)任構(gòu)成要件之一的“對環(huán)境造成有害影響”，源自作為公法規(guī)范的德國不可量物侵害保護法第3條第1款。德國環(huán)境責(zé)任法的附錄也源自德國不可量物侵害保護法。
由此可見，德國法目前的公私協(xié)動主要體現(xiàn)在公法與私法法律價值的統(tǒng)一，在法解釋中，公法與私法的概念、解釋方法相互滲透。如果深究起來，確如日本學(xué)者所指出的，其前提是公法與私法的二分，只是通過相同的規(guī)制目標(biāo)或價值判斷，實現(xiàn)二者的協(xié)作。作為公法規(guī)范的2007年德國環(huán)境損害法與作為私法規(guī)范的1990年德國環(huán)境責(zé)任法雖然在構(gòu)造上頗為類似，但規(guī)范性質(zhì)不同，原因在于保護的法益不同，而二者的協(xié)動體現(xiàn)在共同解決環(huán)境污染問題。
與之相對，更為直接的公私協(xié)動論則是否定公法與私法二分這一前提，將原本屬于公法規(guī)制的內(nèi)容納入到民法體系中，以避免救濟的不足。公法與私法二分的前提是公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域的二分，公共領(lǐng)域具有公開性，需要確保公眾可以接近；相反，排除公開性的則為私人領(lǐng)域。但是此種區(qū)分是相對的，公共秩序與私人秩序在一定范圍內(nèi)是可能重疊的。廣中俊雄將這一部分稱為“外圍秩序”，侵害“外圍秩序”既侵害了公共利益，也侵害了私人利益。這一部分秩序固然與古典私權(quán)的構(gòu)造不同，但不意味著民法就不予救濟，尤其是得基于“外圍秩序”請求停止侵害。日本所謂的“外圍秩序”論與公私協(xié)動論，實質(zhì)上細(xì)分了德國法上公法的適用領(lǐng)域，在涉及特定多數(shù)人利益時，將本來應(yīng)當(dāng)屬于公法規(guī)制的部分利益納入到民法的調(diào)整范圍，以實現(xiàn)私法與公法的協(xié)動。而在純粹生態(tài)環(huán)境損害的情況下，日本也進行了公法方面的立法，甚至有學(xué)者認(rèn)為純粹生態(tài)環(huán)境損害的解決必然會由私法向公法轉(zhuǎn)變。但是，鑒于公害案件的經(jīng)驗和對于公法規(guī)制的不信任，日本民法學(xué)說將在公私法二分前提下屬于公法規(guī)制的內(nèi)容也納入到了民法的調(diào)整范圍內(nèi)。
此外，公害案件的頻發(fā)，也促進了日本所謂“現(xiàn)代型訴訟”的出現(xiàn)。此種現(xiàn)代型訴訟的目的不僅在于具體紛爭的解決，而且在于通過形成新的判決，對立法、行政和輿論產(chǎn)生波及效果，形成面向未來的政策。
（三）環(huán)境侵權(quán)制度與生態(tài)環(huán)境損害制度的整合
公私協(xié)動是環(huán)境法的必然趨勢，不論采何種模式，最終要實現(xiàn)的目標(biāo)均是更高效地實現(xiàn)對環(huán)境損害的填補。日本由于公害案件的頻發(fā)，更早意識到應(yīng)當(dāng)盡可能發(fā)揮市民團體的主導(dǎo)性作用，之后日本法學(xué)構(gòu)建的方向一直是擴張侵權(quán)法的保護客體。相反，德國法學(xué)鑒于損害賠償法體系的限制，僅通過損害的擴張有限度地將一部分環(huán)境利益納入到私法體系中。并且從目前的發(fā)展趨勢來看，尚未賦予個人對生態(tài)環(huán)境損害的直接賠償請求權(quán)。相比于私法，公法救濟的優(yōu)勢在于高效和執(zhí)行力強，相較于私法救濟必須通過訴訟程序和執(zhí)行程序，公法救濟不論在追責(zé)、修復(fù)環(huán)境等方面都更利于生態(tài)恢復(fù)目標(biāo)的實現(xiàn)。在這個意義上，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為德國式的進路更具優(yōu)勢。但是，即使不考慮賦予個人或社會團體對于環(huán)境公益的直接損害賠償請求權(quán)，也不能忽略其作用。在明確高效填補的價值取向后，選擇協(xié)動模式應(yīng)當(dāng)考慮本國現(xiàn)有法學(xué)外部體系中概念與邏輯的一致性。在外部體系存在矛盾的情況下，解釋論的選取應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)價值取向，實現(xiàn)內(nèi)部體系與外部體系的融貫。
