作者：袁雪石，法學博士，司法部行政執法協調監督局處長。中國人民大學首屆研究生“學術新星”十佳之一。
我是民商法學專業博士，但畢業后主要從事政府治理的制度設計。制度建設要解決實際問題，我眼中的民法和行政法都是治理工具，都可能是黑貓和白貓。2015年，我參加中國行政法學會政府規制專業委員會年會時講到“在某種意義上，行政法是民法的特別法�！闭f完我就后悔了，一群行政法的青年才俊紛紛和我商榷，“行政法從奧托·邁耶開始，學科體系不斷獨立、成熟，行政法的獨立性是不容置疑的！”我想，我們都是對的。學界對此歷來有正反兩派觀點。拉德布魯赫講到：“行政法是社會的法律，在將來社會主義的福利國家中，如我們所料，民法可能會完全融合在行政法之中�！盵2]但也有日本學者和我的觀點是一致的。在我看來，民法和行政法必須融合發展、公私協力，而民法典規定了不少涉及行政權力的條款，民法典開啟了一個公私法融合的時代。我愿意在這個新時代中，與諸君一道貢獻自己的智慧，推動國家和社會不斷發展。
一參加編纂民法典是我人生最大的幸事之一
民法典編纂，我是一個后輩，對民法的精神、規則的理解也不深、不透，但緣分也有快二十年了。大約在2001年年底，恩師楊立新教授讓黃琳、我愛人和我參與起草民法總則專家建議稿初稿，那時候，我們才是碩士研究生一年級學生。因此，我們提供的素材無法登大雅之堂，寫了什么我完全記不得了，但這是最好的學術訓練起點�；叵肫饋�，那時人大法學院到處洋溢著民法典的氣息。
此后，我有幸參與了王利明教授主編的《中國民法典學者建議稿及立法理由·侵權行為編》的編寫工作，還作為主要成員之一，參與起草了恩師楊立新教授牽頭的民法總則、人格權法、侵權責任法專家建議稿，其中侵權責任法專家建議稿不少條款被立法機關采納，比如，勞務派遣條款此前專家建議稿都沒有寫，那個條款初稿是我在人大明德樓寫的。2004年，我愛人畢業后去了出版社，恰巧成為兩套影響最大的民法典專家建議稿的責任編輯。
2002年，全國人大常委會審議了一次民法草案，但當時國家還處于快速轉型之中，整個社會的制度體系也隨之不斷轉換，現在看來，并不具備出臺一部民法典的條件。隨著我國社會主要矛盾的轉換，制定民法典的條件逐漸成熟。的確如金平老先生所言：“只有這個時代才能產生民法典”。2014年10月，黨的十八屆四中全會決定編纂民法典。根據黨中央的工作部署，編纂民法典的起草工作由全國人大常委會法工委牽頭，司法部等五家單位為參加單位。對我而言，幸福從那一刻，悄然而至。2015年，全國人大常委會法工委牽頭成立了編纂民法典協調小組，我作為所在單位的具體執行者全程參加了總則、物權、合同、人格權、婚姻家庭、繼承、侵權責任各編的起草工作，幾乎參加了每一編的每一次部門專題座談會，列席了全國人大常委會審議民法典各分編的歷次會議，以及部分民法典編纂工作協調小組會議。
五年多的時間彈指一揮間，回首以往，算是不負青春，不負所學，作為體制內的技術派，可以說是有一丁點貢獻。在立法過程中，我也加深了對民法的認識，民法是支撐市場經濟的制度基礎，民法是治理法、人文法、技術法；基于對行政的理解，我傾向于給民法典滴一點行政的油彩，適度地遮掩司法裁判中心主義的大背景，讓民法典不僅僅是民法，而是使財產權、合同、組織等發生化學反應，讓市場與政府的混合動力推進經濟社會發展，推進國家的整體主義治理。
