本文摘編自崔建遠(yuǎn)：《論中國民法典上的抵銷》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2020年第4期。本文未經(jīng)原文作者審核。
【作者簡介】崔建遠(yuǎn)，清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，中國法學(xué)會民法學(xué)研究會副會長，中國民商法律網(wǎng)授權(quán)學(xué)者。
抵銷作為債的消滅的重要方式之一，對于減少債務(wù)雙方交易成本等具有重要意義。《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）對抵銷制度進(jìn)行了一系列的修改和完善。對此，清華大學(xué)法學(xué)院崔建遠(yuǎn)教授在《論中國民法典上的抵銷》一文中，圍繞《民法典》中有關(guān)抵銷的相關(guān)規(guī)定，詳細(xì)介紹了民法典時代下抵銷制度的突破及適用，并提出建設(shè)性意見。
一、對傳統(tǒng)的突破及其正當(dāng)性
根據(jù)《民法典》第568條第1款的規(guī)定，抵銷權(quán)的產(chǎn)生和行使，必須同時具備積極要件和消極要件。其中的積極要件有四項(xiàng)：雙方當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)、互享債權(quán)；雙方債權(quán)均須有效存在；雙方互負(fù)債務(wù)，標(biāo)的物的種類、品質(zhì)相同；自動債權(quán)已屆清償期。可是，《民法典》第549條規(guī)定“有下列情形之一的，債務(wù)人可以向受讓人主張抵銷：（一）債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知時，債務(wù)人對讓與人享有債權(quán)，并且債務(wù)人的債權(quán)先于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期或者同時到期；（二）債務(wù)人的債權(quán)與轉(zhuǎn)讓的債權(quán)是基于同一合同產(chǎn)生”，背離了第568條第1款的規(guī)定以及關(guān)于抵銷的積極要件的通說。
《民法典》第549條第1項(xiàng)的規(guī)定不要求抵銷關(guān)系中的雙方當(dāng)事人必須是被抵銷債權(quán)形成時的雙方當(dāng)事人，具有合理性：債權(quán)人甲將其對債務(wù)人乙的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙之后，乙可能失去對于甲的抵銷權(quán)，對丙也不享有抵銷權(quán)。為改變乙所處的不利格局，第549條第1項(xiàng)使乙本來擁有的抵銷權(quán)不因其債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)而消失。至于受讓人的權(quán)益保護(hù)，可通過受讓人的盡職調(diào)查、適度調(diào)整轉(zhuǎn)讓款的數(shù)額、轉(zhuǎn)讓人和受讓人之間的抗辯及抗辯權(quán)、民事責(zé)任制度、借助其他法律關(guān)系的牽制等途徑來解決。
《民法典》第549條第2項(xiàng)“債務(wù)人的債權(quán)與轉(zhuǎn)讓的債權(quán)是基于同一合同產(chǎn)生”所設(shè)案型的兩項(xiàng)債權(quán)在產(chǎn)生和存續(xù)上均有牽連性，由此帶來了履行抗辯權(quán)、時效完成的抗辯權(quán)以及有關(guān)抗辯，甚至抵銷權(quán)，使債務(wù)人的債權(quán)及其利益較有實(shí)現(xiàn)的法律保障。受讓人的權(quán)益保護(hù)同樣可借助其他法律關(guān)系的牽制等途徑來解決。
就債權(quán)轉(zhuǎn)讓領(lǐng)域的抵銷而言，第568條第1款為一般法，第549條為特別法，后者優(yōu)先于前者適用。
二、對不得抵銷情形的具體分析
《民法典》第568條第1款規(guī)定：雖然允許抵銷，“但是，根據(jù)債務(wù)性質(zhì)、按照當(dāng)事人約定或者依照法律規(guī)定不得抵銷的除外”。
