作者：楊國華，清華大學法學院教授，中國法學會世界貿(mào)易組織法研究會常務副會長。
摘要：在2018年3月至4月間爆發(fā)的中美貿(mào)易戰(zhàn)中，雙方已經(jīng)對價值數(shù)十億美元的進口加征關稅，并且準備進一步針對數(shù)百億、上千億美元的產(chǎn)品采取措施。貿(mào)易戰(zhàn)的起因是美國貿(mào)易法“232調(diào)查”（鋼鐵和鋁進口對國家安全的影響）和“301調(diào)查”（中國技術(shù)轉(zhuǎn)讓、知識產(chǎn)權(quán)和創(chuàng)新的立法、政策和做法），但是涉及眾多WTO規(guī)則，并且雙方已在WTO互訴。在這場貿(mào)易戰(zhàn)中，相關WTO規(guī)則有待澄清，“國際法基本原則”也有待論證。貿(mào)易戰(zhàn)彰顯了國際法的重要性，但是國際法也要不斷發(fā)展以適應社會發(fā)展的需要。
關鍵詞：中美經(jīng)貿(mào)關系 貿(mào)易戰(zhàn) “232調(diào)查” “301調(diào)查”WTO規(guī)則 國際法基本原則
一、引言
2018年3月至4月，中國和美國之間爆發(fā)了貿(mào)易戰(zhàn)。這是中美第一次貿(mào)易戰(zhàn)，共進行了三場“戰(zhàn)斗”。
第一場可以稱為“232之戰(zhàn)”，由美國貿(mào)易法第232節(jié)引起。美國依據(jù)該法對鋼鐵和鋁加征關稅（3月23日生效），影響了中國價值約30億美元的出口。中國認為美國所采取的措施，實質(zhì)上是“保障措施”，因此根據(jù)WTO《保障措施協(xié)定》的規(guī)定，宣布對來自美國價值約30億美元的水果和肉類等產(chǎn)品加征關稅（4月2日生效）。隨后，中國將美國的措施訴諸WTO爭端解決機制（4月5日，案件編號DS 544）。美國則向WTO提交文件（4月13日，文件編號WT/DS544/2），聲稱其措施并非保障措施，而是基于“國家安全”，符合WTO中的“安全例外”條款（《關稅與貿(mào)易總協(xié)定》（GATT）第21條）。
第二場可以稱為“301之戰(zhàn)”，由美國貿(mào)易法第301節(jié)引起。美國依據(jù)該法對中國的知識產(chǎn)權(quán)和技術(shù)轉(zhuǎn)讓等措施發(fā)起調(diào)查（2017年8月18日），并且認定中國的相關法律、政策和做法損害了美國利益（3月22日）。美國宣布，準備對來自中國的工業(yè)機械、航空航天和信息通信等價值500億美元的產(chǎn)品加征關稅（4月3日），同時將中國的技術(shù)許可方面的法律法規(guī)訴諸WTO爭端解決機制（DS542）。同日，中國宣布準備對來自美國的大豆、汽車和化工等價值500億美元的產(chǎn)品加征關稅，認為這是“捍衛(wèi)自身合法利益、維護多邊貿(mào)易體制的正義行為，是符合國際法基本原則的正當舉措。”同時，中國又將美國的措施訴諸WTO爭端解決機制（DS543）。在此期間，中國聲明，美國所采取的措施是單邊主義行為，違反了WTO規(guī)則（WTO《爭端解決諒解》（DSU）第23條），但是美國則辯稱，該調(diào)查事項并非WTO管理事項（3月27日，美國在爭端解決機構(gòu)會議上的發(fā)言），并且措施尚未實施，不屬于WTO受案范圍（4月13日，文件編號WT/DS543/2）。
第三場可以稱為“301+之戰(zhàn)”，因為中國宣布反擊后，特朗普放話，考慮再對中國價值1000億美元的產(chǎn)品加征關稅（4月5日）。同日，中國發(fā)表聲明：“不惜付出任何代價，必定予以堅決回擊，必定采取新的綜合應對措施，堅決捍衛(wèi)國家和人民的利益。”
我們看到，中美雙方都在援引WTO條款，并且在WTO互相起訴。從《保障措施協(xié)定》、GATT（第1條、第2條和第21條）、DSU（第23條）到《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》，這些規(guī)則在“戰(zhàn)爭”的“硝煙”中時隱時現(xiàn)。WTO規(guī)則是國際法的組成部分，因此在中美貿(mào)易戰(zhàn)中，國際法一直存在。
不僅如此，除了WTO明確條款，中國還提到了“捍衛(wèi)自身合法利益”和“符合國際法基本原則的正當舉措”等內(nèi)容。在美國發(fā)出500億美元、1000億美元威脅的情況下，中國除了到WTO起訴，是否有權(quán)反擊？換句話說，在WTO規(guī)則沒有明確條文規(guī)定的情況下，中國應該如何應對這種緊急情況？
