張榮彥 國家知識產(chǎn)權(quán)局原專利復(fù)審委員會(huì) 正部（局）級審查研究員
最高人民法院最新頒布的《關(guān)于審理專利授權(quán)確權(quán)行政案件適用法律若干問題的規(guī)定》[1]（簡稱《法釋2020》）中，針對專利授權(quán)確權(quán)案件中權(quán)利要求用語的"界定"、以及"功能性特征"的定義和應(yīng)用做了如下規(guī)定："第二條人民法院應(yīng)當(dāng)以所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員在閱讀權(quán)利要求書、說明書及附圖后所理解的通常含義，界定權(quán)利要求的用語。""依照前款規(guī)定不能界定的，可以結(jié)合所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員通常采用的技術(shù)詞典、技術(shù)手冊、工具書、教科書、國家或者行業(yè)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等界定。""第九條以功能或者效果限定的技術(shù)特征，是指對于結(jié)構(gòu)、組分、步驟、條件等技術(shù)特征或者技術(shù)特征之間的相互關(guān)系等，僅通過其在發(fā)明創(chuàng)造中所起的功能或者效果進(jìn)行限定的技術(shù)特征。"上述加粗部分系筆者標(biāo)注，作為本文評述的重點(diǎn)。以下擬結(jié)合實(shí)踐中的一個(gè)具體案例，對《法釋2020》中的上述條款談點(diǎn)感想。
案情簡介
某專利涉及一種雙輪自平衡電動(dòng)車（如圖1和圖4所示），其在左右兩輪的上方各設(shè)置了一個(gè)輪架（112、412），騎行者通過多種控制方式使輪架沿車輪前后移動(dòng)。輪架移動(dòng)時(shí)將其位置信號傳遞給電動(dòng)車的控制系統(tǒng)，從而控制車輪的轉(zhuǎn)動(dòng)方向和行進(jìn)速度。
該專利說明書公開了六個(gè)實(shí)施例，它們均帶有輪架，其區(qū)別在于控制輪架運(yùn)動(dòng)的方式有所不同。實(shí)施例中重點(diǎn)描述了如何通過手控桿（圖1中的152）、踏腳板（圖4中的442）以及靠腿板（圖4中的470）等對輪架進(jìn)行控制。除此之外，說明書中還公開了踏腳板與輪架之間的兩種連接方式：第一個(gè)實(shí)施例中踏腳板與輪架采用懸掛式連接（見圖1）。在行進(jìn)過程中，踏腳板由于重力的關(guān)系始終處于水平狀態(tài)，由此提高騎行者的舒適性和安全性。由于踏腳板與輪架是懸掛式連接，僅起到供操作者站立的作用，操作者通過手控桿（圖1中的152）對輪架進(jìn)行控制，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)對車輪的控制。其它實(shí)施例中踏腳板與輪架均采用固定連接，踏腳板與輪架構(gòu)成一個(gè)整體（見圖4）。
該專利的權(quán)利要求2是一項(xiàng)獨(dú)立權(quán)利要求，其內(nèi)容如下:"2.一種自平衡式兩輪電動(dòng)車，它是由如下部件所構(gòu)成：第一車輪與第二車輪（略）；第一輪架與第二輪架（略）；第一電動(dòng)機(jī)與第二電動(dòng)機(jī)（略）；至少一個(gè)自平衡電子控制系統(tǒng)（略）；第一踏腳板與第二踏腳板，第一踏腳板連接所述的第一輪架、第二踏腳板連接所述的第二輪架，供操作者兩腳分別站立；騎行時(shí)，操作者站立在所述踏腳板上，通過所述踏腳板分別改變輪架的前后傾斜度，當(dāng)?shù)谝惠喖芘c第二輪架向前傾側(cè)，自平衡電子控制系統(tǒng)會(huì)指令第一電動(dòng)機(jī)與第二電動(dòng)機(jī)使車子前進(jìn)；當(dāng)?shù)谝惠喖芘c第二輪架向后傾側(cè)，自平衡電子控制系統(tǒng)會(huì)指令第一電動(dòng)機(jī)與第二電動(dòng)機(jī)使車子后退；若第一輪架與第二輪架傾側(cè)的角度不同，第一車輪與第二車輪的速度不同，車子就會(huì)轉(zhuǎn)向，從而操控兩輪電動(dòng)車的向前、朝后與轉(zhuǎn)向。"