自2017年“改革方案”與2019年“生態(tài)環(huán)境損害賠償解釋”出臺以來，我國事實上形成了三層次的生態(tài)環(huán)境損害救濟體系。第一，侵權(quán)責(zé)任法第八章和“民法典草案”規(guī)定的環(huán)境污染責(zé)任和生態(tài)環(huán)境損害責(zé)任，其前提是存在個人權(quán)利或利益受侵害。第二，環(huán)境保護法第58條規(guī)定的環(huán)境民事公益訴訟，其請求權(quán)的主體為特定的環(huán)保組織，其要件是環(huán)境污染致公共利益損害。第三，“改革方案”第4條第3項規(guī)定的政府對生態(tài)環(huán)境損害的索賠權(quán)。就該三層次的救濟體系來看，我國生態(tài)環(huán)境損害的立法和司法呈現(xiàn)從日本式的私法救濟為主向德國式的公私混合救濟轉(zhuǎn)變的趨勢�！案母锓桨浮钡�3條第2款第1項將生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟的適用范圍限于不造成個人權(quán)益受侵害的情況。因此，需要區(qū)分兩類生態(tài)環(huán)境損害，一類是涉及個人權(quán)利侵害的廣義生態(tài)環(huán)境損害，另一類是不涉及個人權(quán)利侵害的狹義生態(tài)環(huán)境損害�！案母锓桨浮钡�4條第3項規(guī)定了生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)乃髻r主體為政府。更為關(guān)鍵的是，依據(jù)“改革方案”第4條第4項和第2條第3項，政府須主動與加害人進行磋商，并且負(fù)有“開展生態(tài)環(huán)境損害調(diào)查、鑒定評估、修復(fù)方案編制等工作”的義務(wù)。因此，“改革方案”規(guī)定的政府索賠權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于公法上的權(quán)力。在這個意義上可以說，通過“改革方案”，我國開始走向德國法式私法損害賠償與公法損害賠償協(xié)動的模式。
此種轉(zhuǎn)變的趨勢也體現(xiàn)在司法實踐中。“生態(tài)環(huán)境損害賠償解釋”第16條、第17條規(guī)定了政府的生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟優(yōu)先于環(huán)保組織的環(huán)境民事公益訴訟；而根據(jù)第18條，二者之間存在互為補充的關(guān)系。這一點正體現(xiàn)了我國傳統(tǒng)上深受日本法影響的環(huán)境權(quán)理論向德國法公私救濟模式轉(zhuǎn)變的特殊情況。環(huán)境民事公益訴訟所指向的利益同樣是不屬于個人、不能為個人權(quán)利所涵蓋的環(huán)境公益。在日本環(huán)境權(quán)理論的影響下且為了促進公民參與，我國環(huán)境法學(xué)傳統(tǒng)上同樣依托環(huán)境權(quán)解決不歸屬于個人的環(huán)境損害問題。因此，生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟和環(huán)境民事公益訴訟之間存在替代關(guān)系是必然的。這是模式轉(zhuǎn)變的產(chǎn)物。
我國立法與司法的轉(zhuǎn)變受到學(xué)說的歡迎。環(huán)境法學(xué)說上，環(huán)境權(quán)的性質(zhì)正在經(jīng)歷從純粹私權(quán)向公私復(fù)合型權(quán)利的轉(zhuǎn)變。生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)牧⒎ㄅc司法逐漸放棄環(huán)境權(quán)的私法救濟模式，轉(zhuǎn)向公法救濟，也刺激著民法學(xué)說進一步思考如何保護附加在個人權(quán)利之上的環(huán)境利益。當(dāng)下民法學(xué)說的轉(zhuǎn)變已經(jīng)初現(xiàn)端倪，學(xué)說更強調(diào)環(huán)境權(quán)與民事權(quán)益的不可兼容性，更傾向于通過擴張損害來解決生態(tài)利益保護問題。