作者簡介：黃麗娟，法學博士，西南財經大學法學院副教授。
摘要：在理賠難這一保險行業頑疾日益凸顯的背景下，針對保險人在理賠中的惡意違約行為設置相應的責任規制，應當成為首要之策。多數保險消費者購買保險的目的是經由保險賠付獲得經濟保障以及內心安寧，保險人所承擔的不只是簡單賠付的結果性義務，而是一個兼具主觀善意和客觀誠信之理賠的過程性義務。保險人惡意責任構成的核心——惡意不當理賠——也應分別從主觀惡意與客觀不當兩個方面予以界定。在主觀方面應將保險人的機會主義傾向及其歸責性與我國現行的主觀過錯形態進行匹配；在客觀方面需要結合我國保險人不當理賠的實際類型來對理賠的不當性予以界定。既有的違約責任難以達成充分補償和有效懲罰的目標。為此，有必要將保險人的惡意不當理賠責任放置于違約責任與侵權責任交叉的中間地帶，采取以規制效果為核心的責任統合進路，保證索賠人就其履行利益和固有利益獲得全面賠償，確保懲罰性賠償發揮懲罰和威懾的功能。
關鍵詞：理賠難；誠信理賠義務；惡意不當理賠；責任競合；責任統合
目次
一、問題的提出
二、責任構成之核心——保險人惡意不當理賠的界定
三、責任規制的困境——既有違約責任的局限
四、責任改進的路徑：以規制效果為核心的責任統合
五、結語
一、問題的提出
理賠難是一個眾所周知的行業頑疾，其意味著索賠人由于在理賠過程中遭遇保險人的不當“拖賠”“減賠”以及“拒賠”等行為而無法獲得公平且及時的賠付。2009年，《保險法》經修訂增加了保險人及時一次性通知索賠人補充材料、及時核定、賠付、說明拒賠理由以及對已確定數額的先行賠付義務，目的正是為了消解由于保險人不當拖賠、減賠以及拒賠等造成的理賠難問題。然而，理賠難并沒有得以有效緩解，反而始終是保險消費者投訴的一個重災區。根據從2012年至2019年連續發布的保險消費者投訴情況通報，理賠糾紛始終是歷年來的投訴事項的一個重要類型。在財產險投訴事項中，理賠糾紛占整個財產保險糾紛的比例一直保持在70%—80%，始終維持在最高位；在人身險投訴事項中，理賠糾紛在近年來呈現出持續增高的趨勢，至2019年已經成為僅次于銷售環節的一大投訴事項。
這一問題也是我國學界關注的重點。早先有研究指出，保險人的此類不當理賠行為應屬惡意，并主張借鑒域外保險人的惡意侵權責任來解決我國的理賠難問題。在此基礎上，有學者認為，對保險人在理賠中惡意違約規制的缺失是導致目前理賠難問題的根本原因。那么，保險人惡意違約的行為在現實的保險理賠實踐中應當如何界定？我國現行的法律制度對此能否給予有效的規制？如果存在制度供給不足，針對保險人的責任規制應當采取何種進路？對于上述問題，目前的研究雖然有所涉及，但其不足之處在于：第一，偏重于域外案例的分析，沒有通過我國的案例來總結保險人惡意違約在理賠中的實際形態，無法從主觀狀態和客觀行為兩個方面來對此類行為給予具象化的界定；第二，集中于域外保險人惡意侵權責任制度的介紹，尚未結合我國現行的規范及法理來探尋既有制度的供給不足，難以給出更具本土化的建構路徑。有鑒于此，筆者將根據機會主義傾向來界定保險人在主觀上的惡意范圍，通過案例樣本的統計來分析其在客觀上的行為不當，然后進入我國現有的法律及法理當中來尋找制度改進的選項，并提出規則建構的進路。
二、責任構成之核心——保險人惡意不當理賠的界定
責任構成是責任建構中的關鍵問題，也是后續損害賠償責任得以展開的前提。一般而言，責任構成與其所緣起的義務內涵關聯緊密。為此，要想明晰保險人惡意不當理賠責任構成的本質，就需先行探討保險人在理賠中應承擔何種義務，只有明確這一前提才能對保險人的理賠行為予以妥適的評判。
近年來，保險業化解風險這一功能已經成為社會生活之必需。對于多數保險消費者而言，其購買保險的目的并非是獲利，而是在保險事故發生時能夠在保險人處獲得及時且充分的賠付，以盡速恢復其經濟穩定和心境安寧。可以說，保險消費者對于保險人所享有的已經不是單純的以獲得保險金為結果的請求權，而是“脫離不利請求權”。相應地，保險人所承擔的也就不只是承擔給付保險金這一結果性義務，而是誠信理賠的過程性義務。于此情形，如果保險人濫用其對于理賠的控制權，作出不當減賠、拖賠乃至拒賠等行為，使索賠人在這一過程中費盡周折或備受折磨，則索賠人即便最終獲得保險金，保險人也仍然是違反了誠信理賠義務。