針對上述專利，一無效請求人向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)提出無效宣告請求。請求人認(rèn)為，權(quán)利要求2中的特征"通過所述踏腳板分別改變輪架的前后傾斜度"的修改，超出了原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍，不符合《專利法》第三十三條的規(guī)定。
專利復(fù)審委員會(huì)經(jīng)審理認(rèn)為：說明書中記載了踏腳板與輪架固定為一體，兩個(gè)輪架可轉(zhuǎn)動(dòng)地連接，根據(jù)輪架的位置變化來操控車的轉(zhuǎn)向；而權(quán)利要求2中，輪架的轉(zhuǎn)動(dòng)顯然系由操作者前后重心轉(zhuǎn)移使踏腳板前傾和后傾來驅(qū)動(dòng)，因此權(quán)利要求2符合《專利法》第三十三條的規(guī)定。請求人的無效理由不能成立，應(yīng)維持該專利權(quán)有效。無效請求人對專利復(fù)審委員會(huì)的審查決定不服，提起行政訴訟。
一審過程中，原告（無效請求人）認(rèn)為：本專利"權(quán)利要求2的輪架與踏腳板之間既可以固定連接，也可以懸掛連接，在采用懸掛連接等非固定連接的情況下，用腿來操控輪架，并不必然引起踏腳板的前傾、后傾"，而說明書中并未公開踏腳板與輪架懸掛連接時(shí)如何通過踏腳板的前后翹動(dòng)控制輪架移動(dòng)的技術(shù)內(nèi)容，故權(quán)利要求2的修改超出了原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍。
一審法院經(jīng)審理撤銷了專利復(fù)審委員會(huì)的審查決定（2017京73行初7964號），并認(rèn)為："對本領(lǐng)域技術(shù)人員而言，連接既包括固定連接也包括活動(dòng)連接是顯而易見的"；"權(quán)利要求2中記載的第一踏腳板連接所述的第一輪架，第二踏腳板連接所述的第二輪架，并未明確限定連接方式，對本領(lǐng)域技術(shù)人員而言連接既包括固定連接，也包括懸掛連接是顯而易見的。"由于權(quán)利要求2中的"連接"包括了"懸掛連接"，而說明書中未記載"懸掛連接"時(shí)踏腳板如何帶動(dòng)輪架移動(dòng)，故權(quán)利要求2的修改超出了原權(quán)利要求書和說明書記載的范圍，不符合《專利法》第三十三條的規(guī)定。被告不服一審判決，提起上訴。被告認(rèn)為："權(quán)利要求2限定的'第一踏腳板連接所述的第一輪架'中，'連接'顯然與說明書中'固定'的含義是相同的，假如把'連接'理解為非固定連接，具體地如一審判決中提及的'懸掛式連接'，這種連接方式將導(dǎo)致踏腳板始終為水平狀態(tài)，而這種狀態(tài)不能實(shí)現(xiàn)通過踏腳板控制電動(dòng)車前進(jìn)后退的技術(shù)問題，這與說明書中的技術(shù)方案是相違背的。"
經(jīng)審理，二審法院維持了一審法院的判決。
閱讀權(quán)利要求2后應(yīng)當(dāng)如何界定其中的“連接”這一用語
為敘述方便，以下將涉案專利權(quán)利要求2中的"第一踏腳板連接所述的第一輪架、第二踏腳板連接所述的第二輪架，供操作者兩腳分別站立"簡稱為"特征1"；將"騎行時(shí)，操作者站立在所述踏腳板上，……從而操控兩輪電動(dòng)車的向前、朝后與轉(zhuǎn)向"簡稱為"特征2"。
一審法院認(rèn)為，"對本領(lǐng)域技術(shù)人員而言，連接既包括固定連接也包括活動(dòng)連接是顯而易見的"。其中對"連接"這一用語的界定，顯然采用了其在本領(lǐng)域通常的含義，而忽視了對"權(quán)利要求書、說明書及附圖"的閱讀，尤其是忽視了對權(quán)利要求自身內(nèi)容的閱讀。