新規則方面，讀者需要對宣告失蹤、法人分類、訴訟時效、知識產權、業主建筑物區分所有、擔保清償順序、擔保合同、居住權、農村土地三權分置、違約責任、物業服務合同、建筑工程合同、借款合同、合伙合同、保理合同、技術合同、人格權請求權、行為保全、人格權商品化、生命尊嚴、人體試驗、基因編輯、身體權、性騷擾、人身自由權、第三姓、肖像權、聲音權、隱私權、個人信息保護、婚姻的無效和可撤銷、夫妻債務、離婚冷靜期、收養評估、打印遺囑、錄像遺囑、公證遺囑、代位繼承、遺產管理人、遺囑信托、自甘風險、自助行為、安全港反通知規則、環境污染和生態破壞責任、高空拋擲物侵權等予以重點關注。
當然，一些沒有規定或者明確的規則也需要關注。如，侵害人格權的刑事附帶民事訴訟時，受害人能否請求精神損害賠償；勞動合同之外的雇傭合同或者勞務合同；行政合同與民事合同的關系，民法典如何防止行政協議擴大化，如何處理優益權對市場信心的影響；和解合同；宅基地使用權改革后的三權分置；褫奪親權；離婚后曾經形成撫養教育關系的繼子女，是否自然與繼父母斷絕父母子女關系關系；家是否具有民事主體地位。
民法典刪除的《民法通則》條款也值得研究。如，《民法通則》第一百二十一條規定：“國家機關或者國家機關工作人員在執行職務，侵犯公民、法人的合法權益造成損害的，應當承擔民事責任�！眰�人信息不在《國家賠償法》保護范圍內，在國家機關違反個人信息保護義務時，如何確定侵權與賠償，需要研究。再如，《民法通則》第一百三十四條第三款規定：“人民法院審理民事案件，除適用上述規定外，還可以予以訓誡、責令具結悔過，收繳進行非法活動的財物和非法所得，并可以依照法律規定處以罰款、拘留�！痹摋l款實際創設了法院罰，在行政法治存在制度漏洞的背景下，法院罰是否有助于補充制度漏洞，需要檢討。[3]
二民法典是社會生活的百科全書，行政法也是
我學習民法的時候，不少老師就講，民法是社會生活的百科全書，一個人從搖籃到墳墓，都離不開民法。2002年4月，徐國棟教授還到人大法學院作了《民法帝國主義是非談》的演講，多年來，學界同仁受益于他對外國民法典癡狂推介。工作以后，更多地關注行政法，發現行政法專家也經常講，一個人從出生到死亡，都離不開行政法。仔細想想，他們都是對的，民法、行政法與人的生活息息相關，在這個意義上，二者都可以被稱為社會生活的百科全書。
那么，民法和行政法的關系到底如何界定？從國家治理的角度來看，民法、行政法、刑法是學理上的劃分，民法典是國家治理的工具，真正的法律事務或者社會糾紛往往不是單純的民法、行政法、刑法能夠解決的，國家治理之要義在于及時妥善解決現實問題。在“行政國”的背景下，民法和行政法是鳥之兩翼，車之兩輪，離開了哪一個，國家和社會都無法正常運轉。如果“法”可以比喻為“道”，公法、私法可以比喻為陰陽，這是類似“太極”般的存在，二者你中有我，我中有你，只不過在具體的個案中，公私法規則的適用濃度各有不同。
民法典規定了自發秩序的制度規制框架，發揮“看不見的手”的作用。民法典的核心要義是“權利”，其調整的主要是市場與社會的規則，提供自發秩序的法律規制框架。
一是民法是基礎性法律，是其他法律規范的源代碼。民事制度是其他法律制度的基石，人格權、身份權、財產權等概念和制度群，是民法精神的具體化，想要罰款、沒收或者征收征用財產，前提是弄清楚行政相對人的主體地位、身份關系、財產關系，在這個意義上，民法是基石。
