本文摘編自朱虎：《解除權(quán)的行使和行使效果》，載《比較法研究》2020年第5期。本文未經(jīng)原文作者審核。
【作者簡(jiǎn)介】朱虎，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授，中國民商法律網(wǎng)授權(quán)學(xué)者。
《民法典》較之《合同法》，最主要的規(guī)范變化之一體現(xiàn)在解除權(quán)的行使和行使效果問題上，這也體現(xiàn)出《民法典》體系的、實(shí)踐的和價(jià)值的考量。對(duì)此，中國人民大學(xué)法學(xué)院朱虎教授在《解除權(quán)的行使和行使效果》一文中，結(jié)合整體體系和現(xiàn)有實(shí)踐，分析其中的顯性和隱性變化。在結(jié)構(gòu)上，以解除權(quán)行使作為主線索，討論解除權(quán)行使與風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)、履行不能等規(guī)則之間的適用關(guān)系，分析解除權(quán)的具體行使在《民法典》中的變化原因和具體適用，確定合同解除的溯及力、直接效力和間接效力以及相關(guān)的具體問題，形成一個(gè)完整的論域。
一、解除權(quán)行使與不能請(qǐng)求繼續(xù)履行
（一）不可抗力致使不能請(qǐng)求繼續(xù)履行
不可抗力致使不能請(qǐng)求繼續(xù)履行的情形，可能會(huì)同時(shí)符合《民法典》第563條第1款第1項(xiàng)所規(guī)定的“因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”和風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的構(gòu)成，此時(shí)，合同解除與風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)就可能會(huì)發(fā)生規(guī)則競(jìng)合的問題。
規(guī)則競(jìng)合的第一種可能是兩者適用的價(jià)值判斷結(jié)論出現(xiàn)沖突，這在風(fēng)險(xiǎn)由債權(quán)人負(fù)擔(dān)時(shí)比較明顯。在兩者適用范圍出現(xiàn)重合的情形中，如在買賣合同中風(fēng)險(xiǎn)已轉(zhuǎn)移給買方而貨物在買方占有時(shí)滅失，為了實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則中的合理價(jià)值判斷結(jié)論，應(yīng)優(yōu)先適用風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則，排除買方的解除權(quán)行使。
另外一種可能是功能重合，這發(fā)生于風(fēng)險(xiǎn)由債務(wù)人負(fù)擔(dān)的情形中。在此情形下，基于債權(quán)人意思介入可能性、法律關(guān)系明晰化以避免債務(wù)人利益受損等原因，首先，應(yīng)盡量限縮解除和風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)并存的領(lǐng)域，將風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)限制于物的毀損、滅失等情形；其次，在兩者并存的狹窄領(lǐng)域內(nèi)，可以考慮以解除作為補(bǔ)充，如果債權(quán)人行使解除權(quán)，則清算關(guān)系中請(qǐng)求權(quán)的訴訟時(shí)效起算點(diǎn)應(yīng)依據(jù)解除規(guī)則而非風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則確定，以尊重債權(quán)人的意思和保護(hù)對(duì)方當(dāng)事人的合理預(yù)期。
在其他不重合的領(lǐng)域，應(yīng)適用解除規(guī)則，以減少制度的轉(zhuǎn)軌和解釋成本。
（二）不能請(qǐng)求繼續(xù)履行的其他情形
《民法典》第580條第1款規(guī)定了不能請(qǐng)求繼續(xù)履行的情形，除了風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)所涉情形外，還包括因債務(wù)人原因而違約等其他情形，對(duì)于后者，當(dāng)事人可以通過解除擺脫合同約束。
