作者簡介：王鍇，北京航空航天大學法學院教授，博士研究生導師。北京 100083
內容提要：環境權的法律規定不足導致學者轉向憲法尋找環境權的規范基礎。環境權要想成為憲法上的基本權利，必須解決其是否屬于主觀權利、從憲法何條推導而出以及環境權的請求權內容有哪些等三個問題。環境權雖然旨在保護環境公益，但仍可以作為主觀權利，一方面，環境權是一種可以由集體成員行使的集體權利，另一方面，通過客觀法的再主觀化，國家的保護環境義務可以成為公民針對國家的環境保護請求權。環境權作為新興人權，可以通過解釋我國《憲法》第33條第3款的概括性人權保障條款而得出，并遵循人的尊嚴的認定方法。環境權屬于基本權利體系中的社會權，包含兩種請求權內容，一是請求國家提供符合人的生存需要的清潔安全的環境，二是基于平等原則，請求共享良好的環境。我國環境權入憲的現實意義在于彌補環境公益訴訟的不足。
關 鍵 詞：環境權/主觀權利/新興人權/社會權 Environmental Right/Subjective Right/Emerging Human Rights:Social Right
標題注釋：本文系2017年北京航空航天大學校級教改立項“基本權利限制研究”(項目編號：430985)的階段性成果。
環境權是否屬于我國憲法上的基本權利，一直是憲法學界和環境法學界共同關注的問題。筆者曾經指出憲法環境權在我國可能存在的兩種形態，一種是作為主觀權利的憲法環境權，可以從我國《憲法》第33條第3款的“國家尊重與保障人權”中進行推導；另一種是作為客觀法的憲法環境權，主要依據是我國《憲法》第26條，可以從中推導出國家保護環境的客觀法義務，但不具有可請求性。①之所以產生這一認識的基礎在于，雖然主觀權利與客觀法的思維模式來自德國，但是對于憲法環境權的證成卻無法完全借鑒德國的經驗。這其中的一個重要原因在于，環境權是典型的社會權，②而1949年德國《基本法》基于對“二戰”前魏瑪憲法中充斥大量社會權卻因為經濟危機無法實現，從而導致民眾對于魏瑪共和國離心離德的反思，基本上放棄了在憲法中規定社會權條款的嘗試，③僅僅保留了一個社會國的基本原則，甚至使人們對社會權本身是否屬于主觀權利都產生了懷疑。④中華人民共和國成立以后，自1954年我國《憲法》以來的歷部憲法均規定了社會權。“基本權利的解釋應當以憲法文本中包含的基本權利理論為依據。”⑤因此在證成我國憲法上的環境權的時候，如果借鑒德國基于德國《基本法》文本的獨特做法，否定的恐怕不僅僅是憲法環境權，而且連同憲法上的社會權也一同否定了。因此，筆者于本文中擬從主觀權利、新興人權和社會權的角度來為我國憲法上是否存在環境權這一基本權利提供論證。
一、主觀權利的構成要素
主觀權利(subjektives Recht)與客觀法(objektives Recht)相對，但兩者并非同一層次上的概念。因為主觀權利是從客觀法中推導出來的，它只是對客觀法秩序中個人地位的一個專門說明。⑥真正與主觀權利相對應的是不帶有主觀權利的客觀法或者純粹的客觀法，即該規范所設定的義務并不對應其他的權利主體。⑦所以，主觀權利的概念要素包括：(1)存在一個法律規范；(2)從法律規范中得出另一方的法律義務；(3)該義務所對應的權利主體可以通過被承認的法力(Rechtsmacht)或者法律地位(Rechtsposition)去追求自身的利益。⑧基本權利首先是主觀權利，如果要論證環境權屬于基本權利，就要首先論證環境權符合主觀權利的這三個要素。
(一)第一個要素
法律規范的存在是主觀權利存在的必要但非充分條件。因為權利固然是蘊含在法律規范中的，但卻不是任何法律規范中都可以推導出權利。所以，區分主觀權利與客觀法的意義就在于此。首先，人們通常根據權利所在的法律規范的性質，將主觀權利分為主觀私權利(subjektive Privatrechte)和主觀公權利(subjektiv-ffentliche Rechte)，⑨前者是私法中的主觀權利，后者是公法中的主觀權利，兩者不僅所在的法律規范性質不同，而且義務主體也不同，前者將私人作為權利相對的義務主體，后者將國家作為權利相對的義務主體。其次，人們又將主觀公權利分為憲法上的主觀公權利(即基本權利)和行政法上的主觀公權利。⑩基本權利與行政法上的主觀公權利的義務主體雖然都是國家，但基本權利約束所有國家機關，尤其是立法機關，因為憲法保障與法律保障的不同就在于，列入憲法的權利是立法者無法輕易修改的，要么根本不能修改(即所謂的憲法不可修改條款)，(11)要么修改的難度很大(比如要求立法機關全體代表的三分之二以上多數通過)。這反映了基本權利的保障程度要高于其他法律權利。行政法上的主觀公權利主要約束行政機關，構成公民對行政機關的請求權。(12)
那么，環境權的法律規范基礎何在？誠如學者所言，除了2002年我國《環境影響評價法》第11條規定的“公眾環境權益”外，我國法中只有個別行政法規、部門規章、軍事法規、地方性法規對環境權有零星的規定。(13)一些學者將我國《環境保護法》第53條所規定的“公民、法人和其他組織依法享有獲取環境信息、參與和監督環境保護的權利”理解為程序性環境權。(14)這種觀點混淆了程序權與實體權。一方面，兩者保護的法益不同。程序權保護的法益是程序，而實體權保護的法益是諸如生命、健康、自由、財產、人格等實體性利益。因此，環境權不可能既作為實體權，又作為程序權，因為作為實體權的環境權保護的法益只能是環境，而不能是環境之外的其他東西。程序權不同于依賴程序的權利、與程序相關的權利和經程序所形塑的權利，(15)后三者中的程序只是對權利的實現具有重要意義，但并非權利本身所保護的對象。很顯然，獲取信息、參與和監督只是與環境相關，但并非環境本身，它們只是輔助環境權的實現，甚至不僅輔助環境權，而且輔助其他權利的實現。另一方面，兩者的請求內容不同。程序權的內容是請求國家向公民給付程序，它主要對抗的是國家在程序立法上的不作為。(16)環境權是請求國家在環境保護上的積極作為，從而使得公民可以享有一個良好的環境。兩者雖然都屬于給付請求權，但給付的內容是不同的。同時，給付的程度也不同。程序權要求國家不僅提供程序，而且要提供正當的程序，即公開、參與、平等、效率。(17)環境權要求國家在環境保護上積極作為，最終實現一個良好的環境，這里的“良好”可以有不同的標準。問題就在于，即使國家提供的與環境有關的程序是正當的，也不能保證環境就是良好的。(18)因此，環境程序權無法取代實體性的環境權，正是由于規定實體性環境權的法律條文較為稀少，才導致了學者轉向憲法尋找環境權的規范基礎。
(二)第二個要素
