作者簡介：宋華琳，南開大學法學院教授。天津 300350
內容提要：中國改革開放之初的行政法學著重探求行政管理的法制化，1989年《行政訴訟法》頒布后，逐步建構起以規(guī)范和控制行政權為主線的行政法學總論體系，晚近則發(fā)展出以行政法的解釋和適用為主要取向、以實定法律秩序為出發(fā)點、以法律方法為核心要素的行政法釋義學。今后，應以憲法為依歸，探求行政任務取向下的行政法學總論體系改革。在行政法基本原則的研究中，應著力探討效能原則；應超越行政主體范式，建構行政組織法研究中的“任務—組織”范式；應推進行政任務導向下的行政行為形式改革，關注非型式化行為，關注如何選擇與實現行政任務相匹配的行政行為形式；應推進行政任務導向下的行政程序法改革，以及行政程序的簡化。未來可通過深化行政法分論研究，推進行政法總論與分論的相互學習，提升中國行政法學總論的體系化水平。
關 鍵 詞：行政法總論/行政法釋義學/行政任務/行政法分論
標題注釋：國家社會科學基金一般項目“合作規(guī)制的行政法研究”(17BFX004)，天津市社科規(guī)劃項目“公私合作的公法責任承擔機制研究”(ZX20160087)。
70年來，中國行政法學櫛風沐雨，走過了不平凡的歷程。回顧1949年至今，中國行政法學從幾無自己獨立的生長空間，到逐步形成以“控權”為主線的行政法學總論體系，乃至開始建構中國的行政法釋義學，可謂取得長足進步。但中國行政法學總論在體系化建構使命并未完成，理論內容本身未能將行政法提升到價值統(tǒng)一性和邏輯一致性的情況下，①又面臨現代社會階層的分化、利益結構的分化、行政任務的轉型，還需同時擔負起探求行政任務取向的行政法學總論改革的使命，這涉及行政法基本原則、行政組織法、行政行為形式理論、行政程序法等諸多方面的革故鼎新。為此，深化面向具體行政領域的行政法學分論研究，并將其作為行政法學總論的“參照領域”，探求總論與分論的動態(tài)相互學習機制，或許是未來行政法學總論改革可供選擇的方略之一。
一、中國行政法學總論的體系化建構
在1949年之后，我國曾不存在行政法學的空間。改革開放后至1989年，中國重生的行政法學幾乎是行政管理學麾下的分支，在著力探求“行政管理法制化”。隨著1989年《行政訴訟法》的頒布，學者們逐步建構起以規(guī)范和控制行政權為主線的行政法學總論體系。晚近，學者們開始對行政法學的概念和范疇進行梳理，以行政法的解釋和適用為主要取向，以實定法律秩序為出發(fā)點，以“法律方法”為核心要素，努力建構中國的行政法釋義學，探尋中國行政法學總論的體系化。
(一)探求行政管理法制化的早期行政法學
在20世紀50年代早期，我國的理論家接受了以蘇聯最高檢察總長維辛斯基為代表的嚴格實證主義法律觀。按照維氏的觀點，在社會主義國家中，法律的內容和形式應該由執(zhí)政黨根據經濟、社會發(fā)展目標不斷變化的要求而決定，這樣的法律工具主義觀將法律變?yōu)閷崿F特定社會目的的工具，而忽略了其內在價值所在。②
在新中國成立后，政府按照產品分類，將各種企業(yè)置于新成立的各種專業(yè)公司的領導之下，這些隸屬于政府工業(yè)部門的行政性公司將企業(yè)的職能管理吸收于政府組織的行政職能之中，企業(yè)的人力、資金和物資都受到政府的支配，成為行政權力網絡的一環(huán)。③事業(yè)單位作為經濟社會發(fā)展提供公益服務的主要載體，由相關行政主管部門直接領導。社會團體的成立，也需“業(yè)務主管部門審查同意”。④
在新中國成立后形成的這樣一種高度集中的體制中，個人依附于組織，組織隸屬于國家，形成了底寬頂尖、層層隸屬的社會結構。在這樣一個不存在對立利益沖突，且有著一致性目標的社會組織體內部，相互之間的關系以層級制的命令—服從關系為基礎，因此不存在現代意義的行政法律規(guī)范。在這樣的金字塔型結構下，盡管形式上個人和企事業(yè)組織處于由行政職權構成的共同體的外部，但實質上他們融為國家治理體系的末梢，成為附著于國家機器上的“籠中鳥”。⑤這決定了政府對它們進行管理時最有效的手段仍是內部性的。政府每每對位于共同體內部的企業(yè)、事業(yè)單位等組織進行直接管控，⑥形式意義的法律規(guī)范成了社會控制的工具。
在改革開放之初的中國行政法學重建過程中，較多受到了蘇聯行政法學的影響。蘇聯將行政法學視為管理學的分支，著重研究國家如何通過行政法規(guī)范管理社會，研究如何對行政機關的組織和活動進行調整，研究對社會關系進行調整的一般規(guī)律性。⑦蘇聯行政法規(guī)范將蘇維埃國家管理的列寧主義原則具體化，將行政法規(guī)范定位為國家為調整國家管理領域的社會關系而制定的行為規(guī)則。
在20世紀80年代早期的中國行政法學論述中，較多受到了這種“管理論”思潮的影響。例如夏書章指出，“行政法是法律總體系中的一個重要組成部分，是規(guī)定有關國家行政機關組織和管理活動的基本原則、職責權限、各種制度、工作程序等一系列法規(guī)的總稱”。⑧應松年、朱維究則從行政管理活動的要素和法律特點出發(fā)，認為行政法學是關于國家行政組織、行政行為以及對行政組織和行為進行監(jiān)督的法律規(guī)范的總稱。這可謂當時較有代表性的見解。⑨