二、中美貿(mào)易戰(zhàn)
（一）“232之戰(zhàn)”
1、“232調(diào)查”及其措施
2017年4月19日，美國商務部長宣布，根據(jù)1962年《貿(mào)易擴展法》（Trade Expansion Act）第232節(jié)，就進口鋼鐵對國家安全的影響發(fā)起調(diào)查，而美國總統(tǒng)則要求調(diào)查盡快進行。商務部隨即發(fā)布公告征求意見，舉行聽證會，與國防部、國務院、財政部、內(nèi)務部、國土安全部、國際貿(mào)易委員會和貿(mào)易代表辦公室等部門舉行了協(xié)商。2018年1月11日，商務部向總統(tǒng)提交報告，主要結(jié)論為：鋼鐵對美國國家安全至關重要；目前存在的進口數(shù)量對美國鋼鐵業(yè)造成不利影響；鋼鐵大量進口替代國內(nèi)鋼材嚴重削弱美國經(jīng)濟；全球鋼鐵產(chǎn)能過剩是導致國內(nèi)經(jīng)濟疲軟的一個原因。為此，該報告建議總統(tǒng)立即采取行動，通過配額或關稅限制進口，以消除對國家安全造成的威脅。
與此同時，在發(fā)起鋼鐵調(diào)查幾天之后，2017年4月26日，美國商務部長宣布對進口鋁發(fā)起相同調(diào)查，并于2018年1月17日向總統(tǒng)提交報告，主要結(jié)論為：鋁對美國國家安全至關重要；美國政府沒有儲備任何戰(zhàn)略性鋁礬土、氧化鋁、鋁錠、鋁坯或任何半成品鋁材（例如鋁板）；鋁進口數(shù)量對美國鋁業(yè)的經(jīng)濟產(chǎn)生了不利影響；全球鋁產(chǎn)能過剩是導致美國鋁產(chǎn)業(yè)和美國經(jīng)濟疲軟的原因。為此，該報告提出了類似建議。
2018年3月8日，美國總統(tǒng)宣布對進口鋼鐵和鋁分別加征25%和10%關稅，并于3月23日開始實施。
2、法律之爭
第232節(jié)標題為“保障國家安全”（safeguarding national security），篇幅只有5頁，主要是規(guī)定美國商務部可以就進口對國家安全的影響進行調(diào)查并且向總統(tǒng)提出建議。其中，在衡量國家安全時，應該考慮國內(nèi)生產(chǎn)狀況以及進口對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的影響，具體包括國防所需的國內(nèi)生產(chǎn)，生產(chǎn)能力，現(xiàn)有及預期的人力、產(chǎn)品、原材料和服務等，產(chǎn)業(yè)增長的需求及投資和研發(fā)等供給和服務，進口數(shù)量和限制及其影響（例如失業(yè)、政府收入減少、技能或投資下降、國內(nèi)產(chǎn)品替代）等因素。實踐中，美國商務部根據(jù)實施條例及個案情況，又增加了其他因素，例如鋼鐵和鋁調(diào)查中的產(chǎn)能過剩問題。
美國啟動“232調(diào)查”及其采取措施，舉世嘩然，因為在美國貿(mào)易法中，第232節(jié)鮮為人知，很少依此采取過行動。因此，調(diào)查之初，很多國家就紛紛表示關注，認為這是貿(mào)易保護主義行為。待美國總統(tǒng)宣布采取措施，歐盟和中國等則明確表示反對，并且宣布采取反制措施。值得注意的是，歐盟認為，美國措施并非基于所謂“國家安全”考慮，而是“偽裝的”保障措施（safeguard measure in disguise），因此歐盟有權(quán)依據(jù)WTO《保障措施協(xié)定》采取措施，而中國隨后也表示，美國征收關稅的行為“實際上”構(gòu)成保障措施，中國有權(quán)《保障措施協(xié)定》制定“中止減讓清單”。不僅如此，中國等還在WTO貨物貿(mào)易理事會發(fā)言，表示美國措施不符合WTO規(guī)則。3月26日，中國根據(jù)《保障措施協(xié)定》第12條第3款正式要求與美國磋商，并且表示根據(jù)該協(xié)定第8條第1款，中國有權(quán)要求美國提供貿(mào)易補償并且中國有權(quán)采取其他措施。然而，美國認為，該措施并非保障措施，因此不能與中國依據(jù)該協(xié)定舉行磋商。在這種情況下，4月5日，中國在WTO正式起訴美國，認為美國的措施不符合GATT第19條、《保障措施協(xié)定》、GATT第2條、第1條和第10條，而美國則再次表示該措施不屬于保障措施，并且每個WTO成員都有權(quán)維護GATT第21條所規(guī)定的基本安全利益。