法律義務同樣是主觀權利的必要但不充分條件，因為任何主觀權利的邏輯前提就是對方承擔相應的法律義務，即所謂權利與義務的相關性。然而，問題是，一個主觀權利總是隱含著對方的義務，但并非每一個從法律規范中得出的義務都對應主觀權利。這在主觀公權利上體現得尤為明顯。因為國家既針對公民的主觀公權利承擔義務，也針對公共利益承擔義務，而該義務并不對應個人的主觀權利，即使個人可以從該義務中獲益，那也是經由公共利益“反射”到個人身上的反射性利益。比如根據我國《人民武裝警察法》第7條第5項，武警有在直轄市，省、***人民政府所在地的市，以及其他重要城市的重點區域、特殊時期進行武裝巡邏的義務，但是并不能從該條中得出公民有請求武警巡邏的主觀權利，因為武警的巡邏是在保護公共利益，而非保護某個人的權利。法律規范中是否存在法律義務，是推導出主觀權利的關鍵。從我國《環境保護法》規定的義務主體來看，既有國家的義務(比如第4條第2款規定，國家采取有利于節約和循環利用資源、保護和改善環境、促進人與自然和諧的經濟、技術政策和措施，使經濟社會發展與環境保護相協調)，也有私人的義務(比如第6條第1款、第3款、第4款規定，一切單位和個人都有保護環境的義務；企業事業單位和其他生產經營者應當防止、減少環境污染和生態破壞，對所造成的損害依法承擔責任；公民應當增強環境保護意識，采取低碳、節儉的生活方式，自覺履行環境保護義務)。不同的義務主體決定了環境權的屬性，即到底是主觀公權利還是主觀私權利。我國大部分學者承認，環境權包括民法環境權和憲法環境權。有學者將民法環境權的內涵界定為環境人格權、環境公共地役權和環境獲益權三種。(19)首先，且不說環境屬不屬于人格(人類中心主義和生態中心主義是兩種對立的理論，詳見后述)，即使承認環境人格權這個概念，環境人格權到底是環境權還是人格權？同樣，環境公共地役權、環境獲益權到底是環境權還是物權？一個權利必須要有獨立的保護范圍，即其保護范圍不能與其他權利的保護范圍完全重合，(20)否則該權利就只是其他權利的一部分。因此，如果說環境人格權是人格權的一部分，(21)環境公共地役權、環境獲益權是物權的一部分，(22)那么，還有什么必要創設一個獨立的民法環境權的概念呢？說到底還是廣義環境權觀在“作祟”，也就是把環境權理解為“與環境有關的權利”，而非“以環境為客體的權利”。(23)其次，有人可能會問，如果否認民法環境權的概念，那么如何理解我國《侵權責任法》第八章規定的“環境污染責任”或者一些學者所說的“環境侵權責任”？這里要注意，環境侵權到底侵犯的是環境權還是其他民事權利？學界的通說認為，我國《侵權責任法》第八章中所講的“環境污染造成損害”是指造成人身損害或財產損害，(24)換言之，所謂的環境侵權實際上侵犯的不是環境權，而是人身權和財產權。這等于從根本上否定了存在民法環境權的可能性，因為在民法上，其他私人并不負有為民事主體提供一個良好環境的義務。如果說私人不侵犯民事主體的環境權實際上只是不侵犯其人身權和財產權，那么民法環境權自然就不成立了，因為它不是一個獨立的權利。最后，有學者可能指出，對于那些沒有造成個人的人身、財產損害而僅僅是環境公益受損的情形，如果不承認民法環境權，是否就無法獲得救濟。筆者認為，這恰恰就是環境民事公益訴訟存在的意義，此時應以對方違反我國《民法總則》第8條關于民事主體從事民事活動，應當有利于節約資源、保護生態環境的規定為理由，提起民事公益訴訟，而非提起民事侵權訴訟。至于憲法環境權的內涵，學者僅僅從社會性和復合性對其特點進行了描述。(25)前者是指憲法環境權主要課予國家在環境保護上的作為義務，這與我國《環境保護法》第4條第2款的規定相一致。后者是指公民不僅享有環境權，而且要承擔環境保護的義務。有學者認為，這是對公民放棄環境權的限制。(26)這一理解與德國學者解釋德國《基本法》第6條第2款“撫養和教育子女是父母的天然權利，也首先是他們的強制性義務”的做法相類似。(27)
(三)第三個要素
第三個要素由兩個內容組成：一個是要有法律規范承認的法力去實現自身的利益，另一個是法律要愿意或者旨在保護個人的利益。這兩個內容反映了傳統上關于主觀權利的本質是意志還是利益的爭論，實際上目前采用的是結合理論(Kombinationstheorien)，(28)即一并吸收了意志理論和利益理論中的內容。故意志和利益都構成法律地位的基礎。其中反映意志論的就是法力，法力主要是指通過訴訟來貫徹主觀權利的可能性。(29)如果沒有這種可能性，主觀權利就失去了實踐意義，正所謂“無救濟即無權利”。同時，如果主觀權利不能被貫徹，那么就無法區分法律權利和道德權利。(30)權利旨在保護個人利益則反映了利益論的內容，這恰恰構成了主觀權利之所以“主觀”的原因。正因為是個人的利益，個人才有決定權，決定是否放棄、能否移轉。(31)反之，如果是公共利益，則只能由公眾來決定，即使公眾委托某個代表，代表也必須受到公眾意志的約束，此時，個人的“主觀性”是隱退的。
在上述三個要素中，對環境權作為主觀權利的最大質疑來自第三個要素，即環境權是否可訴以及環境權是否保護個人利益。
1.環境權的可訴性
何謂環境權的可訴性，一直以來有各種誤解，有必要澄清。其一，可訴性不是指公益訴訟。眾所周知，根據訴訟功能的不同，可以將訴訟分為主觀訴訟和客觀訴訟。前者是為了救濟個人主觀權利，后者是為了維護客觀法秩序。兩種訴訟的最主要區別在于對原告適格的要求。主觀訴訟只能由特定人提起，該人必須是權利的被侵犯者，而客觀訴訟對于原告適格往往不加限定，因為理論上任何人都可以為了公共利益來起訴。因此，客觀訴訟是由不特定人提起。當然為了防止訴訟爆炸，客觀訴訟也可能對原告進行限定，比如只允許某些公益組織來起訴或者檢察機關來起訴，但是無論如何限定，這些起訴主體都不是因為自身的權利被侵犯來起訴的。所以，如果把提起環境公益訴訟作為環境權具有可訴性的證據，無疑是自相矛盾的。當然，有些國家的環境公益訴訟要求原告必須是受害人之一，最典型的是美國。雖然1970年的美國《清潔空氣法》規定，“任何人得……提起訴訟”，但是法院在判例中將公民定義為“其利益被嚴重影響或有被嚴重影響之虞者”。同時，環保團體也不得單純以其關心環境事務主張原告適格，而必須是能具體指出其會員受到損害的才可以。(32)這種環境公益訴訟本質上仍然是主觀訴訟，只不過是通過主觀訴訟來實現客觀訴訟的效果，即個人在救濟自身權利的同時客觀上也幫助了公益的實現。其二，可訴性不限于憲法訴訟。有學者指出，一些國家的憲法環境權之所以可訴有兩個原因，一是該國的環境立法不成體系，所以要援引憲法上的環境權，二是憲法司法化，即法院可以直接援引憲法規范作為審理依據。(33)這一觀點似乎認為，憲法環境權只能在憲法訴訟中被提起，在其他訴訟中沒有必要援引憲法環境權。其實，援引基本權利并不限于憲法訴訟。首先，行政訴訟可以援引基本權利。基本權利作為主觀公權利，其與行政法上的主觀公權利之間的關系在于，如果基本權利已經被行政法具體化，那么在行政訴訟中要優先援引行政法上的主觀公權利。然而，當行政法上缺乏某個主觀公權利的時候，是可以直接援引基本權利的。(34)其次，民事訴訟也可以援引基本權利。基本權利雖然通常約束國家，但在例外情況下也可以約束私人，此即所謂基本權利的第三人效力。比如南非1995年的Woodcarb案、智利1988年的Comunidad de Chanaral v.CODELCO案、哥斯達黎加1999年的Justicia Para la Naturaleza(JPN) v.Geest Caribbean Ltd.