美國紐約州上訴法院首次以默示的誠信且公平交易義務來定位保險人的這一理賠義務。就內涵來看，其在主觀上要求保險人保持善意（good faith），即保險人至少認為其理賠行為不具有不當性；在客觀上則強調公平交易，即保險人應公平地處理保險理賠事務（fair dealing），確保其理賠行為具有正當性�？梢姡槍ΡｋU人的誠信且公平交易義務兼具了主客觀兩個方面。這一主客觀兼顧在歐洲的合同法上也有所體現。根據歐洲合同法原則，“‘誠信原則’系指內心的誠實與公平，屬于主觀的概念�！浇灰住抵缸袷氐墓�，屬于客觀的概念�！蓖瑯�，我國也遵循了相同的思路。傳統上，我國使用兩種術語來表達誠信，“客觀誠信以‘誠信’的術語表達之，主觀誠信以‘善意’的術語表達之。”在我國的法語境中，“誠信”主要指向誠信的客觀方面，而“善意”則主要指向誠信的主觀方面。以此參照，結合保險人的惡意不當理賠，可以看出，其中第一點，也就是理賠行為的不當性，強調的是其在客觀方面有違誠信；其中第二點，也就是保險人的惡意，則意味著其在主觀方面背離了善意。誠信理賠義務內涵對于主客觀層面的兼顧，決定了我們在界定保險人惡意不當理賠的責任構成時也需要從這兩點來展開。
（一）保險人主觀惡意之范圍厘定
基于主觀惡意背離善意的特點，其可以被界定為是善意的對立面（antithesis of good faith）。善意，要求保險人在主觀方面不應只考慮自己的利益而漠視甚至侵害索賠人的利益。保險人在理賠過程中，應當以處理自己事務般的注意標準去處理關系到索賠人利益的事務。
由于保險合同屬于關系型合同，保險人如何理賠必須依賴于保險事故發生后進行理賠的具體情景。要想在事先的合同訂立過程中就對這些不確定的情況給予明確約定，是非常罕見和困難的，這導致保險理賠具有高度依賴個案的情境化。加之保險人在理賠方面的專業和經驗優勢，保險人無疑掌握了理賠的控制權，而索賠人則不得不將自己的利益交托給保險人。以上事實無疑誘發了保險人在理賠進程中趨于自利的機會主義傾向。機會主義是指在交易中以非誠信的行為來獲取收益，其在主觀上的表現是將自己的利益置于優先地位，而不顧對方的利益；其結果是僅僅為自己創造出價值，只是從對方獲取同等或者更多的份額，而并沒有創造出社會收益。具體到保險理賠的場景中來看，保險人的惡意不當理賠僅僅有利于自己，但其代價卻是剝奪了索賠人獲取經濟保障以及內心安寧的合同權益，減損了保險公司在保險事故發生時為社會公眾提供救濟和保障的公共性職能。就此而言，保險人惡意不當理賠的資源被用于不能產生任何社會收益的行為之上，造成了社會的凈損失，在帕累托效率方面是低下的。保險人如果不對索賠人的利益給予適當的注意，其也就違背了善意的要求，進而構成需要予以歸責的主觀惡意�；诖�，針對保險人惡意不當理賠的規范也就有必要突破傳統違約責任，淡化違約方主觀過錯的局限，進入到主觀歸責的范疇。
那么，應當采取何種標準來劃定保險人主觀惡意的范圍呢？這實際上是如何將惡意與現行主觀過錯形態進行匹配的問題。就目前來看，主要存在三種不同的標準。第一種是過失標準，即保險人只要對其理賠行為存在過失，即構成惡意。美國加州最高法院在審理Gruenberg v. Aetna Insurance Co.一案中創設了這一標準，即采取從保險人理賠行為的不當性來推定其主觀過錯。而即使保險人可能確實認為其理賠行為具有正當性，但這一想法本身如果缺乏正當性，即會被視為具有過失，因而也就構成了惡意。第二種是故意標準，即保險人只有存在故意加害的意圖始構成惡意。例如，美國阿肯色州最高法院認為，保險人對其不當理賠行為需具有不誠實、惡意或壓迫以試圖逃避其保險合同的義務，如果保險人是基于過失或錯誤認識而進行此類不當行為，則不應構成惡意。我國也有研究持相同立場，其認為，保險人的此類惡意大致相當于侵權法的故意。第三種是故意加重大過失標準，即保險人對其不當理賠除了前述故意之外，如果存在重大過失亦可構成惡意。其認為，保險人只有在明知或魯莽地漠視其拒賠行為缺乏合理依據時才能構成惡意。