擴張損害的進路不會對現(xiàn)有私法體系造成影響。因為損害概念并非法定，目前通說所持差額說是由學(xué)者提出的學(xué)術(shù)概念，僅僅是對一般原則的描述，在必要的情況下，可以對其加以修正，最為典型者如侵權(quán)獲利的返還。將生態(tài)利益納入到損害范圍，同樣是對差額說的修正，并不觸及私權(quán)構(gòu)造的根本問題。并且在恢復(fù)原狀中，將環(huán)境因素納入到考量范圍并非不可能。例如，在污水排放致周邊農(nóng)戶土地承包經(jīng)營權(quán)受侵害的情況下，一方面，受害人可以基于土地承包經(jīng)營權(quán)主張停止侵害，另一方面，恢復(fù)原狀不僅需要考慮因污染導(dǎo)致農(nóng)作物減產(chǎn)等經(jīng)濟利益的恢復(fù)，也需要考慮農(nóng)地本身的環(huán)境利益恢復(fù)。
值得反思的是，我國立法與司法似乎又沒有完全貫徹公私法混合救濟、擴張損害的思路�！案母锓桨浮钡�4條第4項規(guī)定了政府機關(guān)對污染者享有生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)拿袷略V權(quán)，并未規(guī)定個人的請求權(quán)，這就意味著公權(quán)力機關(guān)需要通過民事裁判的方式主張損害賠償�！吧鷳B(tài)環(huán)境損害賠償解釋”同樣規(guī)定了諸多民法規(guī)則可以適用于生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟。并且對于訴訟之前的磋商，行政機關(guān)傾向于認(rèn)為是民事磋商。這體現(xiàn)了我國立法者同樣試圖發(fā)揮法院的審判功能。然而，公法上的索賠權(quán)是否有必要通過民事審判的方式來行使，是存在疑問的。就最高人民法院發(fā)布的生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)湫桶咐齺砜矗谠V前磋商中，仍然是行政機關(guān)主導(dǎo)了磋商程序。
這表明，我國法在處理生態(tài)環(huán)境損害問題上固然試圖實現(xiàn)公法與私法的協(xié)動，但是對于二者的區(qū)分意義與功能尚不明確，對于兩種公私法協(xié)動模式背后的考量也欠缺關(guān)注。日本法提出的公私法協(xié)動論，通過民事司法途徑解決生態(tài)環(huán)境損害賠償問題，是將一部分公共秩序納入到私法調(diào)整的范圍內(nèi)，這洋溢著濃厚的日本法解釋學(xué)的色彩，即試圖通過所謂的政策型案件，以司法的形式解決立法不足的問題。此種協(xié)動論有助于市民社會的形成，確保生態(tài)環(huán)境保護目標(biāo)的達(dá)成。相反，德國由國家行政機關(guān)來主導(dǎo)生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)淖龇ǎ鋬?yōu)勢在于更為高效與及時，且能夠確保獲得的賠償用于恢復(fù)環(huán)境。更進一步，兩種不同的公私法協(xié)動模式的發(fā)展，也涉及各國私法與公法的配置以及整體法秩序所追求的價值判斷如何轉(zhuǎn)化進入民法與公法的問題。如果一國的公法規(guī)范較強，配置也較為合理，那么生態(tài)環(huán)境損害的問題可以交由公法處理，并無必要將國家的任務(wù)交給個人。在必要的情況下，公法通過民法中的轉(zhuǎn)介條款例如法律行為違法無效、違反保護性法規(guī)的侵權(quán)等規(guī)則滲透進民法。事實上，大部分環(huán)保方面的公法規(guī)范均為民法中的保護性法律，違反即構(gòu)成侵權(quán)。相反，日本在爆發(fā)公害案件時尚無完備的公法規(guī)范，國家機關(guān)難有作為。在此種情況下，將本應(yīng)由公法規(guī)范的問題交由民法和民事裁判來處理，引入所謂的“外圍秩序”，突破傳統(tǒng)私權(quán)的構(gòu)造，也在一定程度上賦予了受害人更多的救濟手段。