眾所周知，一項(xiàng)權(quán)利要求由若干技術(shù)特征構(gòu)成，在理解一項(xiàng)權(quán)利要求的內(nèi)容時(shí)，不僅要正確解讀權(quán)利要求中每一個(gè)技術(shù)特征自身的含義，而且要考慮各技術(shù)特征之間的關(guān)系。對于機(jī)械產(chǎn)品來說，在權(quán)利要求中一般是通過組成該產(chǎn)品的零部件，以及各零部件之間的配合關(guān)系這兩類技術(shù)特征來進(jìn)行限定的；其中的技術(shù)特征既可以是結(jié)構(gòu)特征，也可以是功能性特征；權(quán)利要求中各技術(shù)特征之間既可以是相互并列的關(guān)系，也可能是進(jìn)一步限定的關(guān)系。
仔細(xì)閱讀涉案專利權(quán)利要求2就不難看出，在"特征1"之后，緊跟著的是"特征2"，兩者在技術(shù)上是相互關(guān)聯(lián)的，"特征2"構(gòu)成了對"特征1"中"連接"一語的進(jìn)一步限定。在界定"特征1"中的"連接"這一用語時(shí)，應(yīng)當(dāng)將"特征2"的這一限定也考慮在內(nèi)。通過"特征2"的進(jìn)一步限定，"特征1"中的"連接"應(yīng)當(dāng)被界定為"具有帶動(dòng)輪架移動(dòng)功能的連接"。由于本專利中的"懸掛連接"不具有"帶動(dòng)輪架移動(dòng)的功能"，故權(quán)利要求2中的"連接"不包括"懸掛連接"。因此，權(quán)利要求2本身已經(jīng)明確限定了踏腳板與輪架之間的連接方式，所述的"連接"應(yīng)當(dāng)被界定為"固定連接"及其等同物。
本案中，無論在無效宣告請求的審查過程中，還是在人民法院的一審及二審程序中，各方當(dāng)事人及審案人員都忽視了對權(quán)利要求2整體內(nèi)容的理解，即忽視了權(quán)利要求2中"特征2"對"特征1"進(jìn)一步限定的關(guān)系，僅僅從說明書對權(quán)利要求"解釋"的角度進(jìn)行了爭辯和審查/審判。
之所以出現(xiàn)上述結(jié)果，筆者認(rèn)為首先是由于權(quán)利要求2的特殊性：（1）"特征2"是一個(gè)功能性特征，它混跡于若干個(gè)結(jié)構(gòu)特征當(dāng)中，容易被混淆；（2）該功能性特征又不是一個(gè)獨(dú)立的技術(shù)特征（如同權(quán)利要求2的中的"自平衡電子控制系統(tǒng)"），而是對在先的兩個(gè)技術(shù)特征（踏腳板與輪架）之間的關(guān)系（連接）所做的進(jìn)一步限定，這一點(diǎn)容易被忽視。而對于如何使用功能性限定，在《專利審查指南》中又缺少如同《法釋2020》第九條的具體規(guī)定，尤其是缺少可以用功能性特征對技術(shù)特征之間的相互關(guān)系進(jìn)行限定的說明。正因?yàn)槿绱耍δ苄缘?特征2"對"特征1"所起到的"進(jìn)一步限定"的作用容易被忽視。
其次，上述結(jié)果的產(chǎn)生也與無效請求人的誤認(rèn)和誤導(dǎo)有關(guān)：請求人首先將權(quán)利要求2中的"特征1"和"特征2"割裂開來，然后將說明書中所公開的"懸掛連接"納入權(quán)利要求2中"連接"的范疇，進(jìn)而將"特征1"和"特征2"作為并列技術(shù)特征進(jìn)行了疊加，由此得出權(quán)利要求2"修改"超范圍的結(jié)論，其實(shí)質(zhì)是避開"特征2"的存在，以"連接"的字面含義為依據(jù)進(jìn)行的一番演繹。