案等均屬于這種情況。(35)在我國，憲法不具有司法適用性是否影響了憲法環境權的可訴性？應當說，我國憲法只是在民事訴訟和刑事訴訟中被禁止作為裁判依據援引，(36)而在行政訴訟中并未被禁止。(37)實踐中，我國法院往往以行政法沒有規定環境權為由拒絕認定行政機關侵犯了公民的環境權，(38)這更凸顯了在行政訴訟中援引憲法環境權的必要性。其三，可訴性主要用于原告適格(Klagebefugnis)的判斷，即用于立案階段，而非用于實體審理階段。可訴性是指原告能否以某個權利被侵犯為由來起訴，這主要取決于該權利是否受法律保護，當然也取決于該權利的請求內容在法律上能否實現。比如有的學者主張環境權意味著公民不僅要享有清潔安全的環境，還要享有舒適的甚至美麗的環境。(39)然而，問題是，清潔安全有客觀標準，舒適和美麗卻取決于主觀感受，因人而異，無法真正實現。正如在“東南大學教師狀告規劃局違法批準‘觀景臺’案”中，原告認為，觀景臺的建設破壞了其享受自然景觀帶來的精神上的愉悅，但法院以該案在本轄區內未造成重大影響為由，裁定駁回原告起訴。(40)綜上所述，在我國，環境權的可訴性是指公民能否以其環境權被侵犯為由提起主觀訴訟，而這又取決于環境權是否受憲法或法律保護以及環境權的請求內容(即環境權課予對方的義務)在憲法或法律上能否實現。
2.環境權到底是保護公共利益還是保護個人利益
人們通常基于非排他性和共享性，將環境法益視為公共利益，(41)從而拒絕將環境權作為主觀權利，因為它不符合主觀權利旨在保護個人利益的目的。然而，這一理由顯然將主觀權利限于個人權利(individual rights)，而否認了集體權利(collective rights)存在的可能。首先，權利主體早已擺脫了只能是單個人的桎梏。不僅法人作為權利的主體是可能的，即使一些傳統上的主觀權利都不可能只由單個人行使，比如結社自由、集會游行示威自由，顯然單個人無法結社，也無法集會游行示威。至于婚姻自由、生育權等權利更是如此。其次，集體權利的主體雖然是多個人，但并不意味著該權利就必須由集體來行使。學者將集體權利的行使方式歸納為三種：其一，由集體來行使，比如民族自決權；其二，由集體的代表來行使，比如法人的權利可以由法人代表來行使；其三，由集體成員來行使。(42)現在的問題僅僅在于，集體權利在什么情況下可以由集體成員來行使。筆者認為，這要考慮三方面的因素。第一，如果集體權利已經區別于集體中的成員權利，那么集體的權利就無法由集體成員來行使，除非有關成員是集體的代表。比如法人的權利，無法由組成法人的個人來行使，因為法人這項制度的目的就是間隔法人與組成法人的個人，即使由法人代表行使，也只能以法人的名義而非代表自己的名義行使。第二，集體權利行使的難度。集體越大、越缺乏組織，由集體來行使權利的難度越大，那么由集體成員行使的必要性就越高。第三，由集體成員來行使集體權利是否會剝奪集體中的其他成員行使該權利。有的集體權利不適合由成員來行使，比如民族自決權，因為某個成員行使民族自決權往往意味著剝奪了民族中其他成員的自決權，從而可能遭受其他成員的反對。有的集體權利由成員行使，不僅不會剝奪其他成員對集體權利的行使，反而會產生“個別行使、集體獲益”的結果，或者說，其他成員“搭了”權利行使者的“便車”。比如少數族群的語言權，如果族群中的某人去主張自己的語言權受損并獲得支持，則整個族群的語言權都獲得了實現。與集體代表行使集體權利要受到集體意志的約束不同，集體成員行使集體權利可以自己決定，仍然具備“主觀性”。
從保護集體法益的角度，環境權屬于集體權利。(43)同時，我國《環境影響評價法》第11條將環境權益的主體界定為“公眾”，也符合了環境權作為一種集體權利的性質。環境權雖然是集體權利，但是可以由個人行使。首先，環境權的主體是公眾，不是法人。其次，由于公眾人數眾多且缺乏組織，如果讓公眾共同來行使環境權，反而會導致環境權行使的困難。再次，個人行使環境權是促進而非剝奪他人環境權的實現，因為環境權是一種主觀上利己、客觀上利他的權利。這既是法國2004年環境憲章中確立環境人權的理論基礎(對環境公共利益的侵害在本質上也是對環境人權的侵害)，(44)也是美國式的讓受害人提起環境公益訴訟的獨特考量(私人實施法律的機制)。(45)
除了從集體權利的角度來證立環境權的主觀性外，還有一種證立的思路，即德國法上所謂的“客觀法的再主觀化”(Versubjektiverung)，它是一種從原本旨在保護公益的客觀法中重新解釋出主觀權利的過程，所以保護規范理論對于再主觀化是無法適用的。(46)比較典型的是從“國家對基本權利的保護義務”中解釋出“基本權利的保護請求權”。國家對基本權利的保護義務是基本權利的一種客觀法功能，是指國家負有保護公民的基本權利免受其他公民侵犯的義務，這一義務原本是國家針對所有公民的客觀法義務，即使國家沒有盡到該義務，也不能由公民個人提起訴訟。比如，在德國的第一次墮胎案判決和第二次墮胎案判決中，盡管德國聯邦憲法法院認為有關墮胎禁止的立法對于胎兒生命權的保護是不夠的，沒有盡到保護其生命權免受母親侵犯的義務，但是此時胎兒或者其監護人并不能以胎兒的生命權受到立法機關侵犯為由來起訴，而應由特定的主體針對相關立法提起違憲審查。(47)然而，如果該義務變成了一種保護請求權，那么胎兒或者其監護人就可以以胎兒的生命保護請求權受到立法機關侵犯為由提起訴訟。支持客觀法的再主觀化的角度和路徑包括以下幾方面。其一，基于原則理論的論證。客觀憲法規范更多是一種原則，從原則的最優化實現的角度，既然主觀權利的實現程度比單純的客觀法高，那么將其作為主觀權利更有利于原則的實現。其二，基于個人地位的論證。基本權利不僅是防御國家對個人地位的違憲干預，而且包括請求國家尊重和實現個人地位。基本權利不僅是基本權利主體發展自由的權利，而且課予國家保護自由實現的義務。其三，基于社會國原則的論證。在進入社會國家之后，國家的作為越來越重要，僅僅靠公益訴訟來救濟國家的不作為是不夠的。(48)其四，基于明顯違反的論證。如果國家明顯違反了保護義務，就可以視為對保護請求權的侵犯。這類似于行政法上有關無瑕疵裁量請求權的設計。(49)這種“客觀法的再主觀化”在我國法律中也存在。比如《最高人民法院關于審理政府信息公開行政案件若干問題的規定》第3條規定，公民、法人或者其他組織認為行政機關不依法履行主動公開政府信息義務，直接向法院提起訴訟的，應當告知其先向行政機關申請獲取相關政府信息。對行政機關的答復或者逾期不予答復不服的，可以向法院提起訴訟。該條中，原本行政機關不履行主動公開信息的義務，公民是沒有請求權的。因為主動公開是向全社會公開而非向某個特定公民公開，但是該條通過公民向行政機關申請信息公開這一設計解釋出了公民對政府享有的知情權，此時政府不履行主動公開信息的義務就變成了侵犯特定公民知情權的行為，由此特定公民就可以向法院提起主觀訴訟。筆者認為，這一思路也可以被環境權所借鑒。也就是說，即使我國《憲法》第26條所規定的國家保護環境的義務是一項客觀法義務，也不排除從中解釋出公民環境權的可能性，即在國家不履行環保義務的情況下，特定公民可以向國家提出申請，如果國家不作為，就侵犯了該公民針對國家的環境保護請求權。