二是私法和公法相互依存，互為表里，不少私法制度依靠公法才得以落實。近代所有權之保障，不是由所有人各依實力為之，而是依權力與設機關以保護之。蓋所有權乃是社會存續之必然前提，社會全體均應尊重及給予保障，是以社會必須以其權力所支持之各種制度來保障所有權。[4]比如，不動產、動產物權登記制度，不僅是物權變動的基礎，也與行政管理密切相關。民法典規定虛假登記的賠償順位是虛假申請人、登記機構，分別對應的是民事責任、行政責任，歸責原則分別是過錯原則、無過錯原則，總體來看是補充責任的法律構造。在法律適用上，行政機關已經盡到了勤勉、忠實審查的義務，也不能免除其賠償責任；如果行政機關工作人員為故意或者重大過失，可以解釋為“造成登記錯誤的人”，根據其與虛假申請人是否存在意思聯絡及過錯程度，再細化共同侵權的責任形態以及相應的責任份額。綜合來看，虛假登記錯誤的賠償責任涉及民法典、不動產登記特別法（包括法規規章）、《國家賠償法》等，片面強調民法或者行政法都不能解決實際問題。
三是民法典承擔著為公權和私權劃分界限的功能。民法與行政法的背后是市場與政府、社會與政府的關系。民法典規定了民事主體的人格權、身份權、財產權，根據立法法，沒有法律法規和國務院決定、命令為依據，不得減損民事主體的權利或者增加其義務，也即對于公權力機關而言，法無規定不可為。習近平總書記強調，在市場作用和政府作用的問題上，要講辯證法、兩點論，“看不見的手”和“看得見的手”都要用好，努力形成市場作用和政府作用有機統一、相互補充、相互協調、相互促進的格局，推動經濟社會持續健康發展。[5]民法的根本精神是私法自治，正是在這種意義上，民法典是市場經濟的基本準則，民法典應該主要規定意思自治這只“看不見的手”應遵循的基本規則。但比較法經驗也告訴我們，英美法系的普通法并不是中立或者無涉政治的，侵權、合同和財產權事實上囊括了一系列權利義務的社會選擇。[6]作為一種規制手段和資源配置方式，民法典可以為市場失靈的某些情形提供一些解決辦法，有助于使市場在資源配置中起決定性作用和更好發揮政府作用。
反觀行政權，行政法規范的是干預秩序，發揮“看得見的手”的作用。行政法的核心要義是“權力”，其規定的是干預秩序，涉及國家的結構、運作以及國家與個人、群體之間的關系等。干預秩序是對自發秩序的調整，體現的是“更好發揮政府作用”。許可、救助等依申請行政行為更多的是進行資源配置，體現的是分配正義；處罰、征收、強制等依職權行政行為是對脫離民法規制的自發秩序和已配置的資源進行矯正，體現的是矯正正義。
我認為，民法和行政法的分工體現了效率原則，能由民法調整的，行政法不介入，這節省了治理成本，也是資源配置應遵循的邏輯。貫徹實施民法典必須正確處理好市場與政府、社會與政府的關系，需要明確輔助性原則，即凡是民法有規定的依據民法，凡是行政法沒有規定的，參照適用民法；凡是軟法能解決的不用硬法；凡是當事人能直接解決的，不尋求社會組織，能通過社會組織解決的，不尋求行政機關，能通過行政機關解決的，不尋求法院；凡是地方能做的首先交給地方。當然，以上也是一個初步的假說，具體是否可行，還需要進一步論證，但假說的目的只有一個，就是為了“使市場在資源配置中起決定性作用和更好發揮政府作用”。
三民法典只是法官在用嗎？行政機關工作人員不學民法典行不行？
如果從政治體制的角度來理解民法典，或許會有一些新的認識。據初步統計，民法典有六七十個條文直接或間接涉及行政許可、行政確認、行政征收、行政征用、行政收費、行政救助、行政獎勵、行政檢查、行政裁決、行政調解、行政賠償等行政行為，真是不數不知道，一數嚇一跳。
