本文摘編自蔣大興：《公司董事會的職權再造——基于“夾層代理”及現實主義的邏輯》，載《現代法學》2020年第4期。本文未經原文作者審核。
【作者簡介】蔣大興，北京大學法學院教授，博士生導師。
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公司治理是一個進化的理想，也是一個持續改進的過程。而董事會職權的再造以及連帶發生的股東會、經理層的職權再造一直是公司法改革中的難點問題。盡管公司法主流學說傾向于主張中國應走向“董事會中心主義”，但實踐中董事會的無足輕重卻比比皆是。對此，北京大學法學院蔣大興教授在《公司董事會的職權再造——基于“夾層代理”及現實主義的邏輯》一文中指出，“董事會中心主義”未充分考慮到我國公司法設計的“夾層代理”結構對企業決策效率之影響，亦未能充分考慮到中國企業治理實踐中所廣泛存在的“代理權下沉”現象，認可“經理人中心主義”有利于夯實經理層的經營決策職權，反而是更優的選擇。
一、董事會職權的制度形象：立法者預設的“夾層代理”結構
在現行公司法的制度結構中，董事會被定義為日常經營決策和執行機關。董事會既需對公司經營中所涉日常事務進行決策，還需負責執行股東會的決議，而決議執行又暗含監督。易言之，董事會被定性為股東會決議的執行機構，同時又是公司日常事務的決策機構，其決策由經理層負責執行。故在股東會和經理層之間，董事會成為一種“夾層機構”——具有決策者和執行者雙重身份。
事實上，從股東會、董事會與經理層的職權設計中，可清晰地發現一種三位一體、層層負責、夾層監督、類似于“俄羅斯套娃”一樣的明示或隱示的代理構造。這種代理構造既源于對上一層次權利行使者的尊重，亦源于對下一層次行權者的不信任。其在增加監督環節的同時，無疑也降低了經營效率。具體可見下圖，公司通過此種層層代理進行交易活動，而各代理環節在組織法與交易法的規范結構中又存在輕重區別。
公司法的主要任務之一就是厘定其所規制的代理環節，以劃定組織法與交易法對代理問題的管理空間。公司法作為組織法，其主要任務是進行組織內部管理權的配置。但經理和部門經理及部門經理與普通員工之間的代理，亦屬組織法內部的代理，目前無論是組織法還是交易法對此都不太關注，形成了組織法內部的“代理規制空隙”。公司法通過內部代理的權利分配，旨在實現內部決策的效率，確保交易的內部安全。但任何內部交易安全保障措施，均需通過外部交易安全機制得以落實。故公司法在關注第一、第二環節之間代理權配置的同時，仍有必要關注第三、第四環節的代理行為，以及第一、第二環節中直接對外發生的代理行為。因此，公司法應是“整體規制代理關系的法律”。
二、董事會職權的現實結構：是董事，還是經理在決策？
（一）誰在公司決策
在公司運營實踐中普遍存在“雙重權利下沉”現象：股東會的職權常以授權方式下沉到董事會，而董事會的職權也常以授權方式下沉到經理層。此種層層授權的現象可能表明，公司股東會或董事會的部分法定職權安排不當——決策權過于上移到股東會、董事會，導致公司決策效率比較低下。
而由于實務中的決策環節較法定決策環節復雜，尤其是國企董事會，授權現象較為混亂，這導致授權情形下如何承擔責任成為嚴重的問題。
其實，授權行為完全可用代理規則解釋，被授權者作為代理人，其行為后果應由被代理人承擔，故授權并不授出責任。但履行授權職責的代理人在其行使權利的過程中，同樣應承擔作為代理人的責任，因其行為不當而產生對公司的損害時，直接行為人似難以全部免除責任。
此外，實踐表明，董事會決策時很少出現否決票。對外部董事而言，其掌握的經營信息有限而董事會決議事項眾多，且其在會上并無充分時間斟酌討論，故其往往不太敢否決。對內部董事而言，部分董事會成員本身便兼任總經理、副總經理甚至部門或下屬子公司負責人。由此，在董事會決策前其往往已在不同層級多次參與相關事項的決策，這使得董事會的決策趨于形式化。一旦董事會決策形式化，真正對決策起決定作用的主體便可能是前面環節的經理層甚至部門負責人。但這些人在公司法上的代理人地位并未被充分尊重，故公司法內部存在一種體系性缺陷——我們假設是董事會/董事在決策，但其實是董事會以下的經理層在真正決策，即“經理人中心主義”。