筆者認為，對于保險人主觀惡意的界定應當采取第三種標準，即保險人的主觀惡意應當限于故意和重大過失的范圍。首先，故意可以從“知”和“欲”兩個方面加以界定：“知”說明行為人“預見”或“確信”其行為的不當性以及損害結果，“欲”則意味著行為人“欲求”“默許”或“接受”這一損害結果。以此來看，保險人惡意不當理賠中的故意意味著其對于某個理賠行為的不當性及其對索賠人權益的損害后果具備明確的認識因素，并且還具有有意為之的意志因素。此類主觀狀態明顯突破了“勿害他人”的法律底線，具有最為強烈的機會主義違約傾向和應予懲戒的道德責難性，應當被歸入保險人主觀惡意的范疇。其次，重大過失意味著“行為人對其行為結果毫不顧及，對他人的利益極不尊重，對其負有的法定義務處于漠視狀態。”從表面上看，重大過失似乎沒有顯現出有如“故意”一般的主動侵害性。但是，重大過失的行為人已經認識到了損害后果發生的高度蓋然性以及其行為的不當性，其與“故意”在“主觀上有認識”這一點上具有十分相近的親緣性，在可歸責性方面也具有漸進趨同的責難性。在保險理賠中，雙方交易地位懸殊至為明顯，此時，由于缺乏必要的制衡，保險人將更有可能沒有盡到應有的注意義務而魯莽地漠視索賠人的權益。重大過失同樣反映出保險人濫用其對于理賠進程控制權的實質，具有將自己利益置于優先地位而不顧索賠人利益的機會主義傾向，應屬于主觀惡意的另一種形態。再次，除了故意和重大過失之外，如果保險人只是基于一般的過失，則不應被歸入到主觀惡意的范圍。一方面，一般過失至少意味著保險人認為其理賠行為具有正當性；另一方面，一般過失也還尚未達到具備有意侵害或者毫不顧及索賠人的過錯程度，不應被視為具有以犧牲索賠人利益來追求自身利益的機會主義傾向。因此，無論如何，一般過失都沒有逾越規范太遠，只有保險人基于故意或重大過失而做出的不當行為才會構成惡意。
在確定主觀惡意范圍之后，有必要進一步厘清界定故意和重大過失的關鍵要素，以推進其在司法實踐中的可操作性。故意意味著保險人實際上確切地知道其沒有正當理由來對索賠人的理賠請求予以拒絕或拖延，卻仍然進行了此類行為。因此，對理賠行為不當性及其損害后果的明知狀態是認定保險人故意的關鍵依據。相比之下，重大過失并不意味著保險人確切地知道其理賠不當，但是，其屬于魯莽漠視的主觀狀態，即“行為人知道或有理由知道某個行為既有可能對某人施加不合理的損害風險又有可能對其造成重大損害的事實時，行為人仍然實施該損害行為或未能進行應有的作為”。也就是說，重大過失以反常的方式違反了普通人所必要的注意義務。此內涵具體到保險理賠則意味著，保險人已經意識到其對于索賠人的某個理賠行為極有可能具有不當性，并損害到索賠人的賠付權益，但卻沒有對此給予應有的注意，且仍然采取了這一行為。這一高度的確信雖然沒有故意加害的意圖，但反映出保險人對索賠人權益采取了有意漠視的機會主義傾向，是將其并入惡意的歸責范圍的原因所在。就此來看，已經意識到其理賠行為的不當性和損害后果的高度蓋然性，是判斷保險人具有重大過失的核心要素。
（二）保險人理賠不當之客觀界定
在客觀方面，誠信理賠的義務要求保險人的理賠行為具有正當性。正當性從本質上而言是要求保險人及時、公平、客觀地處理、調查、評估并解決索賠請求；概言之，其是要求保險人的理賠行為應當具有合理的依據。因此，如果保險人的理賠行為缺乏合理依據，就可以認定其在客觀方面有違誠信，進而構成了不當理賠。這一點在美國司法界也得到了支持。例如，美國威斯康星州最高法院認為，保險人理賠行為不當性的判定標準就是保險人拒賠等理賠行為缺乏合理依據（an absence of a reasonable basis）。那么，在這一總的標準之下，當下保險人的哪些理賠行為可以作為不當性的典型類型呢？我國有學者將此歸納為“不適當的調查”“不當延遲調查或者評估索賠”以及“欺騙被保險人”三種類型。然而，這一分析的對象幾乎都是美國和加拿大法域的案例，而并非我國司法領域的實際案例，其是否能夠反映我國保險人不當理賠的真實情況，還需進一步的驗證。
為此，筆者在“北大法寶”數據庫上，以“保險糾紛”作為“案由”，以“判決書”作為“文書類型”，在全文范圍內以“理賠”為關鍵詞搜索自2019年1月1日至2019年3月31日的司法案例，結果共得到1063個案例。筆者排除了其中不相關的案例，選取其中669個案例為樣本（樣本一）。通過專業人工閱讀并對索賠人和保險人的主張、法院對雙方主張的立場以及判決書所反映的案件事實進行分析，筆者總結，保險人的不當理賠行為主要存在如下類型：