1983年司法部法學教材編輯部編寫的《行政法概要》分為緒論、總論和分論三編，緒論著重討論行政法、行政法學的概念及歷史發(fā)展，總論則包括“我國國家行政管理的指導思想和基本原則”“國家行政機關”“國家行政工作人員”“行政行為”“國家行政管理的法律監(jiān)督”五章。⑩應松年、朱維究1985年編著的《行政法學總論》包括“行政法的概念和調整對象”“行政法的基本原則”“國家行政機關組織法”“國家行政工作人員法”“行政行為”“國家行政管理的法制監(jiān)督”等章節(jié)。(11)這反映了當時中國行政法學者對行政法學體系的認識。
總體而言，在20世紀90年代之前，行政法學從角色定位、任務旨趣、學術話語等方面，都未完成從行政管理學中的剝離。例如行政主體、行政相對人、行政法律關系、行政給付、行政合同等行政法基本范疇尚未被提煉出來；當時對行政法基本原則的探討，常常同國家行政管理的基本原則混為一談；當時對行政組織法、公務員法的研討，多與政治學、行政學中對行政組織和公務員制度的探討類似。當時行政法學的諸多論著，也是在“國家行政管理的法制化”這一論題下展開的。(12)
(二)以規(guī)范和控制行政權為主線的行政法學總論建構
自20世紀90年代起，在中國行政法學研究的體系建構、議題設置、話語表達、分析闡發(fā)中，“控權論”實際上占據了日益重要的地位。在此階段，學界對行政法的目標、功能與任務的研究在不斷深化。例如張樹義認為，“沒有行政法的維護和保障，行政權力仍然存在。它不因沒有行政法保障而減少，也不因有了行政法保障而增加。而行政法所以要存在的原因，恰恰是因為行政權力的存在或其運用有可能損害他人的利益，需要有行政法加以約束、控制，使其在法律劃定的界限、范圍內運行”。(13)孫笑俠則進一步指出，行政法應當是綜合性多元控權法，包括以行政立法對行政權進行控制，以行政程序對行政行為進行過程性控制，以行政監(jiān)督和救濟開展監(jiān)督性控制和救濟性控制，并輔之以行政機關的內部控制、合理性控制及其他非正式控制方式。(14)
1989年4月頒布的《行政訴訟法》更多蘊涵了“控權論”思想。在該法制定過程中，也有多位學者從監(jiān)督和控制行政權的視角，論述制定《行政訴訟法》的必要性。例如張樹義于1987年指出，“要實現高度的社會主義民主，同樣也應該通過建立行政訴訟制度，來直接處理國家機關與人民之間的關系。……代表廣大人民意志的法律不僅要規(guī)范行政機關的活動，而且要規(guī)定在發(fā)生糾紛后由司法機關來加以裁決。違法者要承擔法律責任”。(15)1989年版《行政訴訟法》規(guī)定立法目的之一在于“保護公民、法人和其他組織的合法權益”，(16)規(guī)定人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。
行政訴訟法是行政法體系建構中的核心機制，在《行政訴訟法》頒布后，學者們開始討論《行政訴訟法》中規(guī)定的“具體行政行為”“合法權益”“行政處罰顯失公正”“主要證據不足”“適用法律、法規(guī)錯誤”“違反法定程序”“超越職權”“濫用職權”等概念的法律內涵與司法適用，進而逐步建構起以行政合法性為主線，以監(jiān)督和控制行政權為關懷的行政法學理體系。(17)
在《行政訴訟法》頒布之后，“規(guī)范和控制行政權”依然成為一般性行政法律規(guī)范制定和修改中的濃重底色。例如《中華人民共和國行政復議法》規(guī)定行政復議機關履行行政復議職責，應當遵循合法、公正、公開、及時、便民的原則，堅持有錯必糾，以防止和糾正違法的或者不當的具體行政行為。(18)《中華人民共和國國家賠償法》第2條規(guī)定，國家機關和國家機關工作人員行使職權，侵犯公民、法人和其他組織合法權益，造成損害的，受害人有依法取得國家賠償的權利。在《中華人民共和國行政處罰法》《中華人民共和國行政許可法》《中華人民共和國行政強制法》這幾部法律關于立法目的的表述中，都規(guī)定要規(guī)范行政處罰、行政許可、行政強制等行政權力的設定和實施，監(jiān)督行政機關依法履行職責，保護公民、法人或者其他組織的合法權益，這也體現了以法律規(guī)范和控制行政權的關懷。(19)
相應地，中國行政法學總論體系大致形成了行政法序論、行政組織法、行政活動、行政程序法、行政救濟法這樣的五編式框架。在此背景下，無論討論法律優(yōu)越、法律保護、比例原則、信賴保護原則的適用，還是討論行政主體的法律地位，討論行政行為的概念、分類、效力，討論法定程序與正當程序，討論行政行為的司法審查標準，都隱含了對行政合法性判斷的關切。中國行政法學總論體系相對不關注具體行政任務的實現，而更關注以法治的確定性、穩(wěn)定性、可預期性等形式理性要求，來約束行政。(20)
(三)行政法釋義學的晚近發(fā)展
1.行政法釋義學的旨趣