由此可見，中美之間不僅互相采取了限制進口的措施，而且在法律依據(jù)方面產(chǎn)生了很大爭議。美國措施是否為保障措施？如果是，那么是否符合《保障措施協(xié)定》？如果否，那么是否符合GATT第21條例外？“是”或“否”，對中國措施的定性有何影響？對這四個問題的回答，是對雙方措施進行是非判斷的基本前提。
中國（和歐盟）認為美國措施是“實際上”（“偽裝的”）的保障措施，可能因為美國措施與保障措施非常相像。所謂保障措施（safeguard measure），是指在進口增加給國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成嚴重損害或嚴重損害威脅的情況下，進口國限制進口的措施，例如提高關稅和施加配額。換句話說，如果進口國想采取保障措施，必須經(jīng)過調(diào)查證明進口增加、國內(nèi)產(chǎn)業(yè)受到嚴重損害或者威脅以及二者之間的因果關系。從上述第232節(jié)所規(guī)定的衡量國家安全應該考慮的因素以及鋼鐵和鋁調(diào)查所得出的結(jié)論看，二者有相當程度的重合，特別是進口對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的影響。當然，二者之間也有很大不同：從目標上看，保障措施是為了消除進口對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的損害，而第232節(jié)是為了維護國家安全；從標準上看，第232節(jié)并不要求出現(xiàn)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)受到嚴重損害的狀況。如果將它們比作兩個圓，那么二者有明顯交集。因此，說美國措施屬于保障措施，是有道理的。然而，美國抗辯說不是保障措施，因為根據(jù)美國國內(nèi)法，保障措施規(guī)定在1974年《貿(mào)易法》第201節(jié)。從美國國內(nèi)法的角度看，第201節(jié)顯然對應于《保障措施協(xié)定》，但是不能因此得出結(jié)論，根據(jù)其他美國國內(nèi)法所采取的措施就不屬于保障措施。也就是說，是否屬于保障措施，應該以《保障措施協(xié)定》為標準，對照有關措施進行判斷。如果該措施的“性質(zhì)”就是保障措施，那么應該遵守該協(xié)定的紀律。
對美國措施是否為保障措施的認定，直接影響到后面兩個問題的回答。如果是保障措施，則該措施明顯符合中國所提出的四項指控，即調(diào)查報告沒有論證GATT第19條和《保障措施協(xié)定》所規(guī)定的若干要求，包括“未預見的發(fā)展”、進口增加足以造成嚴重損害或者威脅、向WTO通報、與中國等受到影響的成員進行磋商、限制產(chǎn)品不針對來源和必要的時間限度，同時還由于提高關稅和豁免部分成員而不符合GATT第2條（關稅約束）、第1條（最惠國待遇）和第10條（統(tǒng)一、公正和合理實施）。如果不是保障措施，該措施也明顯不符合GATT第2條、第1條和第10條，而美國已經(jīng)初步提出的抗辯，即GATT第21條（安全例外），也不太可能成立。正如歐盟所指出的，該款是用于戰(zhàn)時的。從該款文字看，“裂變和聚變物質(zhì)”、“武器、彈藥和作戰(zhàn)物資”和“戰(zhàn)時”（in time of war）等詞匯已經(jīng)明顯限定了產(chǎn)品的范圍和情形。鋼鐵和鋁雖然屬于重要產(chǎn)品，但是將其歸為該款所指特定產(chǎn)品，或者將該措施解釋為該款（iii）項所提及的“國際關系中的其他緊急情況”，都需要更加充分的論證。簡而言之，在和平時期，援引該款為限制鋼鐵和鋁的措施進行抗辯，應該很難成立。在這樣的文字背景下，將該款提到的WTO成員可以“采取其認為對保護其基本國家安全利益所必須的任何行動”解釋為可以隨心所欲，恐怕不符合WTO所確認的國際法習慣解釋方法，特別是《維也納條約法公約》第31條所說的“條約應依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之。”
綜上所述，不論是否為保障措施，美國措施都不符合WTO規(guī)則。然而，是否為保障措施的認定，卻有實質(zhì)性意義。如果是保障措施，則中國就有權(quán)依據(jù)該協(xié)定第8條采取反制措施。也就是說，在這種情況下，中國對美國進口產(chǎn)品加征關稅就是有WTO規(guī)則依據(jù)的。但如果不是保障措施，則該協(xié)定顯然不能作為中國反制措施依據(jù)，而中國措施的依據(jù)就需要另辟蹊徑（下文將嘗試提供某種路徑）。事實上，美國已經(jīng)提出，中國措施沒有WTO規(guī)則依據(jù)。當然，在這種情況下，美國也可以質(zhì)疑中國，包括該措施不符合WTO規(guī)則，甚至即使美國措施屬于保障措施，中國措施也不符合《保障措施協(xié)定》的相關要求。