將該案與《法釋2020》進(jìn)行比對就可以看出，《法釋2020》第二條及第九條中的相關(guān)規(guī)定（通過"閱讀權(quán)利要求書、說明書及附圖后所理解的通常含義，界定權(quán)利要求的用語"，以及可以"以功能或者效果"的方式限定"技術(shù)特征之間的相互關(guān)系"）很有針對性，也具有很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義。該規(guī)定不僅將對人民法院審理專利授權(quán)確權(quán)案件起到指導(dǎo)作用，也值得專利行政部門在審理專利授權(quán)及確權(quán)案件時(shí)借鑒和參照。
面對該案的判決結(jié)果，筆者在感到困惑的同時(shí)，也聯(lián)想到：如果涉案專利被放置于專利侵權(quán)訴訟中，一審合議庭是否會(huì)將"懸掛式連接"的技術(shù)方案視為權(quán)利要求2的保護(hù)范圍？
采用“懸掛連接”的產(chǎn)品是否構(gòu)成專利侵權(quán)
設(shè)想某生產(chǎn)商生產(chǎn)了一種兩輪自平衡電動(dòng)車，除"特征2"之外，該產(chǎn)品覆蓋了權(quán)利要求2中的所有技術(shù)特征，只不過其踏腳板與輪架之間的"連接"為"懸掛式連接"。這時(shí)，該產(chǎn)品是否會(huì)構(gòu)成對涉案專利權(quán)利要求2的侵權(quán)？《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（簡稱《法釋〔2009〕21號》）第七條明確規(guī)定："人民法院判定被訴侵權(quán)技術(shù)方案是否落入專利權(quán)的保護(hù)范圍，應(yīng)當(dāng)審查權(quán)利人主張的權(quán)利要求所記載的全部技術(shù)特征。"
《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二））》（簡稱《法釋〔2016〕1號》）第八條進(jìn)一步規(guī)定："功能性特征，是指對于結(jié)構(gòu)、組分、步驟、條件或其之間的關(guān)系等，通過其在發(fā)明創(chuàng)造中所起的功能或者效果進(jìn)行限定的技術(shù)特征。""與說明書及附圖記載的實(shí)現(xiàn)前款所稱功能或者效果不可缺少的技術(shù)特征相比，被訴侵權(quán)技術(shù)方案的相應(yīng)技術(shù)特征是以基本相同的手段，實(shí)現(xiàn)相同的功能，達(dá)到相同的效果，且本領(lǐng)域普通技術(shù)人員在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動(dòng)就能夠聯(lián)想到的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該相應(yīng)技術(shù)特征與功能性特征相同或者等同。"
根據(jù)上述規(guī)定，人民法院在判斷上述涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品是否構(gòu)成對權(quán)利要求2的侵權(quán)時(shí)，需要將之與權(quán)利要求2中的全部技術(shù)特征進(jìn)行對比，其中也包括"特征2"這一功能性特征。
由于涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品采用的是懸掛式連接，其踏腳板不具有帶動(dòng)輪架移動(dòng)的功能；該"懸掛連接"與說明書中記載的、實(shí)現(xiàn)"特征2"這一"功能或者效果不可缺少的技術(shù)特征（固定連接）相比"，兩者的功能及效果（能否帶動(dòng)輪架移動(dòng)）既不相同也不等同，故該產(chǎn)品并未覆蓋權(quán)利要求2中的"特征2"，根據(jù)最高法上述的司法解釋，人民法院想必不會(huì)將其判定為專利侵權(quán)。這就意味著在專利侵權(quán)訴訟中，涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品中的"懸掛連接"并不屬于該專利權(quán)利要求中所述"連接"的范疇。