我國近年來正在經歷行政法的發(fā)展與改革，2014年通過了修改后的《行政訴訟法》《行政處罰法》《行政復議法》等法律也納入修改議程，不少行政法學者傾心力于這些法律規(guī)范的健全與完善，并為此作出了自己的貢獻。但需指出，學者一方面要成為“問題中人”，關注真實世界中的行政法問題；另一方面，也要冷靜審視“問題”與“主義”的關系，理論應當來源于實踐，但還應是實踐的升華，并與實踐適當保持距離，以期追求相對穩(wěn)定的法釋義學框架和相對持久的學術生命力。目前我國的行政法學還沒有完全脫離“立法法學”的窠臼，為因應實踐而不斷填充的內容并不系統(tǒng)，我們的行政法學總論體系還沒有形成描述和解釋行政法法條、判例、實踐的工具箱，在規(guī)范制定、法律解釋和適用方面，也難以發(fā)揮一個穩(wěn)定自足的學科體系應具備的功能。(21)
隨著我國法律體系的日漸完備，行政法逐步從立法論向解釋論轉移，有必要發(fā)展行政法釋義學，秉承邏輯與體系的要求，以原則、規(guī)則、概念等要素，來解釋與發(fā)展行政法律規(guī)范，并通過適當的解釋規(guī)則，來運用和闡釋行政法律規(guī)范。(22)以期在立法者、行政官員、行政審判法官及法科教授、法律學生之間，就行政法的基本問題形成共識，進而真正形成行政法學的知識共同體。(23)
行政法釋義學是法釋義學在行政法領域的應用，是對現行行政法規(guī)范的客觀內容進行概念性、系統(tǒng)性的考察和說明，狹義的行政法學即應為行政法釋義學。(24)行政法釋義學的旨趣有三：
第一，以行政法的解釋和適用為主要取向。其步驟包括：(1)開展事實的調查和認定，來認定有無發(fā)生或存在的事實；(2)對行政法規(guī)范予以解釋和補充；(3)進行涵攝，判斷所認定事實是否與法律構成要件要素相當；(4)賦予相應的法律效果。(25)行政法釋義學應起到減輕思維負擔，導引實踐的作用。
第二，行政法釋義學以實定法律秩序為出發(fā)點。行政法釋義學相對具有更多描述性和規(guī)范性，而相對較少具有批判性。行政法釋義學應以實定法律秩序為出發(fā)點，以已有的立法、司法判決、行政實踐為基礎，來闡釋法律是什么。即使在外行人看不出法律問題，或者認為只構成社會現象而非法律問題的所在，法律人應有能力利用行政法釋義學，揭示此處存在怎樣的問題，有怎樣的法律規(guī)定。⑥行政法釋義學謀求行政法理論的體系化，通過對復雜的規(guī)范進行解釋和類型化，建構統(tǒng)一的知識體系和思考框架，為實踐問題的解決提供確定性的指引。(27)
第三，中國的行政法釋義學應以“法律方法”為核心要素，關注行政法的法律解釋、行政法適用的技術、行政法體系的建構與合法性的保障，并以體系化思考的方式，來審視不同的法律概念、組織主體、行為方式和法律制度，應對具體的法律問題與法律個案。(28)例如，如能從學理上對行政行為、行政處理、法律行為、事實行為作出清晰的界定，那么則相對較易對行業(yè)禁入措施、“黑名單”、違法事實公布等行政活動方式的法律性質加以定位。
2.判例研究與行政法釋義學的本土化
近年來，朱芒、章劍生、王天華、劉飛、李洪雷、王貴松、趙宏、成協中等學者借助比較法學理，利用法律思維與法律方法，引入判例研究，為推動行政法釋義學的研究做了許多具體的工作，例如對依法律行政原理、信賴保護原則、行政裁量、裁量基準、行政協議、行政行為效力、行政行為“違法性繼承”等進行了深入分析。特別是，這個行政法學者群體注重判例研究方法的運用，通過探求行政審判中法官的思維過程，整理個案判決中形成的基本邏輯思路，從中提煉出相對具有穩(wěn)定性、體系性且不局限于具體個案的一般行政法原理，用作指導未來審判類似案件的基準，進而推進中國行政法釋義學的本土化。(29)
3.行政法釋義學的局限性
行政法釋義學的功能在于促進體系的穩(wěn)定與理性化，減輕思維負擔，對總論體系進行檢驗、啟發(fā)與發(fā)展。(30)但也應理性審視行政法釋義學的局限性：第一，行政法釋義學是在現行法律規(guī)范框架下的法律思維作業(yè)，是“戴著鐐銬跳舞”的工作，相對較少關注行政法的實效性，較少關注行政法規(guī)范和制度的改革。第二，行政法釋義學相對偏重司法的適用與救濟，相對較少關注立法決策和行政過程，未能充分回應現代行政任務的轉型及其對行政法學總論的挑戰(zhàn)。(31)
二、行政任務取向下的行政法學總論改革
在傳統(tǒng)的中國行政法學總論中，無論是對行政法基本原則的建構，還是對行政法律關系的界定，還是對行政組織、行政行為、行政程序相關規(guī)范和制度的設計，立論者實際上在秉承“監(jiān)控者”的立場，其更為關注行政和法律的關系，行政組織、行政行為和行政程序的合法性，(32)側重從司法的視角審視行政權，強調法律對行政的控制。
隨著行政法學發(fā)展和時代變遷，行政法還應以行政任務的實現為依歸，除了運用傳統(tǒng)規(guī)范解釋的法學方法之外，還需強調整合效果取向和結果考量的方式，來關注行政法的政策設計與制度改革。應以憲法為依歸，追求“正確性”的目標，探求行政任務取向下的行政法學總論體系結構改革，這包括行政法基本原則的重塑、行政組織法空間的拓展、行政行為形式理論的發(fā)展和行政程序法的改革。
(一)憲法導引下的行政任務類型