二、新興人權的推導
即使環境權屬于主觀權利，它是主觀公權利還是主觀私權利尚需明確。誠如前述，作為主觀私權利的環境權很難成立。那么，環境權作為主觀公權利，它的規范基礎何在？在我國行政法上普遍缺乏環境權規范的情況下，環境權作為主觀公權利的唯一希望就系于憲法。然而，目前我國憲法上并無環境權的明確規定。由此，環境權人憲無外乎兩條途徑，一是修憲，二是釋憲。考慮到憲法修改的難度，目前比較可行的方法是釋憲。一般來說，憲法上未列舉的權利有三種類型：(50)一是真正未列舉，主要針對新興人權；二是半真正未列舉，是指可以從已經列舉的基本權利推導出來的權利，最典型的就是美國聯邦最高法院用半影理論(penumbra theory)從美國憲法第三修正案中的“禁止士兵在平時未經房主同意駐扎于任何民房”的規定推導出隱私權的概念；三是非真正未列舉，是指某些自然權利的保障是不言而喻的，即使憲法未規定，也不代表其不受憲法保障，比如生命權、健康權。環境權應當屬于真正未列舉的新興人權。因為環境問題作為一個社會問題得到人們的重視是進入到工業化社會之后的事情，屬于制憲者們當時無法預見的新興問題。對于這種真正未列舉的權利，通常的做法是解釋憲法中的概括性人權保障條款。
概括性人權保障是指憲法中所規定的兜底性的人權保障條款，比如《美國憲法第九修正案》規定“本憲法對于一定權利的列舉，不得解釋為否定或輕視人民所保有的其他權利。”日本憲法第13條規定“所有國民以個人的身份受尊重。國民的生命、自由及追求幸福的權利，在不違反公共福祉的限度內，立法及其他國家政治的運作，必須予以最大的尊重。”德國基本法第2條第1款規定“人民有自由發展其人格的權利，但以不侵犯他人的權利或違背合憲秩序或道德為限。”這其中，德國《基本法》的規定最難借鑒，因為該條并非對一切基本權利的兜底，只是兜底了一般行為自由和一般人格權，(51)這也是為何無法通過概括性人權保障條款解釋出德國《基本法》上的社會權的原因。
(一)新興人權的推導依據
新興人權需要從概括性人權保障條款中推導出來，那么，我國目前面臨的問題首先是，憲法中的哪一條款可以承擔概括性人權保障條款的功能？回答此問題的探尋路徑主要有兩種。一種路徑是將我國《憲法》第33條第3款的“國家尊重與保障人權”作為概括性人權保障條款。(52)因為人權作為應然權利，不以法律的規定為限。另一種路徑是將我國《憲法》第51條“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利”的規定作為概括性人權保障條款。這估計是看到了該條與德國、日本有關規定的相似性。
筆者對第二種路徑持懷疑態度。首先，如果說未列舉權利是來自于我國《憲法》第51條前半句的“公民在行使自由和權利的時候”，那么從該條的位置來看，它是基本權利條款的最后一條，這里的“自由和權利”更像是指“上述自由和權利”。從其他國家的憲法中概括性人權條款的位置來看，德國和日本憲法中都位于基本權利條款的開始部分，美國憲法中的概括性人權保障條款雖然位于基本權利條款的最后，但標明了“人民的其他權利”，所以不會產生這里的“自由與權利”是指哪些權利的困惑。如果說未列舉權利來自我國《憲法》第51條后半句的“其他公民的合法的自由和權利”，則問題更大。因為這里的“合法”兩字，從1982年我國《憲法》的原意來看，是指“合法地行使”，(53)即其他公民只有合法行使自己的自由和權利，對方才不能損害。如果其他公民違法地行使其自由和權利，比如發表違法言論，其他公民將其檢舉，則不能認為其他公民損害了其言論自由。如果這么理解的話，那么未列舉權利也必須合法行使。然而，未列舉權利，既然憲法沒有規定，需要合乎哪個法呢？此時，只能再次追溯到我國《憲法》第51條，但是這樣一來，未列舉權利的合法行使是指不得損害其他未列舉權利的合法行使，顯然變成了一個套套邏輯。其次，我國《憲法》第51條不適宜作為概括性人權保障條款的主要困難在于如何解釋“不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利”。這到底是未列舉權利的構成要件還是對其的限制呢？構成要件說認為，未列舉權利只有符合“不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利”的情況下，才能稱之為權利。限制說認為，既然其他列舉的權利都有具體、個別的限制，那么，對于未列舉權利，就只能適用我國《憲法》第51條這一抽象、概括的限制。(54)筆者贊成限制說，因為如果以“不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利”作為權利的構成要件，那么試想一下，有哪個權利在行使的時候不會對公共利益和其他公民的合法的自由和權利構成損害呢？行使集會游行示威權，必然對社會秩序造成損害，同時占用道路也會導致其他公民的行動自由和營業自由受到損害。基于資源的有限性，權利與公共利益以及與其他權利的沖突幾乎是必然的。因此，不是說某種權利只有“不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利”才能成為權利，而是為了“保護國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利”可以去限制某種權利。當然，如果從限制說出發，那么限制的就不一定是未列舉權利了，而是也可能限制憲法上列舉的但沒有規定具體限制條款的權利，比如憲法上的社會權大多缺乏限制性條款。所以，我國《憲法》第51條更接近一個概括性人權限制條款，而非一個概括性人權保障條款。
實踐中，我國已經有法院以我國《憲法》第33條第3款為依據來推導新興人權。比如在“裘偉與張曄、裘欣然等返還原物糾紛案”中，法院指出“憲法明確規定，尊重和保護公民的基本人權。居住權是為生存而必須提供的住房方面的保障。”(55)
(二)新興人權的推導方法
如果認為我國《憲法》第33條第3款是新興人權的“來源”，那么，如何從中推導出環境權呢？屠振宇教授指出了三種路徑。其一，訴諸傳統的認定方法。比如美國聯邦最高法院依據歷史傳統認定父母享有指導自己子女教育的基本權利。其二，人的尊嚴的認定方法。比如德國聯邦憲法法院在確認信息自決權的判決中指出，作為在數據處理的現代條件下自由發展個性的前提，個人必須被保護免受個人數據的無限收集、儲存、使用和傳遞。其三，捍衛民主的認定方法，即一項權利如果為維系或促進民主制度所必需就應該被認定為基本權利。(56)雖然有學者對此提出批評，但爭論的焦點并非否定這三種路徑，而是在這三種路徑之外是否存在其他的方法或標準。(57)對此，筆者認為，批評者提出的原旨主義方法、文本主義方法、建構性的方法、推定的方法，嚴格來說，前三個是解釋方法，第四個是審查方法，并不只針對未列舉權利，而是也針對其他列舉的基本權利；關于嚴格審查與合理依據審查，更是審查基準而非認定標準。因此，筆者仍然以屠振宇教授提出的三種認定方法為準。