在我國的民法傳統里，有一種司法裁判中心主義慣性。不少民法學者認為，民法典是給法官看的。對此，我的看法是，中國民法典應該是一部同時面向行政的民法典，只有這樣才能發揮行政、司法的比較優勢和體系效應，民法典也的確體現了公私融合。民法典在行政組織、行政立法、行政執法、行政公物、行政責任等方面對法治政府建設提出了一系列新要求。以行政執法為例，從內容來看，行政執法人員需要從以下幾個層次把握。
一是單個行政行為適用規則。如離婚冷靜期制度對離婚登記行為進行了三重構造，提交離婚登記申請要有三十日冷靜期，冷靜期屆滿后要有三十日的申請期，冷靜期屆滿后未申請的視為撤回離婚登記申請。該條款合理地平衡了公權力與私權利的關系，體現了較高的立法技術。我覺得，我們有義務讓大家知道，法院不是萬能的，訴訟是一條高成本的維權方式，法院是公平正義的最后一道屏障，因此，其程序相對復雜，法院的資源也是有限的，解決糾紛是需要大量時間的，不能什么事情都去找法院。而行政是講究效率的，行政有時候甚至比法院更專業，各國法院在裁判的時候要對行政的專業判斷給予尊重，不應自己替代行政機關作出對于特定問題的法律解釋，英美法叫“謝弗林尊重”。回到離婚這件事情上，離婚調解是法院裁判的前置程序，從這個角度講，行政的冷靜期并沒有延長當事人離婚的時間，只不過婚姻不易，希望大家且行且珍惜，沖動是魔鬼，不為別的，想想孩子，你可能就向生活妥協了，托爾斯泰講過，幸福的家庭是相似的，不幸的家庭有各自的不幸。在離婚這個問題上，讓行政機關先給當事人潑一盆冷水，對當事人好，也能適當發揮行政機關和人民法院的不同職能。類似的制度還有民政部門臨時照料、行政征收征用等。
二是民法和行政法規則交錯適用。這其實是法律適用的常態，物權登記、行政許可、行政裁決等需要直接適用民法和行政法。比如，民法典雖刪除了《民法通則》關于國家機關侵權的規定，但在法理層面，《國家賠償法》沒有規定的，民法典可以參照補充適用。在民事主體和國家機關工作人員共同侵權時，需要依據民法典和行政法共同判定是否構成侵權，如何承擔責任等。
三是行政裁決、行政調解需要適用民法典。民法典第三十一條規定，對監護人的確定有爭議的，可以由被監護人住所地的民政部門指定監護人，這是行政裁決。第二百三十三條規定，物權受到侵害的，權利人可以通過和解、調解、仲裁、訴訟等途徑解決，這里的調解可以包括行政調解。從比較法來看，行政機關可以稱為解決民事爭議的主渠道。[7]
四是增加規定了行政機關義務。如第一千二百五十四條規定，高空拋物侵權時公安機關負有“依法及時調查，查清責任人”的法定義務；第三十四條第四款規定，因發生突發事件等緊急情況，監護人暫時無法履行監護職責，被監護人的生活處于無人照料狀態的，被監護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門應當為被監護人安排必要的臨時生活照料措施；第六十條規定，登記機關應當依法及時公示法人登記的有關信息。
此外，是否要引入行政機關責令返還非法所得制度？現行法中，有的部門法會存在立法漏洞，比如，《銀行業監督管理法》《商業銀行法》等對于非法金融行為規定了沒收違法所得，而對于大部分違法違規行為的處罰需要援引《銀行業監督管理法》第四十六條第五項“嚴重違反審慎經營規則”，該條款并無沒收違法所得規定。我們知道，任何人不能從非法行為中獲利，這是最基本的社會共識。對于此類違法行為，如何處理，建立行政機關概括性的責令返還非法所得制度，似乎有助于填補行政立法的漏洞。對此，我將在其他文章中專門闡述。