行政法的發(fā)展與行政任務休戚相關。行政任務是依據法律設定的行政目標和權限，由行政主體實現的國家任務。憲法規(guī)范超越了各具體行政領域的個別細節(jié)和相關法律規(guī)定，對國家任務加以整體設定。有必要結合憲法規(guī)范和憲法原理，探求不同行政任務的憲法基礎，繼而分析在不同行政任務下行政機關所承擔的不同法律角色，以及所需引入的不同法律原則、法律關系、法律行為形式和法律程序。本部分將以秩序行政和給付行政為例，對此進行嘗試性的勾勒。
秩序行政是最為傳統(tǒng)、最為典型的行政類型，其目的在于維持社會秩序和國家安全，并排除對公眾和社會的危害。秩序行政的憲法基礎或許在于：《憲法》第15條第3款規(guī)定，“國家依法禁止任何組織或者個人擾亂社會經濟秩序”；《憲法》第28條規(guī)定，“國家維護社會秩序”；《憲法》第53條要求公民必須“遵守公共秩序”。行政機關出于基本權利保護義務，要維護安全和自由秩序，保證公眾利益不受其他主體的侵犯。秩序行政權的運用應秉承法律優(yōu)越、法律保留和比例原則；行政主體可以通過行政處罰、行政強制等形式，采取可能限制公民自由權利行使的手段，來實現秩序行政的任務；在秩序行政的程序架構中，更涉及如何既查清事實，又保障行政相對人的合法權益。
給付行政的憲法基礎在于，《憲法》第14條第4款規(guī)定，國家建立健全同經濟發(fā)展水平相適應的社會保障制度；《憲法》第44條規(guī)定，退休人員的生活受國家和社會的保障；《憲法》第45條第1款第1句規(guī)定公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利；《憲法》第45條第1款第2句規(guī)定國家發(fā)展為公民享受這些權利所需要的社會保險、社會救濟和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)。在這些目標導引下，行政不僅是社會秩序的維持者，更應承擔提供給付的責任，履行為公眾提供生存照顧的任務。中國的給付行政目前更注重保障和提高公眾福祉，給付行政的任務從促進經濟發(fā)展轉向保障社會公平正義，給付行政以共享權為核心，以資源再分配為保障。(33)
(二)行政任務與行政法基本原則的嬗變
在法治國家中，行政活動不僅要遵循法律規(guī)則的控制，還要遵循法律原則的制約。行政法基本原則作為法律規(guī)則的生命，體現了法律規(guī)則蘊含的價值。在立法時，依據行政法基本原則設定法律規(guī)則，有助于提高行政法律規(guī)范的內在體系性和實質價值的正當性。行政法基本原則也有助于推進行政法的解釋和適用，幫助彌補行政法的漏洞，控制行政裁量權。(34)
傳統(tǒng)行政法學對行政法基本原則的討論，主要著力于依法行政原則(包括法律優(yōu)越、法律保留原則)、平等原則、比例原則、信賴保護原則、公共利益原則與正當程序原則等。但從有效實現行政任務的視角出發(fā)，近年來沈巋、李洪雷等對行政法上的效能原則加以討論。沈巋認為，效能原則的引入，有助于彌補傳統(tǒng)原則體系偏于消極約束、限制行政權的不足，有助于更有效配置行政資源，在制度建構上做出有利于公民集體權益的選擇。(35)李洪雷認為，行政效能原則要求行政機關以盡可能少的行政成本，獲取最大可能、最高質量的績效。行政效能原則要求在行政立法中設定有利于增強行政效能的規(guī)定；另外在法律規(guī)定的限度內，或者在法律未作具體規(guī)定的情況下，行政機關應盡可能增進效能；(36)還要通過機制設計來提高行政效能，并協調相互沖突的利益。(37)
可將《憲法》第27條視為效能原則的憲法依據，根據《憲法》第27條的規(guī)定，包括行政機關在內的一切國家機關都實行精簡的原則，不斷提高工作質量和工作效率。《公務員法》第8條規(guī)定了“提高管理效能”，《公務員法》第14條要求公務員“努力提高工作質量和效率”。《行政許可法》第6條規(guī)定，“實施行政許可，應當遵循便民的原則，提高辦事效率，提供優(yōu)質服務”。我國行政立法和行政許可的設定和實施過程中，已在積極嘗試引入成本收益分析評估。在筆者看來，效能原則的法律意義包括：(1)在公正與效率之間，效能原則更為關注效率，行政機關在追求公益實現的過程中，要及時乃至高效地實現行政任務，回應公眾需求；(2)效能原則不僅關注效率，還關注績效，這體現了行政機關對更好行政的追求，努力去衡量行政政策制定和執(zhí)行過程中的成本和收益，平衡具體個案中的利益沖突，實現個案正義。(38)
(三)行政任務與行政組織法空間的拓展
在1985年應松年、朱維究編著的《行政法學總論》中，以“國家行政機關組織法”“國家行政工作人員法”兩章的篇幅對行政組織法加以勾勒。(39)而隨著1989年《行政訴訟法》的頒布，隨著以控權為中心的行政法學總論體系的建構，中國行政法學體系書中大都不再對行政組織法進行專門討論，取而代之的是對行政主體理論的探討。行政主體理論是讓行政活動具有統(tǒng)一性和連續(xù)性的一種法律技術，它有助于厘清實際行使行政權力的各個主體之間的關系，包括行政機關、內設機構、派出機構、被授權組織、被委托組織、公務員、被授權或被委托組織成員之間的法律關系，進而有助于確定行政訴訟被告資格和行政責任歸屬。(40)