反觀我國目前立法與司法的矛盾之處，如果我國試圖發(fā)揮司法的功能，促進公民環(huán)保意識的增強，那么如日本與我國傳統(tǒng)環(huán)境權(quán)理論那樣將該權(quán)利賦予與之相關(guān)的個人更為妥當(dāng)。環(huán)境民事公益訴訟正符合此種思路。此種思路在我國環(huán)境立法尚不完善時，起到了重要的作用。但是，隨著我國環(huán)境立法的完善，在已經(jīng)有較為完備的公法規(guī)范的前提下，沒有必要再創(chuàng)設(shè)環(huán)境權(quán)或者引入環(huán)境秩序之類的受保護的利益，導(dǎo)致規(guī)制上的重疊。應(yīng)該按照德國的公私法協(xié)動模式，在私法救濟方面，將公法所體現(xiàn)的價值判斷引入到民法中，并且擴張民法中的損害概念，使得受害人得以依托既有私權(quán)，主張生態(tài)環(huán)境的恢復(fù)。這樣一方面不至于發(fā)生體系的齟齬，避免了公共利益私有化的理論困境，另一方面也有助于市民社會的形成，彌補公法的不足。在公法救濟方面，“改革方案”試圖通過生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟替代環(huán)境民事公益訴訟，不能說不正確，但是，更為妥當(dāng)?shù)淖龇ㄊ菍⑵湟?guī)定為公法上的請求權(quán)，而非必須通過民事審判程序?qū)崿F(xiàn)損害賠償，否則此種替代的意義不大，既無法發(fā)揮行政的效率優(yōu)勢，也無法促進公民環(huán)保意識的增強。對此，可能的解決方案是盡可能強化訴前磋商的作用，通過訴前磋商及時、高效地實現(xiàn)生態(tài)環(huán)境損害的賠償與恢復(fù)。
五、生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟中私法規(guī)范的適用
在上文的體系構(gòu)建之后，需要進一步考慮的是規(guī)范適用問題�；氐狡滋岢龅陌咐�。根據(jù)本文提出的建議，案例1中存在所有權(quán)侵害，可以直接適用侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定，并且可以在恢復(fù)原狀中考慮林木的生態(tài)利益。存在疑問的是案例2。從理論上看，案例2應(yīng)當(dāng)通過公法予以救濟，但是我國目前的生態(tài)環(huán)境損害賠償制度適用民事程序，司法實踐中也全面適用環(huán)境侵權(quán)的原有規(guī)則，對此需要作進一步的分析。
（一）環(huán)境侵權(quán)規(guī)則的（類推）適用
私法環(huán)境侵權(quán)的特殊之處主要有二，一是因果關(guān)系推定，二是多數(shù)人環(huán)境侵權(quán)責(zé)任。就因果關(guān)系推定而言，侵權(quán)責(zé)任法第66條規(guī)定，環(huán)境侵權(quán)中，由污染者證明污染行為與損害之間不存在因果關(guān)系�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理環(huán)境侵權(quán)責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2015〕12號，以下簡稱“環(huán)境侵權(quán)解釋”）第6條雖規(guī)定受害人需證明污染行為與損害的存在，并且證明二者之間存在初步關(guān)聯(lián)，但其第7條仍堅持因果關(guān)系推定�！碍h(huán)境侵權(quán)解釋”第6條也為之后的“生態(tài)環(huán)境損害賠償解釋”第6條所借鑒，這就意味著因果關(guān)系推定同樣得（類推）適用于生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟。在山東省高級人民法院發(fā)布的生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)湫桶咐�，同樣適用了因果關(guān)系推定。