（二）“301之戰(zhàn)”
1、“301調(diào)查”及其措施
2017年8月14日，美國總統(tǒng)致函貿(mào)易代表，要求其根據(jù)1974年《貿(mào)易法》第301節(jié)對中國的知識產(chǎn)權(quán)、創(chuàng)新和技術(shù)轉(zhuǎn)讓等方面的法律和政策進行調(diào)查，以確定這些做法是否為不合理或具有歧視性（unreasonable or discriminatory），從而損害了美國的知識產(chǎn)權(quán)、創(chuàng)新和技術(shù)發(fā)展。幾天之后（8月18日），貿(mào)易代表宣布啟動這項調(diào)查，隨后發(fā)布公告征求意見，舉行聽證會，并與總統(tǒng)經(jīng)濟顧問委員會、商務部、勞工部、國務院、財政部、司法部和小企業(yè)管理局等調(diào)查委員會成員進行了協(xié)商。
2018年3月22日，貿(mào)易代表向總統(tǒng)提交報告，主要結(jié)論為：中國有關技術(shù)轉(zhuǎn)讓、知識產(chǎn)權(quán)和創(chuàng)新的法律、政策和做法不合理或者具有歧視性，且給美國商業(yè)造成負擔或者限制（unreasonable or discriminatory and burden or restrict U.S. commerce）。具體而言：1. 中國使用合資要求、股比限制和其他外商投資限制來強制或迫使美國企業(yè)轉(zhuǎn)讓技術(shù)。中國還使用行政審批程序來要求或迫使技術(shù)轉(zhuǎn)讓，降低了美國投資和技術(shù)的價值，并削弱了美國企業(yè)的全球競爭力。2. 中國對美國企業(yè)的投資和活動施加了實質(zhì)性的限制和干預，包括對技術(shù)許可條件的限制。這些限制剝奪了美國技術(shù)所有者就技術(shù)轉(zhuǎn)讓進行談判并達成市場化條件的能力。有意許可技術(shù)的美國公司必須依照偏向中國被許可人的不公平的條件來進行技術(shù)許可。3. 中國指示中國公司對美國公司及其資產(chǎn)進行系統(tǒng)性的投資和收購，或為這些投資并購提供便利，以使得中國公司獲得先進技術(shù)和知識產(chǎn)權(quán)，并在中國政府的產(chǎn)業(yè)計劃認為重要的行業(yè)領域?qū)崿F(xiàn)大規(guī)模技術(shù)轉(zhuǎn)讓。4. 中國實施和支持對美國公司計算機網(wǎng)絡的非法入侵和竊取。這些行動使得中國政府獲得了知識產(chǎn)權(quán)、商業(yè)秘密或者機密商業(yè)信息（包括技術(shù)數(shù)據(jù)、談判立場、敏感和保密的內(nèi)部商業(yè)通信），也支持了中國的包括科技進步、軍事現(xiàn)代化和經(jīng)濟發(fā)展在內(nèi)的戰(zhàn)略發(fā)展目標。上述做法給美國經(jīng)濟造成的損失至少為每年500億美元。
當天，美國總統(tǒng)宣布采取一系列措施以回應中國的做法：1. WTO訴訟：將在WTO起訴中國的歧視性的技術(shù)許可做法。2. 征收25%的從價稅：對中國的部分產(chǎn)品征收額外關稅，涉及的年度貿(mào)易額將與中國不公平政策對美國經(jīng)濟造成的損失相當。擬議中的加征關稅產(chǎn)品清單將包括：航空航天，信息通訊技術(shù)，機械。3. 實施投資限制：回應中國旨在獲得美國關鍵技術(shù)的投資。財政部將會同相關部門，提出措施以應對中國收購敏感技術(shù)的投資行為。4月3日，貿(mào)易代表辦公室公布了征稅產(chǎn)品建議清單，共計1333種產(chǎn)品，既包括工業(yè)機器人、生物藥品、航空航天、信息和通信技術(shù)等高附加值產(chǎn)品，也包括電視和洗碗機等消費產(chǎn)品，價值約500億美元。次日，美國宣布向WTO起訴，認為中國的技術(shù)許可等法律法規(guī)不符合WTO規(guī)則。5月15日至17日，貿(mào)易代表辦公室就征稅產(chǎn)品建議清單舉行聽證會。
2、法律之爭