通常認(rèn)為，在違約情形中，僅守約方才享有法定解除權(quán)，違約方不享有法定解除權(quán)。但在債權(quán)人不行使法定解除權(quán)且債務(wù)人承擔(dān)違約賠償責(zé)任時(shí)，合同繼續(xù)存在并無實(shí)質(zhì)意義。因此，《民法典》第580條第2款允許當(dāng)事人向人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)請(qǐng)求終止合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系。依據(jù)前款規(guī)定，違約方承擔(dān)的除繼續(xù)履行之外的其他違約責(zé)任不受影響，其他方面的效果可以適用《民法典》第566條關(guān)于解除權(quán)行使后的法律效果的規(guī)定。此外，該規(guī)定與《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第48條的適用范圍并不完全相同，尤其在租賃等長(zhǎng)期性合同中，應(yīng)適用后者。
二、解除權(quán)的具體行使
（一）解除通知
在解除權(quán)的行使期限未屆滿因此解除權(quán)未消滅時(shí)，解除權(quán)人負(fù)有及時(shí)行使解除權(quán)的不真正義務(wù)，以此防止損失擴(kuò)大。
（二）合同解除的時(shí)間
合同解除時(shí)間的確定直接決定了當(dāng)事人請(qǐng)求賠償損失的數(shù)額，同時(shí)涉及因解除所產(chǎn)生之請(qǐng)求權(quán)的訴訟時(shí)效計(jì)算等問題，實(shí)務(wù)中較為重要。對(duì)此應(yīng)區(qū)分以下情形予以認(rèn)定：第一，當(dāng)事人協(xié)商一致解除合同的，除另有約定外，解除協(xié)議成立并生效的時(shí)間是合同解除的時(shí)間。第二，解除權(quán)人訴訟外發(fā)出解除通知的，自解除通知的意思表示生效時(shí)合同解除。但是，解除通知中載明債務(wù)人在一定期限內(nèi)不履行債務(wù)則合同自動(dòng)解除，債務(wù)人在該期限內(nèi)未履行債務(wù)的，合同自通知載明的期限屆滿時(shí)解除。第三，解除權(quán)人以提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的方式依法主張解除合同，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)該主張的，合同自起訴狀副本或者仲裁申請(qǐng)書副本送達(dá)對(duì)方時(shí)解除。雙方當(dāng)事人均起訴解除合同且雙方均享有解除權(quán)的，合同解除時(shí)間應(yīng)以解除權(quán)行使較早者為準(zhǔn)。第四，解除權(quán)人先行發(fā)出解除通知，然后提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁請(qǐng)求解除合同，合同解除時(shí)間仍應(yīng)是解除通知的意思表示生效之時(shí)。
（三）相對(duì)人的異議和確認(rèn)解除
較之《合同法》第96條第1款，《民法典》第565條第1款的規(guī)定更為明確。首先，雙方都有請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除行為效力的權(quán)利。其次，對(duì)方的異議與請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除行為的效力并不等同，對(duì)方提出異議可以更為簡(jiǎn)便地提出。因此，該規(guī)定有助于簡(jiǎn)化對(duì)方的異議方式，同時(shí)也有利于雙方的相互制約，以盡快確定雙方之間的法律關(guān)系。
基于此，《合同法解釋二》第24條規(guī)定的異議期間的必要性被削弱。異議期間的目的是督促當(dāng)事人及時(shí)提出異議；而盡管沒有異議期限的督促，由于解約方和非解約方的訴權(quán)彼此構(gòu)成限制，雙方同樣有動(dòng)力去及時(shí)確定合同關(guān)系的真實(shí)狀態(tài)。而在異議期間屆滿相對(duì)人未提出異議的情況下，法院也仍然需要審查解除權(quán)是否存在，不享有解除權(quán)的一方向另一方發(fā)出解除通知，另一方即便未在異議期限內(nèi)提起訴訟，也不發(fā)生合同解除的效果。
三、解除權(quán)行使的效果
（一）一般效果
1. 合同解除的溯及力
對(duì)已經(jīng)履行的部分是否應(yīng)恢復(fù)原狀或者采取其他補(bǔ)救措施，這里涉及合同解除的溯及力。《民法典》第566條第1款中規(guī)定，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施。所謂根據(jù)履行情況，是指根據(jù)履行部分對(duì)債權(quán)的影響；所謂根據(jù)合同性質(zhì)，是指根據(jù)合同標(biāo)的的屬性。
2. 直接效力和間接效力
關(guān)于合同解除的效力，存在直接效力和間接效力的爭(zhēng)論。直接效力理論認(rèn)為，解除權(quán)的行使，使得合同溯及既往地消滅，因此，已經(jīng)履行的因合同關(guān)系消滅，要恢復(fù)原狀。而在間接效力理論看來，已經(jīng)履行的債務(wù)并不消滅，而是發(fā)生一種法定的清算關(guān)系，原合同的基礎(chǔ)仍然存在，僅是由約定之債轉(zhuǎn)變成法定的清算之債，債的同一性不受影響，故所謂的恢復(fù)原狀并非不當(dāng)?shù)美头颠�原物問題，待履行完畢后，債務(wù)消滅。