從規(guī)范目的來看，環(huán)境侵權(quán)中適用因果關(guān)系推定，是因為受害人證明因果關(guān)系存在困難。第一，環(huán)境污染損害一般具有長期性、潛伏性、持續(xù)性、廣泛性的特點。第二，環(huán)境污染造成損害的過程具有復(fù)雜性。第三，環(huán)境污染侵權(quán)涉及專業(yè)知識，普通受害人不具備證明因果關(guān)系的能力。第四，確定因果關(guān)系時多存在多因一果的情況。然而，上述理由在生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟中是否成立，存在疑問。一方面，生態(tài)環(huán)境損害的結(jié)果往往是直接發(fā)生的，不存在人體潛伏期長等問題。另一方面，政府作為生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)乃髻r主體，能夠調(diào)動的資源也非個人或社會組織所能相比。鑒此，適用因果關(guān)系推定存在疑問。
就多數(shù)人環(huán)境侵權(quán)而言，我國學(xué)說與司法解釋根據(jù)因果關(guān)系的樣態(tài)不同進行了類型化，分別適用侵權(quán)責(zé)任法第11條和第12條。我國通說認(rèn)為，在競合因果關(guān)系的情況，應(yīng)當(dāng)適用連帶責(zé)任，在累積因果關(guān)系和共同因果關(guān)系的情況下，應(yīng)當(dāng)適用按份責(zé)任。與通說略有不同的是，“環(huán)境侵權(quán)解釋”第3條第3款規(guī)定，在累積因果關(guān)系中，能夠造成全部損害的污染者對共同造成的損害承擔(dān)連帶責(zé)任，并對全部損害負(fù)責(zé)。多數(shù)人環(huán)境侵權(quán)的規(guī)則同樣被（類推）適用于生態(tài)環(huán)境損害賠償案件中。在“山東省生態(tài)環(huán)境廳訴山東金誠重油化工有限公司、山東弘聚新能源有限公司生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟案”中，兩被告分別傾倒了兩種不同的污染物，并混合成新的污染物。根據(jù)專家輔助人的意見，單獨的行為均不會造成全部損害，濟南市中級人民法院根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法第12條等，認(rèn)定弘聚公司承擔(dān)80%的賠償責(zé)任，金誠公司承擔(dān)20%的賠償責(zé)任。
與因果關(guān)系推定相比，多數(shù)人環(huán)境侵權(quán)的理論構(gòu)成并不特殊，不過是多數(shù)人侵權(quán)理論在環(huán)境侵權(quán)中的運用，其理論基礎(chǔ)是多個行為與損害之間的因果關(guān)系。在按份責(zé)任中，多個因果關(guān)系能夠查明，故而行為人僅須按其份額承擔(dān)責(zé)任。在連帶責(zé)任中，正當(dāng)化的基礎(chǔ)則是因果關(guān)系不明。此種情況在生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟中同樣存在，并不涉及其他特殊的價值判斷，因此多數(shù)人環(huán)境侵權(quán)的規(guī)則可以類推適用于生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟。
（二）損害賠償規(guī)則的（類推）適用
更為關(guān)鍵的問題是民法中的損害賠償規(guī)則在生態(tài)環(huán)境損害賠償中的類推適用。目前爭議最大的，是污染者能否將生態(tài)環(huán)境沒有發(fā)生變化作為抗辯事由。生態(tài)具有自我修復(fù)的能力，在經(jīng)過一定時間以后，損害本身可能已經(jīng)不存在。最高人民法院發(fā)布的典型案例也涉及這一問題。原則上說，侵害人不能因環(huán)境自我修復(fù)而免于損害賠償。解決這一問題的關(guān)鍵點有三：損害計算的時點、損害虛擬計算的可能性以及生態(tài)修復(fù)費用是否不成比例地過高。
侵權(quán)責(zé)任法第19條規(guī)定以損害發(fā)生時為計算損害的時點。因此，即使在判決時生態(tài)因自我修復(fù)而無損害，侵害人仍應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。此外，從保護公共利益出發(fā)，也不能讓加害人主張損害減少的抗辯。早期瑞士水域保護法第2條第3款規(guī)定，在采取保護措施時需要考慮到水域的“自我修復(fù)能力”，但是在1970年的修法中，這一款被刪除。瑞士法上也有相應(yīng)案例，水質(zhì)污染造成了鱒魚減少，但是由于繁殖，后來鱒魚數(shù)量實際上并未減少。但法院仍然判決要求加害人投放相應(yīng)數(shù)量的鱒魚，雖然此種恢復(fù)原狀實際上并無意義。這一判決的正當(dāng)性源自公益。