第301節(jié)俗稱“301條款”，實際上是第301-310節(jié)共10節(jié)內(nèi)容，篇幅達15頁，詳細規(guī)定了調(diào)查的范圍和程序。根據(jù)第301節(jié)規(guī)定，調(diào)查基本涉及兩種情況：違反貿(mào)易協(xié)定或其他國際協(xié)定（第301節(jié)（a）項）；雖然不違反協(xié)定，但屬不合理或具有歧視性，從而給美國商業(yè)造成負擔或限制（第301節(jié)（b）項）。也就是說，如果外國的法律、政策或做法符合（a）項情況，則美國應該訴諸協(xié)定所設立的爭端解決機制（例如WTO爭端解決機制），而如果符合（b）項情況，則可以采取限制進口等措施。
“301條款”赫赫有名，歷史上曾經(jīng)多次使用，是攻擊性的貿(mào)易政策工具，也是“單邊主義”的典型代表。然而，1995年，“多邊主義”的典型代表WTO成立后，特別是歐盟起訴的“美國貿(mào)易法301條款案”之后，該條款就進入了“休眠”狀態(tài)，很少被援用。當然，從條款文字看，這一立法似乎“無可厚非”——如果外國違反了國際條約，美國就應該起訴，而如果外國采取了不合理或歧視性做法影響了美國商業(yè)利益，美國就應該采取相應措施。事實上，美國一直都是這樣為自己辯護的。從上述針對中國的“301調(diào)查”結(jié)論中，也可以看出這種觀點。也就是說，從美國的角度看，“錯”在中國，而美國所采取的措施完全是“防御性”的。
在這種背景下，發(fā)起調(diào)查當天，美國就提出與中國磋商，但是中國在復函中表示堅決反對這項調(diào)查。與此同時，中國公開發(fā)表聲明，指出美國“無視世貿(mào)組織規(guī)則”，對“這種單邊主義、保護主義的做法表示強烈不滿。”“將密切關注調(diào)查的進展，并將采取所有適當措施，解決捍衛(wèi)中方合法權(quán)益。”美國發(fā)布報告和宣布采取措施后，中國則發(fā)表措辭強烈的聲明，不僅重申了中國的立場，而且明確表示：“任何情況下，中方都不會坐視自身合法權(quán)益受到損害，我們已做好充分準備，堅決捍衛(wèi)自身合法利益。”最后，當美國公布征稅產(chǎn)品建議清單，中國也公布了同等數(shù)額的清單，并在WTO提起訴訟。與此同時，中國在WTO爭端解決機制例會上譴責美國的單邊主義行為，違反了WTO“訴訟程序法”《爭端解決諒解》（Dispute Settlement Understanding, DSU）第23條。然而，美國辯稱，此項調(diào)查是依據(jù)第301節(jié)（b）項發(fā)起的，不涉及認定中國法律、政策或做法是否符合WTO規(guī)則，因此該項調(diào)查也不存在不符合WTO規(guī)則的問題，而當調(diào)查發(fā)現(xiàn)四項措施中的有一項可能不符合WTO規(guī)則的時候，美國就向WTO提起了訴訟。對于中國提起的訴訟，美國則認為，美國措施尚未實施，因此不屬于WTO爭端解決機制管轄范圍。不僅如此，美國還提出“希望聽聽中國關于加征關稅的理由。”
由此可見，中美之間不僅互相宣布采取了限制進口的措施，而且在法律依據(jù)方面引起了復雜的問題。“301調(diào)查”是否受制于WTO規(guī)則？如何看待美國的起訴？如何看待中國的起訴？中國反制的法律依據(jù)是什么？對這四個問題的回答，是對雙方措施進行是非判斷的基本前提。
此次“301調(diào)查”，的確是依據(jù)第301節(jié)（b）項發(fā)起的。然而，顯然不能說此項調(diào)查就不涉及WTO規(guī)則。首先，從調(diào)查內(nèi)容看，知識產(chǎn)權(quán)就與WTO《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》相關。事實上，美國提起的訴訟，也是認為中國措施與該協(xié)定不符。其次，美國一旦采取加征關稅的措施，顯然就違反了中國起訴所依據(jù)的GATT第1條和第2條，因為措施只針對中國產(chǎn)品，而且超出了美國所承諾的關稅水平。最后，單方面認定WTO領域的措施（例如知識產(chǎn)權(quán)）不符合WTO規(guī)則并且未經(jīng)WTO授權(quán)采取措施，也違反了DSU第23條，因為該條明確要求不得采取單方面措施。也就是說，判斷是否涉及WTO規(guī)則，其標準是WTO協(xié)議的內(nèi)容，而不是美國國內(nèi)法。
以上分析已經(jīng)部分回答了如何看待美國起訴的問題，因為美國起訴本身就說明了調(diào)查內(nèi)容與WTO規(guī)則的相關性。至于美國起訴的主張能否得到WTO專家組支持，則是另外一個問題，有待進一步研究。同理，中國起訴的尚未實施的威脅措施是否屬于WTO爭端解決機制管轄范圍，也值得深究，因為美國已經(jīng)明確宣布實施，只是就產(chǎn)品范圍和限度等需要進一步聽取公眾意見而已。最后，關于中國反制的法律依據(jù)，則是下文要重點研究的問題。