第一，未適當調查評估，包括：（1）保險人未及時調查定損，迫使索賠人自行定損。例如，保險人在接到索賠人通知后未及時定損并告知鑒定結果，迫使索賠人自行尋找鑒定機構進行核損并修理，但保險人以鑒定結果系單方委托為由拒賠。法院以索賠人在保險人未及時定損時有權自行定損為由，肯定了索賠人提出的鑒定報告的效力。（2）保險人未及時評估，導致索賠人產生了其他損失。例如，保險人未及時評估導致索賠人未能使用機動車而產生營運損失。索賠人要求賠償此類損失，但保險人以合同未約定為由拒賠。對此，法院以保險人理賠期限超出法定期限而應當賠償其間接損失為由，判決保險人賠償營運損失。
第二，提出不合理的要求，即保險人在理賠過程中對索賠人提出不合理的要求，且在索賠人沒有滿足此類要求時作出拒賠、拖賠等不當行為。例如，索賠人提交了增值稅普通發票作為其損失證明，但保險人要求其提交增值稅專用發票以核實車輛是否實際維修。法院對此認為，索賠人提交增值稅普通發票已足以證明其保險事故損失，從而以保險人的主張缺乏正當依據為由駁回其主張。
第三，抗辯無事實依據或法律依據，即保險人所提出的抗辯沒有事實或法律依據，不符合《民事訴訟法》第64條及最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第90條關于舉證責任的規定。其主要包括：（1）保險人完全無合理證據證明索賠人提出的索賠金額不合理。例如，保險人對法院指派的第三方鑒定機構作出的鑒定報告提出異議，但在一審及二審中均未提出任何證據來證明其主張，法院最終肯定了鑒定報告的效力并判決保險人依此予以賠付。（2）保險人完全無合理證據證明保險事故不屬于理賠范圍。例如，保險人認為保險事故不屬于理賠范圍，但怠于調查，未能提供任何證據證明其主張，法院由此依據索賠人提供的證據認定保險事故屬于理賠范圍，保險人應當賠付。
由上可知，我國保險人“未適當調查評估”和“提出不合理要求”等理賠行為，以及其針對索賠人提出的缺乏事實依據或法律依據的抗辯行為，應當是不當理賠的主要類型。其中，“未適當調查評估”基本能夠涵蓋“不適當的調查”和“不當延遲調查或評估索賠”兩種類型，“提出不合理的要求”則真實地反映出當下我國保險人理賠的不當之處。值得注意的是，保險人在理賠中的欺詐情形較為少見，并非屬于保險人不當理賠的典型行為。以上類型更加符合我國現行的理賠實踐，應當成為認定保險人理賠不當性的基本判準以及建構后續責任規范的行為樣本。
三、責任規制的困境——既有違約責任的局限
如果保險人構成了惡意不當理賠行為，其就應當對索賠人承擔相應的損害賠償責任。當索賠人遭受由保險人惡意不當理賠所帶來的損失之后，對其進行充分的補償是設計保險人損害賠償責任的首要目標。此外，基于保險公司化解社會風險的公共性以及受眾的廣泛分散性，相應的責任規制還應對保險公司的惡意不當理賠進行有效的遏制。然而，經過檢視可以發現，我國當前所采取的違約責任存在固有局限，其并不能夠有效達成這兩個目標。
（一）索賠人難以實現完全的補償
在實證法方面，我國對于保險人惡意不當理賠的責任規制仍然遵循傳統的違約責任邏輯。依據《保險法》第23條第2款的規定，索賠人有權針對保險金之外的其他損失向保險人主張賠償。但根據該條第1款要求保險人及時核定和賠付的規定，其最多只適用于保險人不當拖賠的情形，并沒有擴大到所有的保險人惡意不當理賠的行為。并且，索賠人獲得賠償的范圍和數額能否超出保險金額的上限，該條款也未予明確。一般認為，根據《合同法》第113條第1款的規定，違約責任損害賠償的范圍主要是履行利益，且以可預見的范圍為限，《民法典》第584條也有相應規定，即履行利益“不得超過違約一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違約可能造成的損失�！币源藖砜�，經由保險合同所約定的保險金額應當可以被視為是保險人所預見的損害賠償責任的上限。易言之，保險人向索賠人承擔損害賠償的范圍應當限于保險金附加遲延利息，且不超過保險金額。就目前來看，保險消費者之經濟保障以及內心安寧之權益并沒有在我國的法律規范中得以確立。據此，保險消費者超出合同范圍的其他損失也就很難在現行法中找到支持。
在司法方面，以下的案例分析表明，索賠人提出了停運損失、誤工費以及律師費等保險金之外的損失賠償主張，但并未完全得到支持。