略有疑問的是受害人是否有減損義務(wù)。減損義務(wù)作為受害人對自己的義務(wù)，并不是要求受害人（債權(quán)人）立即采取最有效、最經(jīng)濟的措施減少損失，而是根據(jù)誠信原則，考慮標(biāo)的物的狀況、損失填補的狀況采取措施。在生態(tài)環(huán)境損害的情況下，受害人往往自身沒有能力控制污染，判斷其是否盡到減損義務(wù)，僅在于其是否及時與當(dāng)?shù)丨h(huán)保部門聯(lián)系。在政府機關(guān)作為請求權(quán)人的情況下，則應(yīng)當(dāng)考慮政府機關(guān)是否存在不作為的情況。
在生態(tài)損害發(fā)生以后，如何計算損害存有疑問。侵權(quán)責(zé)任法第19條規(guī)定通過市場價值計算損害。此種方法對于財產(chǎn)損害并無疑問，但對于生態(tài)環(huán)境損害的計算需要擴大損害的概念�！懊穹ǖ洳莅浮钡�1234條規(guī)定，生態(tài)環(huán)境損害中，恢復(fù)原狀優(yōu)先，就此將生態(tài)利益引入到了損害的范圍之中，實現(xiàn)了對損害概念的擴張。第1235條則規(guī)定了恢復(fù)原狀的費用與恢復(fù)不能時的金錢賠償。盡管第1235條對具體項目的規(guī)定十分詳細(xì)，但是其未區(qū)分金錢賠償?shù)姆秶c恢復(fù)原狀的范圍。例如，第1235條第1項、第2項是金錢賠償?shù)捻椖�，而�?項、第5項規(guī)定的則是恢復(fù)原狀的費用。不區(qū)分金錢賠償和恢復(fù)原狀的費用，會引發(fā)生態(tài)環(huán)境損害的賠償是否存在不能尤其是恢復(fù)原狀與環(huán)境客觀價值是否存在不成比例的問題。
從比較法的經(jīng)驗來看，在完全修復(fù)的成本過高、不符合比例的情況下，有必要任由全部或部分生態(tài)系統(tǒng)自我修復(fù)，而不是強迫加害人完全修復(fù)。此種觀點在我國司法實踐中已經(jīng)有所體現(xiàn)。在多個案例中，法院均以虛擬治理成本法確定污染者的生態(tài)恢復(fù)責(zé)任。虛擬治理成本法適用于環(huán)境污染所致生態(tài)環(huán)境損害無法通過恢復(fù)工程完全恢復(fù)，或者恢復(fù)成本遠(yuǎn)大于收益即修復(fù)費用過高從而構(gòu)成不成比例的情況。但是，也有法院認(rèn)為，在資源等值分析法和虛擬治理成本法并存的情況下，優(yōu)先適用前者。相比虛擬治理成本法，資源等值分析法是恢復(fù)原狀的體現(xiàn)，資源等值分析法優(yōu)先意味著即使費用過高也不排除恢復(fù)原狀的適用。這一立場體現(xiàn)了明顯的法政策傾向，即生態(tài)環(huán)境無價，應(yīng)當(dāng)無條件恢復(fù)。但是，不論是從法理構(gòu)造還是從生態(tài)學(xué)意義上的環(huán)境保護來看，在特定情況下，并無必要以“天價”恢復(fù)生態(tài)，而是需要根據(jù)受侵害的生態(tài)利益的類型，來判斷何種程度的修復(fù)費用過高從而構(gòu)成不成比例。
結(jié)語
總體來看，我國生態(tài)環(huán)境損害賠償體系呈現(xiàn)從日本式的私法為主導(dǎo)的體系向德國式的公私法混合救濟體系過渡的趨勢。此種轉(zhuǎn)變一方面固然受到了國家環(huán)境政策的影響，另一方面，也是我國侵權(quán)法理論發(fā)展和體系完善的必然結(jié)果。隨著侵權(quán)法理論日益重視對權(quán)利與利益的區(qū)分，通過“創(chuàng)權(quán)”方式解決生態(tài)環(huán)境損害問題的做法必然受到質(zhì)疑，繼而向更加明確區(qū)分環(huán)境公益與環(huán)境私益、擴張損害概念的解決模式轉(zhuǎn)變。在這個轉(zhuǎn)變過程中，司法實踐已經(jīng)先于學(xué)理研究對現(xiàn)實發(fā)生的生態(tài)損害賠償問題作出了回應(yīng)，而學(xué)理研究的作用則在于將司法實踐中的做法體系化，并為其構(gòu)建科學(xué)的理論依據(jù)。