但行政主體理論無法涵蓋行政組織法的學理體系和制度空間。廣義的行政組織法是有關組織設置、內部結構、法律地位、相互關系、程序、履行組織職能的人員任用及其地位和必要物質手段的法律規(guī)范的總稱，是構建公共行政組織的法。(41)行政組織法研究或許有以下四重意義：(1)落實憲法關于行政組織的規(guī)定。中央和行政組織法律規(guī)范的建構，應符合憲法規(guī)范的要求；行政組織的制度設計，還應受到民主、法治、權力分立、基本權利保障等憲法原則的約束。(2)有助于厘清行政責任，為行政組織體系內部提供明確、有效的法律責任歸屬，明確不同行政組織的可問責性。(3)在中國黨和國家機構改革的背景下，面對全球化、信息化、城市化、公私合作、風險治理等背景，建構行政任務取向的行政組織法，有助于選擇更好的行政組織形式，進而更好地實現行政任務。(4)通過建構行政組織法與行政程序法的互動機制，特別是完善行政組織內部的政府信息共享、政府數據開放、溝通交流、行政協助、糾紛解決制度，保障行政組織的內部活力。
行政組織法的研究不限于傳統(tǒng)對行政主體法律地位的爬梳，而是應將所有完成行政任務的組織都納入研究的視野，建構新的行政組織類型學。(42)例如可以從實質意義的行政出發(fā)，探討國家電網、中國國家鐵路集團有限公司等國有企業(yè)，中國證監(jiān)會、中國銀保監(jiān)會等具有行政管理職能的事業(yè)單位，分別承擔怎樣的公共職能。還可以從治理理論出發(fā)，思考在合作治理網絡中，行政機關、行業(yè)協會、社會團體、專家、公眾、企業(yè)在行政組織中的地位，在多邊行政法律關系中所處的地位；理解和把握行政組織系統(tǒng)內部不同主體的互動、社會治理網絡中不同主體的互動，討論如何規(guī)范行政組織與社會主體之間的互動。(43)
行政任務取向下的行政組織法要致力研究，法律如何塑造、支撐乃至影響行政組織的內在結構，從而有助于行政組織作出正確的行政決定。(44)應努力建構行政組織法研究中的“任務—組織”范式，在恪守行政組織法合法性的前提下，討論針對不同的行政任務，怎樣選擇行政組織形態(tài)。例如在秩序行政領域，或更適合以傳統(tǒng)的科層式行政機構來進行管理；在發(fā)展行政、計劃行政領域，或更應考慮大部門體制的引入，強化部門內和部門間的行政協調機制；在給付行政領域，或更適合發(fā)揮社會團體、公益基金會和基層群眾自治性組織的作用；在風險規(guī)制領域，或應強調行政組織的專業(yè)性、科學性和權威性，考慮引入專家咨詢委員會或專家咨詢會議制度，考慮發(fā)揮第三方機構在檢驗、檢測、審評、評估中的作用。
(四)行政任務導向下的行政行為形式改革
傳統(tǒng)行政法釋義學將行政行為形式作為體系架構的中心，以合法/違法作為論述重點。行政行為形式理論以法律概念的操作技術為基礎，就行政機關為達成特定目的或任務所實施的各種活動中，選定某一特定時間的行為，作為控制行政活動合法性界限的基本類型，以達成控制行政活動合法性的目的。(45)其在法律基準下，將行政活動提煉歸納為行政行為、行政合同、事實行為等類型，并抽象整理出不同類型行為形式的內涵與外延、容許性、適法要件及法律效果問題，從而使行政法整體置于行為類型的觀察視角和規(guī)范框架下。(46)
面對憲法和法律設定的行政任務，行政機關對此有一定的行政行為形式選擇自由。行政機關不僅可以選用相對制度化、型式化的行政行為，也可以選用為因應行政的多樣性、復雜性而廣泛出現的各種非型式化行為，如行政處理的附款、暫時性行政行為、行政契約、行政指導、產品召回、行業(yè)禁入、違法事實公布、風險警示、強制信息披露、失信懲戒等。這些行為形式具有彈性、靈活性和創(chuàng)造性，有助于回應行政的現實需求。
但這些非型式化行為相當程度上削減了行政的確定性、可預測性與穩(wěn)定性，有可能構成對行政相對人權利的侵害。為此應梳理這些非型式化行為方式的法律性質、歸類標準、構成要件、法律效果等，逐步探求將其類型化、制度化和規(guī)范化，(47)在憲法原理、合法性、合目的性的約束下，進而將這些非型式化行為方式納入行政法學總論體系框架之中，防止其成為侵犯相對人權利的“法律不入之地”。
隨著行政任務的變遷，不僅要考慮依法律行政原理對行政行為的約束，還要考慮“作為調控科學的行政法學”，針對同一問題，通過比較衡量、規(guī)制影響分析等政策評估工具，選擇最好的行政行為形式。應研究如何針對不同的行政領域、針對問題、規(guī)范對象、利益分布，結合特定領域的制度變遷史，選擇與實現行政任務相匹配的行政行為形式，從而達成希望的效果，避免出現不希望的效果。(48)
面對不同的行政任務，應引入不同的行政行為形式。例如在秩序行政領域，相對較多采用行政處理，即行政機關就公法上具體事件所作的決定或其他公權力措施，直接對外發(fā)生法律效果的單方行政行為，秩序行政中相對較多采用干預性手段，如采取行政處罰、行政強制等形式。(49)在給付行政領域，則存在運用私法工具實現行政任務的制度空間，可引入行政合同、政府購買服務、公私合作、福利券等私法形式或公私法混合的形式，以實現給付行政的任務，并推進社會福利資源的公平分配。(51)
(五)行政任務導向下的行政程序法改革