綜上，行政機關工作人員不學民法典還真不行。
民法典經過幾代人努力才最終編纂出臺。從全世界范圍來看，似乎還沒有哪個國家制定了行政法法典，不少國家制定的是行政程序法，有些包括了實體內容。當前，行政法治并不能完全承擔起控制和規范“看不見的手”的任務，實踐還面臨著行政法基本原則、行政組織、行政公物、行政行為共同規則、公法之債及其與私法之債的關系等方面的挑戰，這導致政府監管、行政改革、司法實踐等面臨規則缺失、沖突等方面的難題。眾所周知，我國并沒有一部統一的行政法通則或者行政程序法，《行政處罰法》《行政許可法》《行政強制法》《政府信息公開條例》《控制對企業進行經濟檢查的規定》等提供了行政行為的基本規范，但是行政組織法、其他行政行為法等等并沒有出臺。究竟政府這只“看得見的手”能伸多遠，“法無授權不可為”依靠哪些法律條文來落實，還需要建構一般性的行政法規則，以規范和整合國家權力，穩定民事主體的制度預期，破除民事主體對行政權的鄰避效應，促使其立恒心，守信心。
客觀來講，中國行政法學者挺難的，一方面行政法的發展時間短，另一方面學者不易近距離觀察、體驗行政管理的運行，因此，學術研究不少的是比較研究、訴訟研究、邏輯研究，行政法學研究缺了點“行政”的真正味道，面向行政的行政法研究是個短板。但可喜的是，近年來學界與實務界互動加深，行政法學研究越來越貼近實踐、回應實踐。中國行政法學界也一直在努力制定行政程序法或者行政法通則、總則，專家稿也有幾個了。徒民法不足以自行，希望中國行政法法典化工作能夠早日取得進展！
四法學還是幼稚的嗎？整體主義可能是一個解決路徑
上個世紀八十年代，有歷史學者說，法學是幼稚的。這話讓人聽著刺耳，但法學的獨立性和科學性值得我們反復捫心自問。
幾年來，我有個體會，要想不斷發展完善法學，路徑之一是以整體主義治理理念重塑組織法與行為法。之所以產生這個認識，是整體政府理論和實踐感悟雙重作用的結果。近期，王敬波、高秦偉也分別發表了《整體政府的發展與我國行政主體理論的革新》《行政復議的整體觀與整體設計》，看起來大家還是有共識的。
整體主義治理觀假設的基礎是國家治理是一個系統，要受系統論的調控。我們需要對部門法學、部門立法、部門執法、部門司法的組織建構及運行進行反思，并打通專業治理與整體治理，組織法和行為法的通道，本書對公私法融合規則闡述也正是基于這樣一個認識。
中國文化強調整體主義精神�！兜赖陆洝分v到：“道生一，一生二，二生三，三生萬物”。《淮南子·天文訓》對此作了解釋：“道（曰規）始于一，一而不生，故分而為陰陽，陰陽合和而萬物生。故曰:一生二，二生三，三生萬物�！敝腥A法系的一個基本特點是諸法合體，同時郡縣的組織機構也是一體化建設，這體現了諸權協力思想。[8]就固有形態而言，中國古代法業已足夠成熟，中國古代法自有其統一性，這種統一性植根于文化。[9]工業革命以來，現代行政專業性、技術性越來越強�，F代行政已不再局限于傳統的警察、稅收、財政行政，而廣泛涉及社會保障、環境保護、資金助成、能源規制等領域，大量的行政案件主要依靠的是行政機關及其工作人員的專業知識和技能來解決的問題。[10]這種現代行政直接影響了國家機構的設置。從1976到1981年，國務院工作部門達到了100個，1982年機構改革后，國務院所屬部委、直屬機構和辦公機構由100個裁并調整為61個。[11]現代行政的發展越發注重部門行政，或者說類型治理。部門法學、部門治理體現了專業化的需求，但在強調類型治理的同時，需要加強系統論研究，辯證處理整體治理與類型治理之間的關系。諸權協力的整體主義治理理念，是提高治理體系和治理能力的必然要求。