環境權作為新興人權，是工業化時代的產物，是制憲者當初無法預見的新價值，(58)自然不可能采取訴諸傳統的認定方法。環境權保護的法益雖然是公共的，但談不上跟民主有什么直接聯系，且環境權作為一種可以由集體成員來主張的集體權利，在形式上恰恰是“反民主的”，故也無法采取捍衛民主的認定方法。目前最有可能的認定方法就是從環境權對人的尊嚴的實現意義人手，然而，關于環境的價值，歷來有人類中心主義和生態中心主義兩種立場。前者認為，自然是沒有價值的，有價值的只能是人。后者認為，自然具有獨立的價值，人為了自身的獨立意志，需要考慮自然。這兩種立場又引入了兩種極端的觀點，一種認為，只有當自然能夠為活人所直接利用時，才值得保護。另一種認為，保護環境是對人的自我意志的限制，人的利益原則上不比人之外的需求更重要。這兩種立場和觀點協調的結果為，保護環境也是為了下一代人的利益。(59)當然，環境除了對下一代人的尊嚴具有意義之外，對現在活著的人的尊嚴實現也是重要的。一方面，生態環境關系到人的生存，是人的尊嚴實現的前提；另一方面，生活環境關系到人的發展，正所謂“近朱者赤、近墨者黑”，對個人人格成熟具有重要影響。
三、環境權作為社會權
承認了環境權是憲法未列舉的基本權利，接下來需要明確的就是這種權利的請求內容是什么。誠如前述，權利的請求內容能否實現也是決定權利成立的因素。自耶林內克提出地位理論以來，基本權利根據請求內容的不同，被劃分為四種類型，即體現為不作為請求權的自由權、體現為實體性給付請求權的社會權、體現為程序性給付請求權的程序權、體現為確認請求權的參政權。(60)環境權顯然不屬于程序權和參政權，那么，它到底是自由權還是社會權呢？人們通常會習慣性地將環境權理解為一種自由權，即公民防御國家破壞環境的權利。然而，問題在于，人們如何判斷國家侵犯了公民的環境權呢？如果該侵犯不涉及公民自身的生命和健康，比如國家法要求企業在無人居住的沙漠里傾倒廢水，此時，如何證明公民個人所在的環境被影響呢？所以，如果公民的環境權是防御國家對公民個人所處環境的破壞，這一破壞必然以國家侵犯公民的生命權和健康權的形式體現出來，此時又會犯跟民法環境權同樣的“錯誤”，即環境權的保護范圍被生命權和健康權吸收了，(61)環境被破壞只是國家侵犯公民生命權和健康權的損害后果。類似的問題在2001年《最高人民法院關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批復》中曾經出現過。該案(齊玉苓案)審理法院判定，陳曉琪冒名頂替上學導致齊玉苓喪失了受教育的機會是侵犯了齊玉苓憲法上的受教育權。這一立場忽視了憲法上的受教育權是指公民向國家請求提供受教育機會的真實內涵，(62)事實上，喪失受教育的機會只是侵犯姓名權的損害后果。因此，如果將環境權作為自由權，會導致環境權的保護范圍與其他權利的保護范圍完全重合，從而使得環境權喪失了作為一種獨立權利的可能。王建學教授指出，既然環境權是從我國《憲法》第33條第3款的“國家尊重與保障人權”中推導出來的，那么，國家尊重就意味著該權利具有防御權的性質。(63)應當講，“保障”反映了國家的積極義務、“尊重”的確更傾向于國家的消極義務，但是我國《憲法》第33條第3款并非要讓這兩種義務在同一種人權上同時體現，它們在不同的人權上體現也不違反該條的意旨。認為基本權利同時兼具自由權功能和社會權功能，這是德國《基本法》因為缺乏社會權條款而試圖從自由權中解釋出社會權的獨特做法，(64)并且容易導致權利保護范圍的模糊，最高人民法院之所以在齊玉苓案中認為陳曉琪侵犯了齊玉苓的受教育權，就是把本是社會權的受教育權作為自由權來理解的結果。
也許有人會指出，如果不將環境權作為自由權，那么，對于那些沒有造成公民生命和健康損害而純屬于“對環境本身的損害”的公權力行為，(65)如何救濟？筆者認為，這就是我國《憲法》第26條作為客觀法的國家環境保護義務存在的必要了。也就是說，對于不僅損害環境公益而且侵犯了公民生命權和健康權的公權力行為，應當通過公民的生命權和健康權來提起主觀訴訟；對于只是單純損害環境公益的公權力行為，應當通過環境行政公益訴訟或者合憲性審查等客觀訴訟來敦促國家履行其保護環境的客觀法義務。作為社會權的環境權救濟的主要是國家在環境保護上的不作為和給付不足。當然，將環境權作為社會權，即請求國家在環境保護上積極給付的權利，也并非沒有障礙，主要障礙就在于傳統上有關社會權的爭議以及社會權的請求內容能否實現(即可請求性)的問題。
(一)有關社會權的爭議
反對社會權的理由及對其辯駁理由主要有以下幾點。(66)其一，是憲法約束力。社會權需要通過法律具體化，從而，一方面，社會權缺乏憲法的直接約束力，另一方面，立法取決于民主原則，社會權所產生的義務將限制政治的形成自由和阻礙議會的未來立法。對此的反駁是，社會權對立法者的約束體現為一種可能性，即社會政策的形成必須保留或者考慮給予公民社會給付這種可能性，同時盡管采用了不確定法律概念，但法院的監督仍然是可能的。其二，是預算負擔。社會權增加了未來國家預算的負擔。然而，問題在于，自由權的實現也需要成本，更何況憲法中還有一些涉及金錢給付的權利，比如國家賠償請求權和征收補償請求權。因此，財政需求與基本權利的效力并非無法融合。其三，是社會權的模糊性。這可以通過將社會給付局限在最低標準來克服。(67)盡管在國家財政困難的時候，社會權的要求特別令人討厭，但也正是在困難時期，對公民基本社會地位的保障更顯重要。其四，對自由權的消解。傳統上將社會權與自由權視為對立的存在，從而忽視了很多自由權如果沒有國家的幫助將陷入空轉。比如，從事特定的行業需要職業訓練，國家需要先建立培訓機構，并且保障每個人都有進入該機構的機會，從而使得職業自由得以維護。所以，社會權不是要否定自由權，而是幫助自由權實現。
(二)社會權的可請求性
否認社會權的可請求性的主要理由是，社會權要求國家給付的程度不夠清晰，也就是說，國家到底給付多少才算是履行了給付義務是存在疑問的。這又取決于國家的財政能力。如果要求國家給付的太多，國家的財政將面臨沉重的負擔。
最早對社會權的可請求性進行論述的是學者博肯福德，他將社會權視為一種憲法任務，即立法和行政在客觀法上負有義務通過適當的措施去實現任務中的形式目標或規劃。任務實現的范圍和程度屬于國家機關的政治裁量權，應當訴諸政治過程。(68)然而，問題是，當民主法治國的憲法任務處于危險中時，也可以從憲法任務中得出主觀權利的內容。博肯福德認為這是一種例外情形，即國家在履行憲法任務的時候處于不作為、重大疏忽或者不存在可替代的措施。(69)此時，社會權就成了國家機關行使政治裁量的界限和條件，也就是說，當國家的裁量權收縮為零的時候，國家就要承擔針對社會權的給付義務。在后來的判決中，德國聯邦憲法法院指出“對貧困者的照顧自然是社會國家的義務，這包括了對身體或者精神上的殘疾者進行必要的社會救助，這些殘疾阻礙或者使他們沒有能力進行人格和社會的發展。國家必須確保符合人的尊嚴的最低生存條件。”(70)因此，考慮到國家財政能力，國家無法向公民提供過高的給付，但符合其生存需要的最低給付是必須提供的，對國家的財政負擔的考慮不能壓倒人的尊嚴。