《中華人民共和國憲法》第5條第1款規(guī)定，“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家。”法治國家要求行政程序的設計不僅明確、可預測，而且要公正。行政程序法的傳統(tǒng)理念強調通過程序來規(guī)范和控制行政權，保障行政相對人權利，實現行政過程的民主化。行政事務的專業(yè)性、技術性、政策性越強，就越需設計更為嚴格的行政程序，來保障行政相對人基本權利。(52)在《行政處罰法》《行政強制法》對行政處罰程序、行政強制程序的制度設計中，行政程序法學理和制度層面對告知、陳述和申辯、說明理由、聽證等的探討，都更多體現了對行政相對人的權利保障，以及對行政權的規(guī)范與控制。
但縱然是公正的行政程序，也可能導致不公正的實體結果。在當下公共資金撥付、科技項目評審、人才獎勵評定、公共建設項目選址等領域，諸多貌似設計精良、彰顯公平正義的程序設計，還常導出并非公正的實體結果。因此不僅要關注行政程序的合法性，還要關注設計怎樣的行政程序，以確保行政行為的“正確性”，進而有效實現行政任務。
針對不同的行政任務，可以引入不同的行政程序裝置。例如在社會保障行政等給付行政程序的設計中，要關注“如何確定符合資格的受領者”，但對于低保人群中的特困人口救助，對于事實清楚、認定相對簡單的保險類社會保障項目，都應設計相對簡易的行政程序，防止適格公眾因繁瑣程序而無法及時獲得行政給付。(53)而在食品藥品、職業(yè)安全、核能規(guī)制等風險行政領域，可嘗試構建適宜的專家咨詢程序，專家咨詢程序不僅可以整合部分公眾參與的要素，還可以反映出科學菁英所持的立場與見解，從而面對法律、科學、政策的三重夾擊，更好地查明事實、討論政策、形成共識，得出相對更準確、更具可接受性的行政決定。(54)
在強調簡政放權、優(yōu)化公共服務、推進治理能力現代化的背景下，行政程序的簡化具有更為現實的意義。設計簡化、靈活、迅速且合乎行政目的的行政程序，有助于以符合效能原則的方式來實現行政任務，為行政相對人提供更好的公共服務，有助于行政相對人基本權利的及時實現，減少行政主體的執(zhí)法成本和行政相對人的守法成本。(54)例如可以引入簡易程序、告知承諾程序、默示許可程序、電子化行政程序等制度，來提高行政效能。
就簡易程序而言，《行政處罰法》第5章第1節(jié)規(guī)定了行政處罰簡易程序，《治安管理處罰法》第100、101條規(guī)定了治安管理處罰的當場處罰程序。就告知承諾程序而言，是公民、法人和其他組織提出行政許可申請，行政許可機關一次性告知其許可條件和需要提交的材料，申請人以書面形式承諾其符合許可條件，由行政許可機關作出行政許可決定的方式。(55)就默示許可程序而言，2019年8月修訂的《藥品管理法》第19條第1款規(guī)定，“國務院藥品監(jiān)督管理部門應當自受理臨床試驗申請之日起六十個工作日內決定是否同意并通知臨床試驗申辦者，逾期未通知的，視為同意”。就電子化行政程序而言，涉及在線政務服務平臺的建設，涉及行政相對人如何以在線方式提交信息，涉及電子文件的法律效力。這些都是因應行政任務實現的行政程序法改革例證，都對我國行政程序法學理研究提出了挑戰(zhàn)。
三、行政法分論研究與中國行政法學總論的改革
由以上論述可以看出，以命令型行政權力為主要規(guī)范對象，以保護公民個體自主權和自由權為核心建構的中國行政法學總論體系，已無法適應現代中國社會結構轉型、多元利益分化、行政任務多元化的現實。(56)某種意義上，行政法學總論是學問研究的創(chuàng)造物，但具體的行政法律規(guī)范都不可避免地依托于某個行政法分論領域。在未來，或可將行政法分論作為行政法學總論研究的素材或“試金石”，在研究行政法學分論時，如能提煉出為不同行政法學分論所普遍適用的內容，則有可能構成對行政法學總論的豐富與發(fā)展。
我國行政法學者相對較多聚焦于行政法學總論的研究，但進入21世紀以來，隨著具體行政領域的立法持續(xù)高歌猛進，具體行政領域中生成的事例、案例和公共事件弦歌不絕，出于深化行政法學總論研究、關注真實世界問題以及建構本土化中國行政法學的需要，中青年行政法學者們開始借鑒公共管理、行政規(guī)制等理論，開啟了在新理論、新方法、新素材基礎上的新一輪行政法學分論研究，并取得了一定進展。例如余凌云對警察行政法的研究，(57)湛中樂等對教育行政法的研究，(58)朱芒等對都市行政法的研究，(59)胡敏潔對給付行政法的研究，(60)沈巋、金自寧、趙鵬等對風險行政法的研究，⑦宋華琳對藥品行政法的研究，(61)伏創(chuàng)宇對核能行政法的研究，(62)張紅對證券行政法的研究等，(63)都引起了學界和實務界較多關注。
在研究行政法分論時，應努力實現行政法分論與行政法學總論的互動，對行政法學總論的反哺。這樣做的方略或許包括：
其一，厘清特定行政法分論中的法律規(guī)范、制度沿革、利益分布和利益相關者、行政活動方式、行政程序，深入研究行政法分論中具體的法律規(guī)范、法律制度和法律案例。
其二，行政法學總論所提供的秩序理念和架構，連同相關實體法律規(guī)范一起，構成了對特定行政法分論體系建構、政策選擇、實體內容的約束，應努力運用總論學理，回應分論實踐中的真問題，謹防行政法分論成為行政法學總論的“翻版”或“克隆”。