根據惡意不當理賠的制度邏輯，索賠人遭受賠付權益損失與保險人的不當理賠需要存在因果關系。筆者在樣本中選取了保險人具有不當行為的案例作為研究對象。在上述樣本中，索賠人提出的保險金之外的損失賠償主張主要包括保險金的遲延利息、未能正常使用機動車運營的停運損失以及被迫提起訴訟而支出的律師費。進一步，如果法院支持了索賠人的這些賠償主張，或者雖然沒有支持此類賠償主張，但只要對遭受此類損失的事實予以肯定或沒有否定，則可以確認索賠人實際遭受了這些損失。筆者發現，有15個案例符合這一情況，這表明，索賠人因保險人不當理賠而遭受保險金之外的損失這一情形的確存在。
那么，法院是否支持此類損失賠償呢？
在保險金的遲延利息方面，在11個索賠人遭受此類損失的案例中，僅有4例得到法院支持。支持賠償的判決理由主要包括：（1）基于對保險合同明確約定的尊重，認為保險條款明確約定未及時履行支付保險金義務的，應當賠償索賠人的利息損失；（2）認定保險人的拒賠理由不成立，因而應當賠償延期利息。不支持賠償判決的情形主要包括：（1）局限于合同的明確約定，認為雙方在合同中未約定賠償此類損失；（2）采用類似于過失相抵的立場，認為原告在理賠過程中也存在拖延理賠時間、未履行協作義務等過錯。可見，一方面，即使從傳統違約責任的邏輯來看，保險金的遲延利息應當屬于保險人的賠償范圍，法院也大多會受限于合同的明確約定，沒有將其納入可以預見的履行利益的范疇；另一方面，即使是支持遲延利息的請求也主要是局限于保險人不當拒賠的情形，并沒有擴展到不當減賠和拖賠等其他情況。
在停運損失和律師費方面，在4個索賠人遭受此類損失的案例中，僅有1個法院判決支持了索賠人的停運損失主張。在此案中，被保險人起訴要求保險人賠償因事故導致的車輛損失、施救費等直接損失以及因保險人怠于定損理賠而造成的停運損失。二審法院認為，保險人在保險事故發生后，未及時對事故車輛進行定損，造成索賠人的營運車輛長期處于停運中，因而存在過錯，應當對其不定損產生的營運損失承擔賠償責任。不予支持的判決理由則主要為“缺乏合同約定及法律依據”。
綜上可知，法院基本是依循傳統的違約責任，將保險人的損害賠償責任嚴格限定在合同明確約定的保險金額范圍。并且，即使是符合可預見性規則的利息損失，也由于缺乏明確約定而被多數法院排除在賠償范圍之外�？梢姡瑢τ谒髻r人由保險人惡意不當理賠所遭受的全部損失，當前司法實踐所遵循的違約責任并不能夠提供充分的補償。
（二）保險人無法被施以有效的懲罰性賠償
針對保險人的惡意不當理賠適用懲罰性賠償的正當性在于：第一，遭遇損害的保險消費者往往由于損害數額較小、維權成本偏高等原因而放棄訴訟，保險人只需針對個別堅持維權的“釘子戶”承擔責任，因此，其實際承擔責任的概率遠低于其給社會造成凈損失的概率；第二，基于第一點以及現行立法局限于保險金額的規制局限，保險人實際承擔的損害賠償責任數額遠低于保險消費者群體權益損害的社會凈損失數額。那么，我國現行的懲罰性賠償機制能否充分地適用于保險人的惡意不當理賠情形呢？
在實證法方面，我國《保險法》缺少懲罰性賠償的明確規定。那么，能否將《消費者權益保護法》（以下簡稱《消保法》）第55條第1款規定的三倍懲罰性賠償適用于保險人惡意不當理賠的情形呢？根據《合同法》第113條第2款的規定，經營者對消費者提供商品或者服務有欺詐行為的，可以適用《消保法》有關懲罰性賠償的規定。由于“外部性、自然壟斷、信息不對稱等《消保法》的立法緣由在保險領域中同樣存在”，以被保險人和受益人為核心的索賠人應當被視為“保險消費者”。故此，將《消保法》的懲罰性賠償適用于保險人欺詐的惡意不當理賠情形應當不存在法律障礙。
然而，《消保法》的這一規定僅限于欺詐行為，并不能夠全面覆蓋保險人具有故意和重大過失的惡意形態。有學者建議將保險人在滿足保險賠付條件下的故意拒賠解釋為欺詐，但此種做法并不妥當。在主觀方面，故意的范疇遠寬泛于欺詐，保險人故意拒賠中的“故意”只是要求其在主觀上預見到理賠的不當性及其損害后果即可，而不是要求其具備“使他人陷入錯誤并因而為意思表示”的目的。在比較法上，即使是僅采取故意標準來界定保險人惡意的美國州法院也沒有將故意局限于欺詐的范疇。例如，美國賓夕法尼亞州東區地方法院就明確指出，保險人的故意拒賠并不必然具有欺詐性。在客觀方面，以司法實踐來看，筆者在“北大法寶”數據庫所搜尋到的相關案例中發現，法院均沒有認定保險人在理賠中存在欺詐。而從前文關于保險人不當理賠之類型的歸納也可看出，保險人在理賠中的欺詐情形比較少見，并非是保險人“故意”的常規形態�？梢�，《消保法》的欺詐情形無法充分對接保險人惡意不當理賠的情形，因此，單純將前者的規定適用于后者也就無法為懲罰性賠償的充分適用提供支持。