目前，社會權的請求內容主要有以下兩種。(71)其一，原始的給付請求權，即提供符合人的生存需要的最低給付。在環境權層面，國家在環境保護上要給付到何種程度呢？根據學者對目前各國憲法環境權條款的總結，大致可以分為兩種情況：一種是存在客觀判斷標準的、最低的環境要求，比如適合人類發展或者生存(10次)、清潔的(7次)、安全的(6次)；另一種是相對主觀的、更高的環境要求，比如保護完好的(7次)、有利的(5次)、令人滿意的(5次)、自然的(3次)、未受污染的(2次)、可靠的(2次)、免受玷污的(2次)、可持續的(2次)、良好的(2次)、多樣的(2次)、和諧的(2次)、有益健康的(1次)、持久的(1次)、人性化的(1次)、富有成效的(1次)、舒適的(1次)、與人為善的(1次)。(72)前者屬于原始給付請求權的范疇，反過來，如果是后者，則要取決于另一種社會權的請求權類型，即分享權。其二，派生的給付請求權，又稱分享權，即對于超過最低限度的給付，國家原則上并無給付的義務，但是如果國家對某個公民或者團體提供了較高的給付，那么，其他公民或者團體就可以基于平等原則，請求國家給予相同的給付，即分享該給付。分享權實際上是社會權與平等權結合的產物。對于環境權來說“良好生態環境是最普惠的民生福祉”。(73)2018年5月習近平總書記在全國生態環境保護大會上所講的這句話是對分享權性質的生動寫照。
四、結語——兼談環境保護的國家目標模式與基本權利模式之比較
據學者統計，目前世界各國憲法對環境保護的規定主要有兩種模式，一種是環境權模式，另一種是環境保護基本國策或者環境國家目標模式。(74)那么，這兩種模式有什么區別呢？應當講，最大的區別在于訴訟類型，當然由此導致的訴訟效果也是不同的。國家目標模式雖然也課予國家環境保護的作為義務，但當國家不作為的時候，公民不能以自己的權利受損為由來起訴，并要求國家作為。當然，這不是說國家目標模式就不能訴訟或者救濟，只不過要通過客觀訴訟，起訴人往往是特定的公益代表人。比如，在德國，如果法律違反了環境國家目標條款，要對其進行違憲審查。違憲審查要么是抽象審查程序(即不附隨案件)，由聯邦政府、州政府或者四分之一的聯邦議員向聯邦憲法法院提起，從1951年到2017年的66年間只有180件這樣的申請；要么是具體審查程序，由普通法院法官在個案審判中向聯邦憲法法院提起，從1951年到2017年的66年間有3656件申請。然而，這些數量都無法跟由公民提起的、救濟自己權利的憲法訴愿相比。從1951年到2017年的66年間，聯邦憲法法院審結的憲法訴愿就有22萬多件，近十年來每年收到的憲法訴愿申請約6000件。(75)可以說，作為主觀訴訟的憲法訴愿一年的申請量就超過了作為客觀訴訟的違憲審查六十多年申請量的總和。同樣是為了讓憲法的規定得以落實，顯然，主觀訴訟比客觀訴訟更高效。
當然，有學者指出，環境權的內涵過于模糊，(76)但實際上，國家目標條款的內涵同樣具有不確定性。(77)因為國家目標規定作為一種目標程式，其只規定了國家的目標，但對于實現目標的手段則開放給立法機關。同時，目標程式類似原則，追求最優化實現，從而需要與其他的國家目標乃至公民基本權利進行衡量。(78)它與基本權利的區別只不過在于，國家目標條款需要經過立法具體化后才能適用，從而等于將裁量權留給了立法機關。環境權作為基本權利，具有直接約束國家機關的效力，不需要經過立法的轉化就可以被司法機關適用，等于將裁量權留給了司法機關，這也就是一些學者質疑與國家財政能力直接相關的社會權會導致司法裁量取代立法裁量，從而破壞預算上的權力分工的原因。不過，問題是，就目前社會權的請求內容來看，無論是最低的給付請求權，還是基于平等原則的分享權，立法機關的裁量權都已經收縮為零，此時讓司法機關裁量與讓立法機關裁量的效果是一樣的，擔心破壞權力分工是多余的。
在筆者看來，環境權入憲的意義除了學者所說的好處外，(79)更主要的在于彌補我國當前環境公益訴訟的不足。如前所述，如果不承認個人的環境權，那么，對于環境保護的救濟就只能采取公益訴訟的方式。這也是我國《環境保護法》、我國《民事訴訟法》和我國《行政訴訟法》所采用的制度設計。然而，正如一些學者所指出的，環境公益訴訟因為其起訴人受限(原本公益訴訟是任何人都可以提起的，但各國為了防止訴訟爆炸，大都采取限定公益訴訟的起訴主體的做法)，有起訴資格的主體數量有限。據統計，我國符合法律規定具有環境公益訴訟資格的社會組織有700多個，(80)截至2018年9月，真正提起了環境公益訴訟的只有22個。(81)檢察機關是我國法上唯一能夠提起環境行政公益訴訟的主體，但是檢察機關與行政機關同為國家機關，其監督的實效性有多大，是令人擔憂的。在實踐中已經出現了檢察機關“選擇相對容易、不會引起行政機關較大反應的案件來提起公益訴訟”的趨勢，比如檢察機關針對行政不作為的起訴數量要遠遠超過針對違法行政行為的起訴數量，針對影響面比較小的水污染、固體污染案件的起訴數量要遠遠超過針對影響面比較大的大氣污染案件的起訴數量。(82)因此，賦予公民環境權對于破解環境行政公益訴訟的“一元化”格局意義重大(因為在目前環境公益組織經費有限、意愿不高的情況下，即使將環境公益組織列入環境行政公益訴訟的起訴主體也不會帶來多大的改觀)，一言以蔽之，環境權入憲的意義就在于“通過私人訴訟維護環境公益”。(83)
①參見王鍇、李澤東《作為主觀權利與客觀法的憲法環境權》，《云南行政學院學報》2011年第4期。
②Vgl.Karl Hernekamp,Soziale Grundrechte:Arbeit,Bildung,Umweltschutz etc.,Walter de Gruyter,Berlin,New York,1979,S.187ff；并參見白平則《論環境權是一種社會權》，《法學雜志》2008年第6期。
③Dietrich Murswiek,Grumdrechte als Teilhaberechte,soziale Grundrechte,in:Josef Isensee und Paul Kirchhof(Hrsg.),Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland,Band IX,C.F.Müller,Heidelberg,2011,S.588-589.不過，也有學者認為，德國《基本法》中仍然存在零星的社會權，比如該法第6條第4款的“所有母親都有請求共同體給予保護和照顧的權利”。Wolfgang Rüifner,Leistungsrechte,in:Detlef Merten und Hans-Jürgen Papier(Hrsg.),Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa,Band II,C.F.Miller Verlag,Heidelberg,2006,S.688.