（三）“301+之戰(zhàn)”
30億對30億（“232之戰(zhàn)”）和500億對500億（“301之戰(zhàn)”），中美貿(mào)易戰(zhàn)已經(jīng)達到白熱化程度，舉世矚目。然而，令人意想不到的是，中國宣布反制后，美國總統(tǒng)發(fā)表講話：“貿(mào)易代表宣布擬征收500億美元關稅的清單只是為了消除調(diào)查中所確定的政策和做法的初步手段。中國非但未糾正其不當行為，反而選擇傷害我們的農(nóng)民和制造商。鑒于中國的不公平報復，我已指示貿(mào)易代表考慮追加1000億美元的額外關稅是否適當，而如果適當則確定產(chǎn)品清單。”此言一出，舉世皆驚！
但是貿(mào)易代表隨即表示：“總統(tǒng)對中國的應對行為是適當?shù)摹Ｖ袊恼_反應應該是改變其行為，而且中國政府已經(jīng)多次承諾要改。如果中國實施的是真正獎勵努力工作和創(chuàng)新的政策，而不是繼續(xù)扭曲高科技行業(yè)的政策，包括中國在內(nèi)的全球經(jīng)濟將會受益。不幸的是，中國卻選擇了威脅，即對農(nóng)產(chǎn)品在內(nèi)的數(shù)十億美元征收不合理的關稅。這些措施無疑會對美國工人，農(nóng)民和企業(yè)造成進一步的傷害。在這種情況下，總統(tǒng)有權(quán)要求采取進一步的適當行動，以消除報告中確定的不公平法律、政策和做法。”中國發(fā)表聲明：“中方將奉陪到底，不惜付出任何代價，必定予以堅決回擊，必定采取新的綜合應對措施，堅決捍衛(wèi)國家和人民的利益。”
這種情況顯然已經(jīng)超出了法律和理性分析的范圍。簡而言之，“1000億”的依據(jù)是什么？如果是針對調(diào)查報告的四項措施給美國造成的所謂損失，那么美國所說的“一個由相關領域?qū)＜液徒?jīng)濟學家組成的跨部門小組估算，中國的上述做法給美國經(jīng)濟造成的損失至少為每年500億美元”，以及美國所說的500億美元不包括提起訴訟的那項措施，純粹是一個謊言。如果是針對中國反制措施的“加碼”，那么就沒有WTO規(guī)則的依據(jù)。相比之下，中國的聲明卻表達了“寧死不屈”的氣節(jié)。
這是由“301調(diào)查”引起的戰(zhàn)斗，層層升級，讓人難以置信。國際法何在？國際法有用嗎？
三、國際法問題
（一）WTO規(guī)則
以《建立WTO協(xié)定》為首的19個協(xié)定，以及記載164個成員具體承諾的議定書，構(gòu)成了一整套國際貿(mào)易規(guī)則，是國際法的重要組成部分。這套規(guī)則不僅在貨物貿(mào)易、服務貿(mào)易和知識產(chǎn)權(quán)等方面規(guī)定了實體權(quán)利和義務，而且通過組織機構(gòu)、通報審議和爭端解決等機制，保障了這些實體內(nèi)容的實施。特別是爭端解決機制，以其巧妙的設計、眾多的案件和良好的執(zhí)行，不僅維護了WTO規(guī)則的權(quán)威，而且成為國際司法制度的典范。
在上述貿(mào)易戰(zhàn)中，我們已經(jīng)明顯看到WTO規(guī)則的作用。除了“301+之戰(zhàn)”，中美雙方一直在援引WTO規(guī)則。中國在批評和起訴美國的時候，援引了不得隨意提高關稅（GATT第2條）和不得采取歧視性措施（GATT第1條）等規(guī)則，而美國在辯解的時候，也援引了“安全例外”（GATT第21條）和自己對WTO爭端解決管轄范圍的理解。中國采取反制措施的時候，援引了《保障措施協(xié)定》，而美國則認為自己所采取的措施不屬于保障措施。美國啟動“301調(diào)查”，依據(jù)的是第301節(jié)（b）項，從一開始就試圖規(guī)避WTO規(guī)則的約束，而美國的起訴則表明了對WTO爭端解決機制的運用。不僅如此，從上述“232之戰(zhàn)”和“301之戰(zhàn)”的“法律之爭”部分的分析可以看出，這些規(guī)則并非黑白分明，很難簡單地說雙方是在“濫用”規(guī)則，只是把規(guī)則做擋箭牌，甚至視規(guī)則為兒戲。事實上，中美雙方所援引的規(guī)則，已經(jīng)引起了WTO法學界的熱議，成為很多專家研究的內(nèi)容。進而言之，中美互訴的三個案件，如果真的推進到專家組階段，不少問題都可能成為裁決的難點。因此，從WTO規(guī)則的角度看，國際法一直在，國際法一直在發(fā)揮作用。