（一）根據(jù)債務(wù)性質(zhì)不得抵銷的債務(wù)
依債的性質(zhì)，須直接實(shí)現(xiàn)，如相互抵銷背離債的本旨或不符合給付目的的，就屬于依債的性質(zhì)不得抵銷的債務(wù)。“根據(jù)債務(wù)性質(zhì)”的表達(dá)相較于《合同法》第99條第1款“按照合同性質(zhì)”的表達(dá)更為周延，照顧到了債務(wù)/債權(quán)的法律屬性，符合實(shí)際。
（二）按照當(dāng)事人約定不得抵銷的債務(wù)
互負(fù)債務(wù)的雙方若以約定排除抵銷規(guī)定的適用，對于債務(wù)本旨的履行原無損益，符合意思自治原則。因此，當(dāng)事人雙方約定禁止抵銷債務(wù)的，該債務(wù)就不得抵銷。但該約定不得對抗善意第三人。
不得抵銷的特約，在當(dāng)事人一方宣告破產(chǎn)時，仍然有效，他方不得就其破產(chǎn)債權(quán)主張抵銷。這也與《企業(yè)破產(chǎn)法》的精神吻合。
（三）依照法律規(guī)定不得抵銷的債務(wù)
1.《合伙企業(yè)法》第41條前段規(guī)定，合伙人發(fā)生與合伙企業(yè)無關(guān)的債務(wù)，相關(guān)債權(quán)人不得以其債權(quán)抵銷其對合伙企業(yè)的債務(wù)。
2.《企業(yè)破產(chǎn)法》第40條規(guī)定，有以下情形之一的，不得抵銷：其一，債務(wù)人的債務(wù)人在破產(chǎn)申請受理后取得他人對債務(wù)人的債權(quán)的。其二，債權(quán)人已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或破產(chǎn)申請的事實(shí)，對債務(wù)人負(fù)擔(dān)債務(wù)的；但是，債權(quán)人因?yàn)榉梢?guī)定或有破產(chǎn)申請一年前所發(fā)生的原因而負(fù)擔(dān)債務(wù)的除外。其三，債務(wù)人的債務(wù)人已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或破產(chǎn)申請的事實(shí)，對債務(wù)人取得債權(quán)的；但是，債務(wù)人的債務(wù)人因?yàn)榉梢?guī)定或有破產(chǎn)申請一年前所發(fā)生的原因而取得債權(quán)的除外。
3.《德國民法典》第394條規(guī)定，不得對禁止扣押的債權(quán)主張抵銷，以免對債務(wù)人的強(qiáng)制執(zhí)行保護(hù)因抵銷而失效。《日本商法典》第200條第2項(xiàng)規(guī)定，股東對于繳納股金的請求不得以抵銷對抗公司，保障股份公司能夠清償其債權(quán)人的債權(quán)。這些都符合現(xiàn)代倫理及人權(quán)原則，值得中國法及學(xué)說采納。
三、抵銷的方法
中國《民法典》規(guī)定當(dāng)事人主張抵銷的，應(yīng)當(dāng)通知對方（第568條第2款前段）。這表明，在《民法典》上，抵銷為單獨(dú)行為，應(yīng)適用法律關(guān)于法律行為及意思表示的規(guī)定。
抵銷不要求采取訴訟的方式。當(dāng)然，如果抵銷權(quán)人選擇以訴訟的方式為抵銷，法律也無禁止的必要。《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱《九民會議紀(jì)要》）第43條前段在中國法上首次明確：抵銷權(quán)既可以通知的方式行使，也可以提出抗辯或者提起反訴的方式行使。當(dāng)然，由于抵銷是抵銷權(quán)的行使，反訴/反請求才符合其本質(zhì)要求，就此說來，《九民會議紀(jì)要》第43條關(guān)于抵銷可以提出抗辯的方式行使的規(guī)定，有必要予以反思。
四、抵銷的效力
（一）二人互負(fù)債務(wù)在同等數(shù)額內(nèi)消滅
《民法典》第568條第1款正文后句規(guī)定：“任何一方可以將自己的債務(wù)與對方的到期債務(wù)抵銷”。《九民會議紀(jì)要》第43條第2句規(guī)定：“雙方互負(fù)的債務(wù)在同等數(shù)額內(nèi)消滅。”據(jù)此可以推知，抵銷使雙方的債權(quán)按照抵銷數(shù)額而消滅。