四、責任改進的路徑：以規制效果為核心的責任統合
為了矯正違約責任的規制不足，應當選擇何種制度改進的選項？學術界對此尚未形成統一立場，而是出現了兩種不同的主張。為此，有必要首先對已有的學術主張進行探討，從而為后續的規則建構提供理論指引。
（一）改進的選項：違約責任的擴張抑或侵權責任的引入？
第一種主張是擴張傳統的違約責任，即突破傳統違約責任的“保險金+利息”的賠償范圍，擴充可預見規則的范圍，將索賠人所遭受的保險金額之外的其他損失，都盡力納入保險人在締約時可以預見到的因自己違約而給索賠人造成的損失范圍，進而要求保險人對此承擔賠償責任。例如，美國猶他州最高法院認為，保險購買的目的通常是獲得內心安寧而非商業利益，索賠人由于保險人的惡意不當理賠所遭受的精神損害，就應當屬于合同當事人在訂立合同時所預見的范圍，因而應當獲得賠償。我國也有學者采取這一立場，其認為超出保險金額之外的財產損害、精神損害都符合《合同法》第113條第1款規定的可預見性規則，且該條第2款也為懲罰性賠償提供了依據，因而應當將保險人惡意不當理賠的責任都納入合同法的框架之下予以設計。第二種主張是引入侵權責任，將保險人的惡意不當理賠視為是惡意侵權，保險人應對索賠人由此遭受的保險金額之外的其他損失承擔侵權責任。我國也有研究認為，域外違約責任規制所遇到的格式合同當事人地位懸殊以及損害賠償金額不足等問題，在我國當下也同樣存在，因而有必要要求保險人對此承擔惡意侵權責任。
筆者認為，保險人的惡意不當理賠責任并非單純屬于違約責任抑或侵權責任，而是已經跨入違約責任與侵權責任交叉的中間地帶。
首先，從行為性質來看，“侵權行為可以產生于合同、構成合同的一部分或甚至與合同同時產生”。保險人的惡意不當理賠屬于犧牲索賠人利益且沒有產生社會收益的機會主義行為，加之保險公司在當今社會的準公共服務性、保險合同的關系型特質以及當事人之間交易地位的明顯落差等因素，其已經產生了突破社會共同體底線規范的應予苛責性，不僅具有違約的外觀，更是反映出以違約行為之手段來實施侵權行為的實質。此類行為屬于“侵權性違約”。
其次，從違反的義務來源來看，基于保險合同的關系型特質，保險人如何理賠無法經由事先規劃而成為明確的約定義務，因而在最初是以誠信且公平交易的默示義務存在。然而，由于默示義務的抽象性和權宜性等局限，加之由保險公司惡意不當理賠所引發的紛爭持續涌入訴訟，將這一義務予以明確的法定化已為必然。美國加州最高法院認為，保險人的這一義務是來自于法律規定，從而直接將其認定為是一項法定義務。這一演化趨勢表明，保險人所違反的誠信理賠義務既來源于合同法的框架，又已經延伸到以法定義務為典型內容的侵權法，具有橫跨兩法中間領域的特性。
再次，從救濟的利益來看，保險人的惡意不當理賠侵害的是索賠人的經濟保障以及內心安寧之利益，這其中除了包含索賠人應獲的實際賠付以及遲延利息等履行利益之外，還包括索賠人在遭遇惡意不當理賠之前即已存在的人身以及財產等固有利益。實際上，無論是通過擴張可預見性范圍將固有利益納入其內，還是通過引入侵權責任來加以支持，這兩種嘗試本質上就是違約責任與侵權責任雙重擴張而導致兩者邊界重疊的結果。可見，要想對履行利益與固有利益予以周全救濟，就應當將研究的目光轉移到違約責任與侵權責任的中間地帶，設置相應的賠償責任。
（二）規則建議：以規制效果為核心的責任統合進路
責任中間地帶所涉及的一個重要問題就是違約責任與侵權責任的競合，即行為人的某個不法行為同時滿足違約責任和侵權責任的規范要件，導致兩種責任均告成立。根據《合同法》第122條的規定，違約責任與侵權責任競合將產生兩個請求權。那么，如何協調兩種請求權的責任規范就成為一個關鍵問題。由于保險人惡意不當理賠給索賠人造成的履行利益與固有利益并不重疊，如果仍然依循當下司法實踐所采取的“一次競合”模式，則索賠人只能在違約和侵權中選擇一個請求權，另一個請求權就此消滅，而無論索賠人是否已經獲得充分的救濟，其都不能行使另一個請求權。其結果是，索賠人由于兩種責任規范的排他性適用而無法獲得周全的救濟：其要么選擇侵權之訴而無法獲得實際賠付的履行利益，要么選擇違約之訴而無法獲得固有利益的賠償。