然而，同樣是WTO規(guī)則，DSU第23條卻提出了一個難題。該條的標題是“加強多邊體制”（strengthening of the multilateral system），第1款要求成員通過訴諸爭端解決機制解決糾紛，第2款更加具體要求成員不得單方面認定某項措施是否違反規(guī)則和擅自采取反制措施。也就是說，如果成員之間有糾紛，應該找WTO解決，而不應該自行其是。這條規(guī)定顯然是至關重要的，因為它是“法治”的組成部分，即在發(fā)生糾紛時應該尋求“公力救濟”，而不是采取“私力救濟”。這也是國內(nèi)和國際司法制度的價值所在。但是對照這條規(guī)定，是否就可以認為中國的反制行為，從已經(jīng)實施的30億美元加征關稅、準備實施的500億美元加征關稅到宣誓采取的“新的綜合應對措施”，不符合WTO規(guī)則？或者籠統(tǒng)地說，中國的反制是否有“合法性”或“合理性”？在中美貿(mào)易戰(zhàn)這種情況下，認為中國除了在WTO起訴，等待兩年左右時間拿到WTO裁決，除此之外就無所作為，不能采取反制措施，這顯然有悖“常理”。可是，“常理”究竟在哪里？
遇到這種情況，法律家會想起法諺“凡規(guī)定必有例外”（Non est regula quin fallet），嘗試尋找“例外條款。”法律家還會把這項工作稱為“法律解釋”，即如何正確理解法律規(guī)定。在此方面，法律家常用的方法，是按照《維也納條約法公約》所提供的“由近及遠”的法律解釋方法，從文字本身到從上下文，從本條約到相關條約，再從條約到有關國際法原則。具體到此處的情況，法律家會首先從該規(guī)定所在的協(xié)定中尋找例外。然而，非經(jīng)WTO爭端解決機制授權(quán)不得采取反制措施，這是DSU非常明確的規(guī)定，不容置疑。于是，法律家一般會轉(zhuǎn)而從該協(xié)定所在的體系中尋找例外。在此方面，《建立WTO協(xié)定》第9條第3款規(guī)定，在例外情況下（in exceptional circumstances），WTO最高權(quán)力機構(gòu)部長級會議可以豁免成員的某項義務。也就是說，中國有權(quán)要求WTO授權(quán)加征關稅，即豁免GATT第2條和第1條義務。當然，為了實現(xiàn)這一目的，中國必須論證DSU與《建立WTO協(xié)定》之間的關系，特別是為什么后者中的例外條款可以適用于前者第23條所規(guī)定的情形。然而，中國并沒有提出這項要求。也就是說，協(xié)定體系中可能存在的例外，中國并沒有援引。在這種情況下，以及在該例外不適用甚至不存在的情況下，法律家可能就會求助于“有關國際法規(guī)則”。總而言之，法律家認為，“常理”的依據(jù)一定能夠找到。
（二）“國際法基本原則”
WTO規(guī)則是國際法體系的組成部分。因此，在國際法的大體系內(nèi)理解WTO規(guī)則，這是符合《維也納條約法公約》法律解釋方法的。該公約第31條三款（c）項明確規(guī)定，解釋條約可以考慮“適用于當事國間關系之任何有關國際法規(guī)則”。也就是說，解釋條約，不必拘泥于該條約本身內(nèi)容，而可以考慮其他國際法規(guī)則。與此同時，國際法體系不僅限于成文條約，還包括“國際習慣”和“一般法律原則”，甚至可以包括“司法判例”、“公法學家學說”和“公允及善良”原則。也就是說，國際法體系是一個無所不包的網(wǎng)絡，幾乎不存在疏漏之處。
沿著這種思路尋找“例外條款”，首先映入眼簾的就是《聯(lián)合國憲章》第51條，因為該條規(guī)定自衛(wèi)是一種“自然權(quán)利”，是不得動用武力這一原則的合法例外。該規(guī)定本身雖然只適用于武力這種情況，但是似乎也可以說這反映了自衛(wèi)權(quán)是一種“國際習慣”和“一般法律原則”，也能適用于貿(mào)易等其他領域。其次可以看到的是《維也納條約法公約》第60條，因為該條規(guī)定，在一個國家重大違約的情況下，其他國家可以終止或停止施行條約。最后可以援引的是《國家責任條款》（《國家對國際不法行為的責任》）第25條，因為該條規(guī)定，在危急情況下可以不遵守國際義務。
當然，要成功援引這些“例外條款”，必須解決兩個基本問題。首先是DSU的“明令禁止”與其他國際法中“例外條款”之間的關系。換句話說，必須回答一個問題：為什么DSU不允許單方面采取反制措施，但是這項規(guī)定卻有例外？其次是論證采取反制是因為出現(xiàn)了“自衛(wèi)”、“重大違約”或“危急情況”的情形。換句話說，要說明確實出現(xiàn)了“例外”情況，并且給“例外”一個明確的界定。就像國內(nèi)法律中的“例外條款”一樣，“例外”永遠是例外，而不是常規(guī)，否則一切規(guī)則都將形同虛設。