直接效力和間接效力的相同點(diǎn)在于：尚未履行的，終止履行。不同點(diǎn)在于：（1）恢復(fù)原狀義務(wù)的性質(zhì)。直接效力認(rèn)為是不當(dāng)?shù)美蛘呶餀?quán)的返還原物；間接效力認(rèn)為是法定的債務(wù)。（2）損害賠償?shù)姆秶Ｖ苯有ЯφJ(rèn)為應(yīng)賠償信賴?yán)妫婚g接效力認(rèn)為應(yīng)賠償履行利益。（3）違約金條款和其他結(jié)算清理?xiàng)l款。直接效力認(rèn)為此類條款的效力消滅；間接效力認(rèn)為此類條款仍有效力。（4）擔(dān)保的效力。直接效力認(rèn)為擔(dān)保應(yīng)消滅；間接效力認(rèn)為擔(dān)保仍有效。
（二）恢復(fù)原狀和采取其他補(bǔ)救措施
“恢復(fù)原狀”的性質(zhì)是物權(quán)還是債權(quán)，在破產(chǎn)中待履行合同的解除后果上比較重要，這尤其涉及買賣合同。若采直接效果說，則“恢復(fù)原狀”為所有物返還請(qǐng)求權(quán)，債權(quán)人享有取回權(quán)；若采間接效果說，則“恢復(fù)原狀”為債權(quán)，債權(quán)人僅享有普通債權(quán)。事實(shí)上，所有權(quán)在買賣合同被解除之后并非立即自動(dòng)回復(fù)，而是買受人負(fù)有返還物的占有和所有權(quán)的債務(wù)，只有在買受人作出相應(yīng)公示后，出賣人才重新享有所有權(quán)。在此前提下，買受人返還所有權(quán)的債務(wù)究竟是基于不當(dāng)?shù)美�是法定的清算關(guān)系產(chǎn)生，實(shí)踐價(jià)值并不重要。
（三）賠償損失
《民法典》承認(rèn)合同解除與賠償損失可以并存，因?yàn)閮烧吖δ懿煌淮嬖谂懦怅P(guān)系。《民法典》第566條第1款中規(guī)定，合同解除后，有權(quán)請(qǐng)求賠償損失。同時(shí)，第566條第2款進(jìn)一步明確，解除權(quán)人可以請(qǐng)求違約方承擔(dān)違約責(zé)任，這使得第1款中的“賠償損失”在違約解除的情形中被明確為違約損害賠償。
（四）解除后的擔(dān)保
《民法典》第566條第3款規(guī)定，主合同解除后，擔(dān)保人對(duì)債務(wù)人應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任仍應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，但是擔(dān)保合同另有約定的除外。因?yàn)橹骱贤獬螅瑐鶆?wù)人承擔(dān)恢復(fù)原狀或者采取其他補(bǔ)救措施、賠償損失的責(zé)任，債權(quán)人對(duì)債務(wù)人仍享有請(qǐng)求權(quán)。
四、結(jié)論
第一，解除權(quán)依法行使后才能導(dǎo)致合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系終止，在不可抗力致使不能請(qǐng)求繼續(xù)履行的情形中，如果債權(quán)人負(fù)擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)優(yōu)先適用風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則。在債務(wù)人負(fù)擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，在功能重合的狹窄情形中，適用風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則，而以解除作為補(bǔ)充；在其他情形中，則適用解除規(guī)則。
第二，在其他不能請(qǐng)求繼續(xù)履行的情形中，同樣通過解除而非合同自動(dòng)終止使得當(dāng)事人擺脫合同約束。由此因解除權(quán)人不解除合同而產(chǎn)生的一些實(shí)踐難題可以由《民法典》第580條第2款緩解。
第三，解除權(quán)人負(fù)有及時(shí)行使解除權(quán)的不真正義務(wù)，解除權(quán)行使的不同方式?jīng)Q定了合同解除時(shí)間的不同。《民法典》第565條第1款對(duì)解除異議規(guī)則的修改，使司法解釋中規(guī)定的異議期間的正當(dāng)性更為不足。
第四，解除權(quán)行使后，解除是否具有溯及力應(yīng)予以類型化判斷，直接效力和間接效力之間更多的是對(duì)同一價(jià)值判斷結(jié)論的解釋選擇。恢復(fù)原狀和采取其他補(bǔ)救措施的規(guī)則在適用中可進(jìn)一步地細(xì)化。合同解除與違約賠償由于功能的不同而能夠并存，解除后的擔(dān)保責(zé)任原則上也能夠延續(xù)。