如果將責任競合劃分為構成論和效果論兩個層面，則這一階段的重點就應是責任承擔的效果。換言之，在確認競合之后，相應的責任規范就不應機械地以責任基礎來界定責任形式，以至于加劇違約責任與侵權責任的適用差異。相反，為避免出現“擇一消滅”這一極不合理的異化后果，責任規范應適當脫離由責任基礎所造成的適用沖突，以規范效果作為其考量的重心。違約責任與侵權責任體系下的各種責任形式不應是水火不容的對峙關系，而是需要緩解由于兩者邊界交錯所造成的沖突，并最終統合到責任規范的效果導向之下。
理論上，責任規范應著力解決權利保障和義務履行的潛在強制問題。實際上，現有責任規范所存在的補償不夠和懲罰不足，反映的正是權利保障（救濟）和義務強制兩個方面的制度缺陷，而當下所提出的擴張違約責任和引入侵權責任等主張，也都是試圖從這兩個方面來加以應對。對保險人惡意不當理賠的責任規范而言，其所需要保障的是索賠人在理賠中的經濟保障以及內心安寧之權益，也就是要求保險人對履行利益和固有利益承擔全面賠償的責任，以對索賠人實現充分的救濟；其要實現的潛在強制則是通過懲罰性賠償，來對保險人在理賠中的機會主義行為給予道德譴責和潛在威懾，以確保保險人履行誠信理賠義務，進而擔當起為社會大眾化解風險的公共服務職能。因此，相應的責任統合在效果導向上，就需要以充分補償和足夠懲罰作為其建構的兩大主體內容。
1. 確保保險人對履行利益和固有利益進行充分賠償
履行利益的損害乃合同一方當事人在另一方沒有履約情形下所遭受的損害。就保險合同而言，其主要包括索賠人由于保險人的惡意不當理賠而尚未獲得賠付的保險金，以及因惡意不當理賠而產生的遲延利息。應當在立法上進一步明確保險人賠償遲延利息的起算時間。為此，可以參照德國《保險合同法》第91條第一句的規定：“自接到保險理賠通知的一個月后，保險人支付的賠償金應包括4%的遲延利息，其他法律規定了更高利息的情況除外”，將“接到保險理賠通知后的一個月后的第一日”作為保險人承擔遲延利息賠償責任的統一起算點。另外，履行利益乃傳統違約責任的賠償范圍，應當適用可預見性規則，以符合合同當事人只受到自己承諾之債務約束的原理。因此，保險金以及遲延利息的賠償原則上應以保險合同所約定的保險金額為限。當然，這里還要考慮到保險合同的附和性等因素，保險合同關于履行利益的約定仍需受到有關規制格式條款等相關法律的限制。
固有利益乃當事人于損害發生之前的既有利益。其重視的是保險人惡意不當理賠行為的損害事實及其給索賠人造成的既有權益的侵害。此時就應跳出違約責任下可預見性規則的束縛，采取侵權責任的相當因果關系或近因理論來設置保險人的賠償責任范圍。以此來看，索賠人的固有利益損失應至少包含由保險人惡意不當理賠所造成的收入或營業損失、律師費等間接財產權益損失以及精神損害。其中，索賠人的收入或營業損失獲賠的正當性應無可置疑，有疑義者主要集中于律師費和精神損害兩項。于律師費方面，其在一般的侵權訴訟中應屬于受害人維護私人權益的必要成本，而由受害人自己負擔這一費用乃民事程序的普遍規則，但如果索賠人是由于保險人的不當理賠而被迫聘請律師來獲取其本應獲得的保險賠付，則該項費用就應當由保險人承擔�？梢�，保險人所承擔的律師費限于索賠人為獲得正當保險賠付所支出的部分，除此之外，即使索賠人由此還遭受了諸如精神損害等其他損失，但維護此類權益而支出的律師費則需遵循一般的侵權訴訟規則，不應由保險人承擔。在精神損害方面，確保保險消費者內心安寧之權益已經成為當下保險理賠的共識。保險人的惡意不當理賠，將極有可能使索賠人陷入直接面臨第三人追索或者獨自承擔保險事故厄運的精神困擾。因此，依據有權利必有救濟的原則，索賠人由此遭受的精神損害也應當被納入保險人損害賠償的責任范圍。
2. 確立保險人的懲罰性賠償責任