國際法體系之所以不僅限于成文條約，是因為條約永遠不可能覆蓋國家間關系的所有方面，而在很多情況下，國家間關系中出現(xiàn)的問題，迫切需要得到法律的支持。事實上，這也是國內(nèi)法的現(xiàn)實，因為成文法永遠不可能滿足社會需求，很多時候需要求助于“習慣”、“原則”和“正義”等。由此可見，國際法體系完整性的背后，其實有著“自然法”的理念，即有些權(quán)利和義務，例如正當防衛(wèi)，是個人或國家的自然權(quán)利，并非法律賦予。換句話說，法律沒有規(guī)定，并不影響正當防衛(wèi)的實施。當然，“自然法”并非 “漫無邊際”、“無法無天”的學派，而是試圖超越成文法的桎梏，在嚴格的條件下，讓其背后的一些權(quán)利和義務“合法化”。例如對于正當防衛(wèi)，“自然法”學派在確定其為合法的同時，對其情形和條件進行了限定。也就是說，不會允許任何行為都是正當防衛(wèi)的情況。
以上分析，應該是中國聲明中所提到的“捍衛(wèi)自身合法利益”和“符合國際法基本原則的正當舉措”等措辭的應有之義。
四、結(jié)語
如果沒有WTO規(guī)則，美國在發(fā)起“232調(diào)查”和采取措施的時候，不必顧及GATT第21條，聲稱自己符合“安全例外”，而中國也無法起訴美國，指責其違反了GATT第2條和第1條所規(guī)定的不得隨意、歧視性提高關稅的規(guī)則。與此同時，中國宣布對30億美元產(chǎn)品加征關稅，更不必依據(jù)《保障措施協(xié)定》。如果沒有WTO規(guī)則，美國在發(fā)起“301調(diào)查”的時候，不必刻意回避WTO所管轄的領域，不必耗時起訴中國，而中國也無法起訴美國，指責其違反GATT第2條和第1條。如果沒有“國際法基本原則”，中國采取反制措施，不必尋找什么依據(jù)。也就是說，在這場中美貿(mào)易戰(zhàn)中，如果沒有WTO規(guī)則和國際法，中美兩國完全可以隨心所欲，放手廝殺，最后弱肉強食，勝者為王。因此，在這場貿(mào)易戰(zhàn)中，WTO規(guī)則和國際法是平衡器和冷卻劑，是約束力和邊界線，更是人類理性之光。法律是人類理性的產(chǎn)物，也是人類理性的標志。貿(mào)易戰(zhàn)是對法律的挑戰(zhàn)，同時也彰顯了法律的重要性。國家之間交往，需要更多的規(guī)則，一切按規(guī)則辦事，才能和平共處，天下太平。
然而，規(guī)則并非機械的教條，適用規(guī)則并非簡單地將案件事實與法律條文進行對照。成文規(guī)則與社會需求之間始終存在的差距，要求“習慣”、“原則”和“正義”等成為法律淵源，而具體到國際法領域，“國際習慣”、“一般法律原則”、“司法判例”、“公法學家學說”和“公允及善良”原則都可以成為淵源，甚至“自然法”理念也能夠派上用場。從成文法到不成文法的角度看，法律和國際法是靜態(tài)的，無所不包。但是從不成文法到成文法的角度看，法律和國際法又是發(fā)展的——法制史就是法律發(fā)展的歷史，是從理念、習慣、原則到條文的發(fā)展過程。正在發(fā)生的事情會成為歷史的組成部分，此時此刻也處于法律發(fā)展的過程之中。表面上看，“遵守法律”和“發(fā)展法律”之間存在矛盾，但是不論什么觀點、什么學派，都不會否定“正當防衛(wèi)”的“合法性”或“合理性”，因為正當防衛(wèi)是“常理”，是“自然法”。當然，法律家的任務，是清晰界定“正當防衛(wèi)”的構(gòu)成要件，以及充分論證某一行為確屬“正當防衛(wèi)”。具體中美貿(mào)易戰(zhàn)的情況，法律家還要增加一項任務：在國際貿(mào)易領域，在WTO規(guī)則中，也適用“正當防衛(wèi)”原則，并且為此解釋現(xiàn)有規(guī)則（例如DSU第23條）表面上的沖突。發(fā)展國際法不是隨心所欲，更不是輕而易舉的，但是現(xiàn)實既然提出了需求，法律就必須發(fā)展，而法律家必定要承擔一定任務。
從這個意義上說，中美貿(mào)易戰(zhàn)是一場“國際法之戰(zhàn)”，涉及眾多WTO規(guī)則和“國際法基本原則”。中美貿(mào)易戰(zhàn)也是一場對國際法的挑戰(zhàn)，不僅考驗著雙方是否遵守規(guī)則，也考驗著規(guī)則的彈性。當然，就像戰(zhàn)爭是在人之間進行的一樣，挑戰(zhàn)也是針對人，針對政治家，針對法律家，甚至針對每一個普羅大眾。