其三，在行政法分論研究中，更應關注行政法分論領域的政策設計和制度改革。通過不斷開發(fā)、創(chuàng)新、改革各種行政組織、行政行為形式和行政程序，關注其是否合乎憲法和法律的規(guī)定，是否符合立法和法律理論的要求，是否符合市場改革與行政改革的方向，并考察相應的實效如何；通過對不同的組織架構、行為形式和程序裝置的比較與選擇，來謀求實現現代國家下諸種行政法學分論所擔當的不同任務。
其四，在行政法分論研究中，不應停留在“發(fā)現問題—提出問題—解決問題”的建言對策式研究，而是要盡量精確定位分論研究中的理論靶點所在，這有助于以“解剖麻雀”的方式，將行政法學分論作為行政法學總論的“參照領域”，以分論研究中提煉出的行政法一般理論思考，來反哺行政法學總論研究。(65)
其五，僅僅通過某一個行政法分論的研究成果，就試圖對行政法學總論學理加以全面修正，其間蘊藏著較多“攻其一點不及其余”的風險。也可以考慮不同行政法分論之間的相互學習，將某一分論領域生成的概念或制度予以抽象化，去探討是否可應用于其他領域；或將不同行政法分論對類似概念、制度的處理加以相互比較，進而得出更具普遍意義的學術見解，來豐富行政法學總論。例如可對社會保障行政中的救助標準、航線許可中的審查基準進行分別研究和相互比較，從而豐富行政法學總論對行政基準的研究；或還可對環(huán)境行政中的風險警示與藥品監(jiān)管中的藥品不良反應信息公開加以比較，從而豐富行政法學總論對風險警示的研究。
上述勾勒展現了對中國行政法分論研究的理想圖景。在未來，如果更多行政法學者能深入研究一個或幾個行政法分論領域，進而通過行政法學總論在特定行政法分論中的驗證，通過不同行政法分論之間的相互學習，通過行政法學總論對行政法分論中理論和制度的學習，有望使中國行政法學總論成為不同行政法分論中所蘊藏制度和理論的最大公約數，成為相對日臻完善的優(yōu)秀行政法制度和理論的展示場，(66)并促進中國行政法學總論的本土化，提升中國行政法學總論的理論性與實踐性。
①朱芒：《中國行政法學的體系化困境及其突破方向》，《清華法學》2015年第1期，第6頁。
②陳景輝：《中國對前蘇聯法的繼受：以法概念的分析為中心》，《淮北煤炭師范學院學報》2002年第5期，第27頁。
③張樹義：《中國社會結構變遷的法學透視——行政法學背景分析》，北京：中國政法大學出版社，2002年，第26-31頁。
④《社會團體登記管理條例》第3條。
⑤朱芒：《WTO對中國：國企、“紅頭文件”與世貿規(guī)則的沖突》，《工人日報》2001年12月14日。
⑥宋華琳：《當代中國技術標準法律制度的確立與演進》，《學習與探索》2019年第5期，第16頁。
⑦H.T.瓦西林科夫主編：《蘇維埃行政法學總論》，姜明安、武樹臣譯，北京：北京大學出版社，1985年，第26頁。
⑧夏書章：《機構改革與行政法》，《人民日報》1982年3月15日，第5版。
⑨應松年、朱維究編著：《行政法學總論》，北京：工人出版社，1985年，第19頁。
⑩王眠燦主編：《行政法概要》，北京：法律出版社，1983年，第1-160頁。
(12)應松年、朱維究編著：《行政法學總論》，第1-373頁。葉必豐：《二十世紀中國行政法學的回顧與定位》，《法學評論》1998年第4期，第10頁。
(13)張尚鷟主編：《走出低谷的中國行政法學》，北京：中國政法大學出版社，1991年，第46頁。
(14)孫笑俠：《論新一代行政法治》，《外國法譯評》1996年第2期，第63-72頁。
(15)張樹義：《我國行政訴訟制度芻議》，《政治學研究》1987年第4期，第34頁。
(16)《行政訴訟法》第1條(1989年4月4日第七屆全國人民代表大會第二次會議通過)。
(17)朱新力、宋華琳：《現代行政法學的建構與政府規(guī)制研究的興起》，《法律科學》2005年第5期，第40頁。
(18)《行政復議法》第4條、第1條。
(19)參見《行政處罰法》第1條、《行政許可法》第1條、《行政強制法》第1條。
(20)沈巋：《監(jiān)控者與管理者可否合一：行政法學體系轉型的基礎問題》，《中國法學》2016年第1期，第115頁。
(21)趙宏：《基本原則、抽象概念與法釋義學——行政法學的體系化建構與體系化均衡》，《交大法學》2014年第1期，第127頁。
(22)參見許德峰：《法教義學的應用》，《中外法學》2013年第5期，第938頁。
(23)戴加佳：《探尋中國行政法釋義學的體系化——評〈行政法釋義學：行政法學理的更新〉》，姜明安主編：《行政法論叢》第12卷，北京：法律出版社，2017年，第241頁。
(24)李洪雷：《行政法釋義學：行政法學理的更新》，北京：中國人民大學出版社，2014年，第2頁。
(25)李洪雷：《行政法的適用與解釋初論》，葛洪義主編：《法律方法與法律思維》第8輯，北京：法律出版社，2012年，第4頁。
(26)András Jakab,“Seven Role Models of Legal Scholars,” German Law Journal,Vol.12,No.2,2011,p.760.