④一方面，德國學者更多談分享權，而不談社會權，分享權實際上主要來自平等權的請求權屬性。Vgl.Christian Starck,Teilnahmerechte,in:Detlef Merten und Hans-Jürgen Papier(Hrsg.),Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa，Band II,C.F.Müiller Verlag,Heidelberg,2006,S 709ff.另一方面，一些學者用基本權利的受益功能來代替社會權，認為，任何基本權利都可以同時產生防御的功能和受益的功能，并不局限于社會權從而在根本上消解了社會權的概念。參見黃舒芃：《社會權在憲法中的保障》，《中原財經法學》(臺北)2006年總第16期。可以說，這兩種做法的根源都是德國《基本法》缺少社會權條款的規范基礎。
⑤Ernst-Wolfgang Bckenforde,Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation,in:ders.,Staat,Verfassung,Demokratie:Studien zur Verfassungstheorie und zum Verfassungsrecht,Suhrkamp,Frankfurt am Main,1991,S.115ff
⑥Franz Kasper,Das subjektive Recht-Begriffsbildung und Bedeutungsmehrheit,Verlag C.F.Müller,Karlsruhe,1967,S.47.
⑦Michael Kleiber,Der grundrechtliche Schutz künftiger Generationen,Mohr Siebeck,Tüibingen,2014,S.86.
⑧Rodolfo Arango,Der Begriff der sozialen Grundrechte,Nomos Verlagsgesellschaft,Baden-Baden,2001,S.21.
⑨Klaus F.Rhl/Hans Christian Rhl,Allgemeine Rechtslehre:Ein Lehrbuch,3.Aufl.,Carl Heymanns Verlag,Kln,München,2008,S.363,372.
⑩Eva Schulev-Steindl,Subjektive Rechte,Springer,Wien，New York，2008,S.167.
(11)比如德國基本法第79條第3款規定，對基本法，不得修改聯邦由各州組成、各州參與立法以及第1條和第20條所規定的原則。
(12)參見王鍇《行政法上請求權的體系及功能研究》，《現代法學》2012年第5期。
(13)吳衛星《環境權理論的新展開》，北京大學出版社2018年版，第219～221頁。
(14)葉俊榮教授主張放棄環境權的實體權屬性，而轉而從程序權的角度來理解。參見葉俊榮《環境政策與法律》，中國政法大學出版社2003年版，第31～32頁。
(15)參見王鍇《論憲法上的程序權》，《比較法研究》2009年第3期。
(16)比如在“喬占祥訴鐵道部春運火車票漲價案”中，喬占祥認為鐵道部在春運調高火車票票價，沒有經過我國《價格法》第23條規定的聽證程序。法院認為，由于鐵道部在漲價時，國家尚未建立和制定規范的價格聽證制度，要求鐵道部申請價格聽證缺乏具體的法規和規章依據。據此，上訴人喬占祥請求認定被上訴人鐵道部程序違法的理由不足。參見楊小君《重大行政案件選編》，中國政法大學出版社2006年版，第155頁。
(17)參見前注(15)，王鍇文。
(18)參見[英]蒂姆·海沃德《憲法環境權》，周尚君、楊天江譯，法律出版社2014年版，第61～66頁。
(19)參見前注(13)，吳衛星書，第235～242頁。
(20)部分重合是可以的，即所謂權利的竟合。參見柳建龍：《論基本權利竟合》，《法學家》2018年第1期。
(21)比如劉長興教授認為，環境人格權是一種具體人格權。參見劉長興《環境權保護的人格權法進路——兼論綠色原則在民法典人格權編的體現》，《法學評論》2019年第3期。
(22)張震教授稱之為環境物權。參見張震《從民法上的環境權到憲法上的環境權》，《北方法學》2008年第2期。
(23)王社坤《環境權理論之反思與方法論重構》，《山東科技大學學報(社會科學版)》2012年第1期。
(24)程嘯《侵權責任法》(第二版)，法律出版社2015年版，第578頁；侯佳儒《中國環境侵權責任法基本問題研究》，北京大學出版社2014年版，第99頁。
(25)參見前注(22)，張震文。
(26)參見前注(22)，張震文。
(27)德國學者認為該條的內涵是指父母不享有不撫養教育子女的權利。參見王鍇《為公民基本義務辯護——基于德國學說的梳理》，《政治與法律》2015年第10期。
(28)Eva Schulev-Steindl,Subjektive Rechte,Springer,Wien,New York,2008,S.167.S.9-16.
(29)之所以是訴訟，就在于主觀權利依靠對方的義務來實現，如果對方不履行義務，那么主觀權利就會落空。因此，當對方不履行義務的時候，法律所能賦予權利人的“力量”就是訴訟。當然，這里之所以不是私力救濟，就在于國家壟斷了權力。Vgl.Hans Kelsen,Reine Rechtslehre,2.Aufl.,Verlag sterreich,Wien,1960,S 139f.
(30)Rodolfo Arango,Der Begriff der sozialen Grundrechte,Nomos Verlagsgesellschaft,Baden-Baden,2001,S.21.S.27.
(31)當然，“主觀”不是說對方要服從權利人帶有主觀心理的意思行為，而是指一個客觀法規范在具體個案中的特定內涵來自權利人基于真實心理的意思行為，此時，真實心理的意愿具有了法律上的應然。Vgl.Hans Kelsen，Allgemeine Staatslehre,Verlag von Julius Springer,Berlin,1925,S.57,59.
(32)參見前注(14)，葉俊榮書，第226～227頁。
(33)參見胡靜《環境權的規范效力：可訴性和具體化》，《中國法學》2017年第5期。
(34)關于基本權利與行政法上主觀公權利的關系，參見趙宏《主觀公權利的歷史嬗變與當代價值》，《中外法學》2019年第3期。
(35)參見前注(13)，吳衛星書，第133頁。
(36)參見《最高人民法院人民法院民事裁判文書制作規范》第4條和最高人民法院《關于在刑事判決中不宜援引憲法作論罪科刑的依據的復函》。
(37)參見我國《行政訴訟法》第63條和《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規等規范性法律文件的規定》第5條。
(38)參見前注(13)，吳衛星書，第221～222頁。
(39)參見前注(21)，劉長興文。
(40)參見前注(16)，楊小君書，第161～162頁。
(41)Dietrich Murswiek,Umweltschutz als Staatszweck:Die kologischen Legitimittsgrundlagen des Staates,Economica Verlag,Bonn,1995,S54.