對于此處所謂債務(wù)數(shù)額，《九民會議紀(jì)要》第43條第3句明確：“雙方互負(fù)的債務(wù)數(shù)額，是截至抵銷條件成就之時各自負(fù)有的包括主債務(wù)、利息、違約金、賠償金等在內(nèi)的全部債務(wù)數(shù)額。”
抵銷為債權(quán)的行使，依據(jù)《民法典》第195條第1項(xiàng)的規(guī)定，訴訟時效開始中斷，就殘存的債權(quán)，訴訟時效期間應(yīng)該重新計(jì)算。
（二）債權(quán)溯及抵銷條件成就之時消滅
《民法典》第568條第2款中段規(guī)定：“通知自到達(dá)對方時生效。”這不意味著兩相抵銷的債權(quán)自抵銷通知到達(dá)被動債權(quán)人之時消滅，而應(yīng)區(qū)分抵銷的生效與債權(quán)消滅兩個概念，抵銷自抵銷通知到達(dá)對方時生效；但抵銷消滅債權(quán)的效果溯及自抵銷條件成就之時而非抵銷通知到達(dá)之時。
（三）債權(quán)溯及抵銷條件成就時消滅的具體效果
1.自抵銷條件成就時起，就消滅的債務(wù)不再發(fā)生支付利息的債務(wù)。
2.自抵銷適狀發(fā)生之后，一經(jīng)抵銷，債的關(guān)系即已消滅，不成立債務(wù)人遲延責(zé)任，如為債務(wù)遲延而給付遲延利息，得依不當(dāng)?shù)美囊?guī)定請求返還利益。
3.抵銷的溯及效力對于已發(fā)生的法律事實(shí)不發(fā)生影響。
4.債權(quán)的受讓人與債務(wù)人之間主張抵銷時，債權(quán)讓與以前，債權(quán)的受讓人與債務(wù)人之間原未互負(fù)債務(wù)，自然抵銷條件尚未成就，應(yīng)待債權(quán)的讓與對于債務(wù)人具備對抗要件時，方始發(fā)生。抵銷要在進(jìn)行抵銷的意思表示的當(dāng)時抵銷條件已經(jīng)成就，否則抵銷的意思表示因缺乏其成立要件而不得產(chǎn)生溯及效力。
五、抵銷與有關(guān)制度的關(guān)聯(lián)
（一）抵銷與債的擔(dān)保
當(dāng)下有泛化債的擔(dān)保的思潮及意見，把凡是有助于債權(quán)實(shí)現(xiàn)的法律措施都當(dāng)作債的擔(dān)保，但這是值得商榷的。迄今為止，通說一直認(rèn)為抵銷具有債的擔(dān)保的作用，但不符合債的擔(dān)保的規(guī)格和構(gòu)成，故其非屬債的擔(dān)保，不適用諸如抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、保證、定金等債的擔(dān)保的法律規(guī)定。
（二）抵銷與履行抗辯權(quán)
實(shí)務(wù)中，不時見到當(dāng)事人一方為了對抗另一方的給付請求，援用《民法典》第525條或第526條甚至第527條和第528條的規(guī)定，主張履行抗辯權(quán)。可是，此類履行抗辯權(quán)的成立需要兩項(xiàng)債務(wù)發(fā)生于同一合同關(guān)系之中，加上諸如兩項(xiàng)債務(wù)立于對價關(guān)系以及其他構(gòu)成要件，要求十分嚴(yán)格，當(dāng)事人一方的履行抗辯未必獲支持。可是，如果換個路徑主張抵銷，則能夠獲得支持。
不過，有些案件中，債務(wù)人選擇履行抗辯權(quán)更為有利，因?yàn)榇朔N履行抗辯權(quán)的存在尤其是行使時，就使自己暫時不履行債務(wù)不構(gòu)成違約，保持住于己有利的合同。
（三）抵銷與債權(quán)質(zhì)權(quán)的抵觸
出質(zhì)的債權(quán)原則上不得抵銷，但對于第三債務(wù)人而言，如于受質(zhì)權(quán)設(shè)立的通知之前，已經(jīng)取得了對于出質(zhì)人的債權(quán)，該第三債務(wù)人的抵銷權(quán)不應(yīng)因出質(zhì)人為其債權(quán)人設(shè)立質(zhì)權(quán)而受妨礙。不但如此，第三債務(wù)人于受質(zhì)權(quán)設(shè)立的通知時，或其后已屆清償期的，可以對質(zhì)權(quán)人主張抵銷。