在主觀方面，需要明確的是，對故意和重大過失兩種情形，懲罰性賠償責任是否都予以適用？對此，我國相關法律表述并不一致�！断７ā返�55條第1款規定為“欺詐”，《消保法》第55條第2款、《侵權責任法》第47條、《民法典》第1207條和《食品安全法》第148條第2款規定為“明知”，《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條則規定的是“故意”。其中，“欺詐”可以歸于主觀故意的范疇，而“明知”則似乎只是表明行為人對其行為不當性以及損害后果有所認識的狀態，至于是否是屬于故意中的確定性認識，還是重大過失中的蓋然性認識，則難謂清晰。通常情況下，懲罰性賠償的歸責性在于行為人的主觀過錯具有嚴重反社會的不當性，以至于超出了社會所能容忍的一般限度。以此觀之，主觀故意由于侵害他人權益的主觀惡性足以顯示行為人內心之邪惡，行為人理應承擔懲罰性賠償的責任。這一點對保險人在不當理賠中的主觀故意也同樣適用。不過，需要注意的是，鑒于保險公司的機構形式，除了個別雇員的極端行為之外，其蓄意侵害某個索賠人利益的情況并不多見；相反，其主觀故意更多的是表現為公司為追求利潤而有意為之的“算計性”。這一點應當成為認定保險人主觀故意的重要形態。至于重大過失，由于其漠視他人人身及財產權益的主觀狀態已經與故意的可譴責性十分相似，也屬于惡意的一種形式，原則上也應有懲罰性賠償的適用空間。但是，由于重大過失的主體所認識的只是損害后果的高度蓋然性而并非是大體必然性，且對損害后果并沒有抱著追求或者放任的態度，其與故意在“知”和“欲”方面的區別導致兩者的惡意程度仍然有所不同。但如果重大過失達到了對索賠人權益極度漠視的程度，則其就已經逼近故意的主觀惡性，應當被施以懲罰性賠償。為此，在保險人重大過失情形應以極度漠視作為進一步的附加條件，要求其達到“極為過分”（outrageous）和“異乎尋�！保╡gregious）的程度方能適用懲罰性賠償。
在客觀方面，懲罰性賠償的適用應主要關注損害后果和系統性兩個問題。
損害后果涉及的問題是，保險人的不當理賠給索賠人所造成的損失究竟應是懲罰性賠償的適用前提還是參考變量？雖然我國《侵權責任法》第47條、《民法典》第1207條、《消保法》第55條第2款以及《食品安全法》第148條第2款有關懲罰性賠償的內容都分別提到了“嚴重損害”和“損失”的詞語，但這并不能被解讀為是采取了前提論的立場。晚近以來，懲罰性賠償已基本卸下其替代彌補精神損害等無法為法律所認可之損失的早期功能，轉而肩負起懲罰與威懾這一明顯區別于傳統填補性民事責任的新型功能，并由此被稱為是“無損害的損害賠償”。這在索賠人的精神損害和律師費都已經由固有利益損失得以補償的情形下更是如此。就此來看，上述法律規定不應被解讀為將損失作為懲罰性賠償的前提，而應被理解為，受害人所遭受的嚴重的人身損害會被作為課以更高懲罰性賠償金額的影響因素。以此為依據，索賠人的損失也只能是對保險人惡意不當理賠施以懲罰性賠償的參考變量而非必要前提。
系統性惡意是指保險公司在理賠評估的處置、協議草案的調整和軟件設計，以及針對理賠人員的業績評估和賠償標準指引等理賠政策方面，所進行的旨在不當減少索賠人的賠付金或剝奪其保單權益的行為。由此產生的問題是，索賠人的訴求指向能否從具體的理賠行為轉向更為抽象的理賠政策？誠然，保險公司的理賠政策由于處于宏觀層面，表面上看并非是具體針對某個索賠人，但此類政策恰恰是利用其在實施上的普遍影響力來針對整個保險消費者群體。其背后的策略性在于，某個理賠政策的執行雖然損害到了大量的索賠人，但由于損害數額較為微小，僅有個別索賠人會實際經由訴訟來主張損害賠償，保險公司因而無須對其所有的執行行為承擔責任。結果是，保險公司所承擔的賠償責任會低于其給社會所造成的實際損害�？梢姡词故潜ｋU公司宏觀層面的理賠政策也應當有施以懲罰性賠償的可能，因而應當允許索賠人就此提起相應的訴求。不過，為了防止索賠人動輒對與自己權益無關的理賠政策提出訴訟，以至于不當干預保險公司的內部治理，應當考慮對此類主張予以適度限制。為此，索賠人所主張的系統性惡意不能單純指向保險公司的某項理賠政策，而應當與保險公司針對自己所作出的某個具體的理賠行為存在因果關系。
五、結語
保險人惡意不當理賠的責任建構是應對理賠難這一行業頑疾的一個有效選項。目前對于這一制度的借鑒研究日漸增多，但也開始面臨是否有必要引入該制度，以及如何將其嵌入到我國法律體系等一系列質疑。這意味著，當下的研究有必要轉為以本國問題為導向，將研究的對象集中于我國的案例，以探尋界定保險人惡意不當理賠的切實標準；將研究的目光投射到我國現行的法律制度，以進行符合我國國情的制度改進。限于篇幅，筆者僅是從責任建構的角度來探討保險人惡意不當理賠的規制，要想進一步提升規范效果，還需要在理賠當事人的利益沖突、關系構造以及保險人誠信理賠義務等前期制度方面展開契合我國實際的研究，以持續推進這一制度的本土化進程。