(42)Miodrag A.Jovanovi,Collective Rights:A Legal Theory,Cambridge University Press,New York,2012,pp.115～116.
(43)Rodolfo Arango,Der Begriff der sozialen Grundrechte,Nomos Verlagsgesellschaft,Baden-Baden,2001,S.21.S.70.
(44)參見王建學《法國的環境保護憲法化及其啟示——以環境公益與環境人權的關系為主線》，《暨南學報(哲學社會科學版)》2018年第3期。
(45)參見陳冬《美國環境公民訴訟研究》，中國人民大學出版社2014年版，第183頁。
(46)Günter Krings,Grund und Grenzen grundrechtlicher Schutzansprüche:Die subjektiv-rechtliche Rekonstruktion der grundrechtlichen Schutzpflichten und ihre Auswirkung auf die verfassungsrechtliche Fundierung des Verbrauchervertragsrechts,Duncker & Humblot,Berlin,2003,S.235.
(47)第一次墮胎案是由德國的193名聯邦議會議員和五個州政府提起的，第二次墮胎案是由巴伐利亞州政府提起的。參見張翔主編：《德國憲法案例選釋(第1輯)》，法律出版社2012年版，第144頁、第163頁。
(48)Johannes Dietlein,Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten,2.Aufl.,Duncker & Humblot,Berlin，2005，S.154～160.
(49)a.a.O.,S 153.
(50)參見李震山《多元、寬容與人權保障——以憲法未列舉權之保障為中心》，元照出版有限公司2005年版(臺北)，第18～21頁。
(51)參見王鍇《論憲法上的一般人格權及其對民法的影響》，《中國法學》2017年第3期。
(52)參見王鍇《“人權入憲”的憲法涵義與反思》，《法學教育》2005年第2期；張薇薇《“人權條款”：憲法未列舉權利的“安身之所”》，《法學評論》2011年第1期。
(53)許崇德《中華人民共和國憲法史》，福建人民出版社2003年版，第699～700頁。
(54)參見石文龍《論我國基本權利限制制度的發展——我國〈憲法〉第51條與德國〈基本法〉第19條之比較》，《比較法研究》2014年第5期。
(55)余軍《未列舉憲法權利：論據、規范與方法》，中國政法大學出版社2017年版，第263頁。
(56)參見屠振宇《未列舉基本權利的認定方法》，《法學》2007年第9期。
(57)參見夏澤祥《未列舉權利的認定方法與判斷標準》，《山東社會科學》2010年第7期。
(58)參見蕭淑芬《“新興人權”之保障與發展初探》，《“中研院”法學期刊》(臺北)2009年總第4期。
(59)Tobias Brnneke,Umweltverfassungsrecht:Der Schutz der natürlichen Lebensgrundlagen im Grundgesetz sowie in den Landesverfassungen Brandenburgs,Niedersachsens und Sachsens,Nomos Verlagsgesellschaft,Baden-Baden,1999,S.164～165.
(60)參政權主要是選舉權和被選舉權，根據選舉訴訟，選舉權爭議主要涉及選民資格的確認，被選舉權爭議主要涉及當選資格的確認，故參政權主要表現為確認請求權。關于確認請求權的發展，參見前注(12)，王鍇文。
(61)Rudolf Steinberg,Verfassungsrechtlicher Umweltschutz durch Grundrechte und Staatszielbestimmung,NJW 1996,S.1987.
(62)《憲法學》編寫組《憲法學》，高等教育出版社、人民出版社2011年版，第229頁。
(63)王建學《論生態文明入憲后環境條款的整體性詮釋》，《政治與法律》2018年第9期。
(64)參見王鍇《在第四屆北京市高校憲法學與行政法學博士生論壇上的發言》，http://publiclaw.fyfz.cn/b/512831，2019年6月20日訪問：杜強強《自由權的受益權功能之省思——以住宅自由的功能為例》，《北方法學》2013年第4期。
(65)王小鋼《以環境公共利益為保護目標的環境權利理論——從“環境損害”到“對環境本身的損害”》，《法制與社會發展》2011年第2期。
(66)同前注③，Ruifner，S.684～688.
(67)Jrg Lücke,Soziale Grundrechte als Staatszielbestimmungen und Gesetzgebungsauftuge,AR 1982,S.18.
(68)Ernst-Wolfgang Bckenforde,Die Sozialen Grundrechte im Verfassungsgefüge,in:ders./Jürgen Jekewitz/Thilo Ramm(Hrsg.),Soziale Grundrechte,C.F.Müller Juistischer Verlag,Heidelberg,Karlsruhe,1981,S.14.
(69)a.a.O.,S.14.
(70)BVerfGE 40,133.
(71)Thilo Ramm,Die Sozialen Grundrechte im Verfassungsgefüge,in:Ernst-Wolfgang Bckenfuirde /Jürgen Jekewitz/ders.(Hrsg.),Soziale Grundrechte,C.F.Müller Juristischer Verlag,Heidelberg,Karlsruhe,1981,S.33.
(72)David R.Boyd,The Environmental Rights Revolution:A Global Study of Constitutions,Human Rights,and the Environment,UBC Press,Vancouver,Toronto,2012,p 62.
(73)《習近平出席全國生態環境保護大會并發表重要講話》，http://www.gov.cn/xinwen/2018-05/19/content_5292116.htm，2019年7月17日訪問。
(74)除此之外，還有公民環境保護義務模式、程序性環境權模式。后兩種比較少見，不占主流。參見前注(13)，吳衛星書，第81頁。
(73)參見田偉《憲法和法律委員會規范合憲性審查的程序類型》，《華東政法大學學報》2018年第4期。
(76)王毓正《環境保護入憲之模式與規范效力之理論與實際》，載城仲模教授古稀祝壽論文集編輯委員會編《二十一世紀公法學的新課題(I)》，2008年自版(臺北)，第129頁。
(77)參見張嘉尹《環境保護入憲的問題——德國經驗的初步考察》，《月旦法學雜志》(臺北)1998年總第38期。
(78)參見王鍇、劉犇昊《憲法總綱條款的性質與效力》，《法學論壇》2018年第3期。
(79)環境權入憲的好處，有學者將其總結為九點：(1)為更強的環境立法提供動力；(2)支持現有的環境法和政策的貫徹和實施；(3)提供安全網來填補環境立法的漏洞；(4)保護環境法律與規制免遭下一屆政府推翻；(5)通過提供同樣的發展平臺，促進環境權與社會經濟權之間的更好平衡：(6)加強對政府的環境問責；(7)通過讓公民參與環境保護的決策和行動來加強民主；(8)保護脆弱人群(包括下一代人)，免受多數人的環境破壞行為；(9)教育公民、法官、政治家和公務員，提高對環境保護緊迫性的認識。David R.Boyd,The Environmental Rights Revolution:A Global Study of Constitutions,Human Rights，and the Environment,UBC Press,Vancouver,Toronto,2012,p28.
(80)參見周書敏《我國環境公益訴訟的實證分析》，《中南林業科技大學學報(社會科學版)》2017年第5期。
(81)參見江必新《中國環境公益訴訟的實踐發展及制度完善》，《法律適用》2019年第1期。
(82)參見覃慧《檢察機關提起行政公益訴訟的實證考察》，《行政法學研究》2019年第3期。
(83)王明遠《論環境權訴訟——通過私人訴訟維護環境公益》，《比較法研究》2008年第3期。