(27)參見張翔：《形式法治與法教義學》，《法學研究》2012年第6期，第8頁。
(28)李洪雷：《行政法釋義學：行政法學理的更新》，第5-6頁。
(29)參見朱芒：《“行政行為違法性繼承”的表現及其范圍——從個案判決與成文法規(guī)范關系角度的探討》，《中國法學》2010年第3期，第189頁。
(30)參見趙宏：《行政法學的體系化建構與均衡》，《法學家》2013年第5期，第52頁。
(31)高誓男：《由法釋義學到政策導向之行政法學》，臺北：元照出版公司，2018年，第95-96頁。
(32)參見沈巋：《監(jiān)控者與管理者可否合一：行政法學體系轉型的基礎問題》，《中國法學》2016年第1期，第112-115頁。
(33)參見胡敏潔：《給付行政范疇的中國生成》，《中國法學》2013年第2期，第41頁。
(34)參見姜明安、余凌云主編：《行政法》，北京：科學出版社，2010年，第64-65頁(李洪雷撰)。
(35)沈巋：《論行政法上的效能原則》，《清華法學》2019年第4期，第25頁。
(36)參見姜明安、余凌云主編：《行政法》，第99頁(李洪雷撰)。
(37)李洪雷：《中國行政法(學)的發(fā)展趨勢——兼論“新行政法”的興起》，《行政法學研究》2014年第1期，第119頁。
(38)參見紀和均：《新時代行政概念——良善行政與良善治理》，臺灣行政法學會主編：《行政法學作為調控科學》，臺北：元照出版公司，2018年，第215頁。
(39)應松年、朱維究編著：《行政法學總論》，第115-257頁。
(40)參見沈巋：《重構行政主體范式的嘗試》，《法律科學》2000年第6期，第42-43頁。
(41)漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》第三卷，高家偉譯，北京：商務印書館，2007年，第10頁。
(42)賈圣真：《行政任務視角下的行政組織法學理革新》，《浙江學刊》2019年第1期，第180頁。
(43)宋華琳：《論政府規(guī)制中的合作治理》，《政治與法律》2016年第8期，第23頁。
(44)陳愛娥：《行政行為形式—行政任務—行政調控：德國行政法學總論改革的軌跡》，《月旦法學雜志》2005年第5期，第18頁。
(45)參見賴恒盈：《行政法律關系論之研究》，臺北：元照出版有限公司，2003年，第53頁。
(46)施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法體系建構》，林明鏘等譯，北京：北京大學出版社，2012年，第279頁。
(47)趙宏：《行政行為作為行政法教義學核心的困境與革新——兼論我國行政行為學理的進化》，《北大法律評論》2014年第15卷第2輯，第528-529頁。
(48)宋華琳：《憲法引導下的行政行為形式改革》，《中國社會科學報》2019年5月8日。
(49)李建良：《行政法基本十講》修訂七版，臺北：元照出版公司，2017年，第69頁。
(50)胡敏潔：《論社會保障行政中的契約工具》，《浙江學刊》2018年第1期，第87-94頁。
(51)哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，北京：法律出版社，2000年，第460頁。
(52)胡敏潔：《社會保障政策執(zhí)行程序的法律原理》，《當代法學》2018年第4期，第11頁。
(53)宋華琳：《轉型時期中國行政程序立法的幾點思考》，《中國行政管理》2008年第9期，第20頁。
(54)趙宏：《歐洲整合背景下的德國行政程序變革》，《行政法學研究》2012年第3期，第101頁。
(55)參見《上海市行政審批告知承諾管理辦法》(2018年4月18日上海市人民政府令第4號公布)第2條的規(guī)定。
(56)于安：《論我國社會行政法的構建》，《法學雜志》2007年第5期，第56-59頁。
(57)余凌云：《警察法講義》，北京：清華大學出版社，2015年。
(58)湛中樂主編：《高校行政權力與學術權力運行機制研究》，北京：北京大學出版社，2018年；湛中樂：《大學法治與權益保護》，北京：中國法制出版社，2011年。
(59)朱芒主編：《現代法中的城市規(guī)劃：都市法研究初步》，北京：法律出版社，2012年。
(60)胡敏潔：《福利權研究》，北京：法律出版社，2008年。
(61)沈巋主編：《風險規(guī)制與行政法新發(fā)展》，北京：法律出版社，2013年；金自寧：《風險中的行政法》，北京：法律出版社，2014年；趙鵬：《風險社會的行政法回應：以健康、環(huán)境風險規(guī)制為中心》，北京：中國政法大學出版社，2008年。
(62)宋華琳：《藥品行政法專論》，北京：清華大學出版社，2015年。
(63)伏創(chuàng)宇：《核能規(guī)制與行政法體系的變革》，北京：北京大學出版社，2017年。
(64)張紅：《證券行政法專論》，北京：中國政法大學出版社，2017年。
(65)宋華琳：《藥品行政法專論》，第10頁。
(66)參見原田大樹：《行政法學總論與參照領域理論》，林美鳳譯，章劍生主編：《公法研究》第18卷，杭州：浙江大學出版社，2018年，第148頁。