那么，上述結(jié)果是否將與人民法院在專利確權(quán)程序中所做出的判決意見（權(quán)利要求2中的"連接"包括"懸掛連接"）相沖突？
功能性限定的使用
本專利權(quán)利要求2中的"特征2"屬于一個(gè)功能性特征。根據(jù)說明書記載的內(nèi)容，在踏腳板與輪架之間采用"固定連接"的技術(shù)方案是實(shí)現(xiàn)"特征2"這一功能的唯一技術(shù)方案，故在權(quán)利要求中不存在借助功能性特征對與之相關(guān)的多種技術(shù)方案進(jìn)行概括的需求。"特征2"完全可以采用結(jié)構(gòu)特征的形式寫作"所述踏腳板與輪架之間的連接為固定連接"，這樣更符合《專利法》第二十六條"清楚、簡要"的要求。
本專利中申請人之所以采用功能性特征進(jìn)行限定，其目的無非是試圖將實(shí)現(xiàn)該功能的所有方式都包括在內(nèi)。然而，人民法院在審理專利侵權(quán)案件時(shí)，并不以《專利審查指南》所規(guī)定的"對于權(quán)利要求中所包含的功能性限定的技術(shù)特征，應(yīng)當(dāng)理解為覆蓋了所有能夠?qū)崿F(xiàn)所述功能的實(shí)施方式"[2]，作為解釋功能性特征的依據(jù)。
如上所述，根據(jù)最高法《法釋〔2009〕21號》第四條以及《法釋〔2016〕1號》第八條的規(guī)定，在處理專利侵權(quán)糾紛時(shí)，對于權(quán)利要求中以功能或者效果表述的技術(shù)特征，功能性特征將被解釋為"說明書和附圖描述的該功能或者效果的具體實(shí)施方式及其等同的實(shí)施方式"，并以"說明書及附圖記載的實(shí)現(xiàn)所稱功能或者效果不可缺少的技術(shù)特征"與被訴侵權(quán)技術(shù)方案進(jìn)行比較。
就本案而言，在人民法院處理專利侵權(quán)糾紛時(shí)，"特征2"也將依據(jù)"說明書及附圖記載的實(shí)現(xiàn)所稱功能或者效果不可缺少的技術(shù)特征"被解釋為"固定連接"及其等同物。與采用結(jié)構(gòu)特征的寫法相比，功能性"特征2"的寫入并不會(huì)給專利權(quán)人帶來保護(hù)范圍的擴(kuò)大。恰恰相反，由于權(quán)利要求2中不必要地使用了功能性特征，同時(shí)又缺少對其相應(yīng)結(jié)構(gòu)特征的明確限定[3]，從而導(dǎo)致請求人以似是而非的理由提起無效宣告請求，最終反倒被宣告專利權(quán)的無效，實(shí)為得不償失。
權(quán)利要求中使用功能性特征，其目的是為了對說明書中功能相同而結(jié)構(gòu)不同的多個(gè)實(shí)施方式進(jìn)行概括，并非為了"覆蓋了所有能夠?qū)崿F(xiàn)所述功能的實(shí)施方式"，這是不可能的、也是不合理的；在使用功能性限定的同時(shí)，以從屬權(quán)利要求的形式對與該功能有關(guān)的結(jié)構(gòu)特征描述清楚，這一點(diǎn)也很重要。對于權(quán)利要求中功能性限定的使用及解釋，筆者在所著的《機(jī)械領(lǐng)域?qū)＠暾埼募淖珜懪c審查》[4]一書中有專門的論述，在此不再贅述。本案中還有一些法律要點(diǎn)值得分析研究，例如二審判決是否客觀、如何看待涉案專利說明書對"特征2"的解釋作用，以及該案無效請求的理由是否恰當(dāng)?shù)龋虮疚拿}及篇幅限制，筆者將另做討論。
參考文獻(xiàn)
[1]《最高人民法院關(guān)于審理專利授權(quán)確權(quán)行政案件適用法律若干問題的規(guī)定（一）》，2020年8月24日最高人民法院審判委員會(huì)第1810次會(huì)議通過，自2020年9月12日
起施行。
[2] 國家知識產(chǎn)權(quán)局，《專利審查指南》，2010年，第145頁。
[3] 張榮彥，《中國專利與商標(biāo)》，2014年第2期。
[4] 張榮彥，《機(jī)械領(lǐng)域?qū)＠暾埼募淖珜懪c審查》第四版，2019年：第280-308頁。