（二）董事會應當做什么：咨詢評價機構或決策機構？
鑒于公司決策鏈條過長的現象比較普遍，若分設董事會，從提高公司決策效率角度而言，似應將董事會從日常經營決策中解脫出來，讓真正在一線決策的經理層能對自身決策負責，從而解決目前“管理者不決策、決策者不負責”的弊端。具體而言，董事會的職權定位可能還是應當從法定強制轉向任意規制，由公司自己根據其規模和特點進行確定。針對董事會的職權定位，根據公司規模的大小可分別適用戰略決策型、項目管理型以及均衡型董事會。
還要注意的是，不同于監事會所進行的合法性評價，董事會對經理層的監督評價是一種基于商業/經營績效的監督評價，即董事會側重從業務效果上對經理層進行監督評價。如此，尚可避免單純由股東進行評價可能衍生“過于考慮股東利益”的短期經營問題。公司治理必須無條件地針對本企業和企業的市場競爭力，不允許面向包括股東在內的某些利益群體。否則，將全面導致高層管理者的錯誤決策，從而導致企業的倒退。因此，董事會在對經理層進行評價時不能完全局限于經濟價值的邏輯，而應堅守商業本質的邏輯——如何更好地便利社會。
三、改變公司法：從規范面再造董事會職權
當確定了董事會職權的再造方式應從“單一強制”走向私法自治，如何從規范面再造董事會之職權便成為關鍵問題。在董事會形式化日趨嚴重的情況下，走向“經理層中心主義”或許是更切合中國實踐的公司組織機構構造方向。由此，公司法的組織機構職權應做如下調整：
首先，應大幅削減股東會的職權，將股東會從經營決策中解脫出來，若非涉及公司發生根本變更或年度報告事項，股東會無需參與決議。在我國，削減股東會職權旨在減少經營層級，提升經營效率。股東會的部分經營性職權可調整給董事會，如決定公司經營方針和投資計劃的權力；其他權限部分可調整給經理層，如審議批準公司的年度財務預算方案及決算方案、對發行公司債券作出決議等權力。此外，還可適當增加股東會的某些特別職權，如賦予其對公司內部組織機構之間發生的爭議做出裁決的權力。在股東會權限下放之后，為避免董事或經理層通過董事會、經理辦公會等形式損害公司股東利益，可為股東會保留對不當決議的撤銷權。
其次，應大幅削減董事會的日常經營權限，將董事會從繁雜的日常經營決策中解脫出來，讓其回歸戰略決策和經營評價者的位置。董事會成為戰略決策與評價機構后，考慮到公司規模及經營情況的復雜化，仍可為董事會職權設計例外條款，若公司章程對其職權另有規定，則章程規定優先。
最后，夯實經理層的各項經營決策權。在再造組織機構職權時，可將經營決策權下移到其真實的決策主體——經理層，從而概括性地賦予經理享有經營公司的全部權利，認可事實上的“經理中心主義”。同時，規范經理層的行權方式——要求其以民主的方式決議，且對經理層明顯違法或損害公司利益的決定，賦予股東會及董事會撤銷權。鑒于公司日常經營權向經理層傾斜，應設計約束措施以避免總經理專斷，具體包括：其一，經理的職權以經理辦公會的形式行使；其二，經理辦公會的參與者應對違規決議給公司造成的損失承擔賠償責任。
綜上所述，針對公司股東會、董事會以及經理層職權的條文設計如下：
四、結語
主張中國應從“股東會中心主義”走向“董事會中心主義”的判斷未充分考慮企業治理實踐中廣泛存在的“代理權下沉”現象，亦未充分考慮到我國公司法設計的“夾層代理”結構對企業決策效率之影響。中國公司的組織構造是一種夾層結構——董事會居于股東會與經理層之間，該機制導致決策層級多、效率低下。公司內部至少存在四層代理權，組織法應介入多層次內部代理行為的調整。擁有法律強權的董事會在實踐中早已形式化，大量公司經營決策由經理層完成，故“決策者不管理、管理者不負責”的現象普遍存在。有必要將董事會從日常經營事務中解放出來，讓其致力于公司戰略改進和經理層評價。故應改變公司法中的相關規定，從規范層面再造董事會職權，夯實經理層的經營決策職權，認可“經理人中心主義”。