整體主義治理理念在東西方具有較大程度的共識。自20世紀90年代中后期以來，“整體政府”成為當代西方國家政府改革的新趨向，整體政府改革是對部門主義極端擴張的一種反應，改革重點是從結構性分權、機構裁減和設立單一職能的機構轉向“整體政府”。[12]與政治學理論相對應的是法學上的行政一體性原則，行政一體性原則首先指在一個行政轄區內盡可能所有之權限應集中于一個機關或集中于一群由同一的一位首長所指揮的行政機關群中，第二個含義則指所有的國家機關應該以相同的思考對外作成決定。[13]進一步而言，整體主義治理理念應擴展到所有的國家機關，職能分離應當具有內部性，不論立法、行政、監察、司法，都是國家機關，都代表國家，對外的命令、決定、裁判等應具有一致性，不能自相矛盾。法社會學家羅斯科·龐德曾對權力分立進行過反思：“現在沒有人會斷言權力分立是自然法律秩序的一部分，或者說它對于自由是必不可少的。” [14]
《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出的“形成高效的法治實施體系”，體現了整體主義治理理念。我理解，《黨和國家機構改革方案》、黨的十九屆四中全會決定的精義之一是整體主義。我理解的整體主義，不僅僅是行政領域的原則，而是彌漫于整個國家治理體系的一個原則，有以下幾個層面的意義：
一是整體主義是一個制度體系。完善要素市場化配置是建設統一開放、競爭有序市場體系的內在要求，是堅持和完善社會主義基本經濟制度、加快完善社會主義市場經濟體制的重要內容。土地、勞動力、資本、技術、數據五個要素領域改革，對應的是物權、合同、知識產權等方面的民事制度，以及相應的行政行為制度。民事、行政、刑事制度都要服從于整個制度設計。
二是整體主義是一個組織體系。組織是行為的基礎。各個國家機關都要服從中心工作，發揮自己的職能作用。行政組織的整合度會影響民法典的貫徹落實。物權法規定了不動產統一登記，但該制度的實施依靠不動產登記機構職責的整合。為了進一步優化營商環境，民法典擴大了擔保合同的范圍、刪除了有關擔保物權具體登記機構、明確了擔保物權的統一受償規則等，為動產和權利擔保統一登記清除了法律障礙，但沒有作出明確規定。從實踐來看，融資難是長期影響我國中小企業發展的痛點。而動產和權利是中小企業最容易獲得的擔保物。與不動產統一登記類似，動產和權利擔保統一擔保登記制度的落地，也必須以行政機構的職能整合為基礎。因此，民法典只是開了個頭，后續工作還有很多。此外，從權利救濟的角度來看，法院系統分別設置行政審判庭、民事審判庭細化了專業分工，提高了工作效率，但民事行政交叉的案件審理周期長，維權成本高，權利人不易在此類機構設置框架下得到救濟。[15]
三是整體主義是一個教育體系。從我的體驗和觀察來看，高校法律專業碩士以上的培養比較重視本專業的學習，當然也會安排各個部門法學教育的必修和選修課程，但學生在面對具體問題時，究竟能在多大程度上融會貫通涉及到的部門法，還是個未知數。法學是一門實踐科學。碩士以上的教育應強化問題導向，以此推進法學內部和法學外部的交叉學科研究。只要這樣，法學畢業生才有能力真正解決問題，才會受到各方面的歡迎。
民法典的編纂貫徹了整體主義治理方法，對公私法作了融合規定，有利于推動實現權利與權力的協同，促進依法行政，深化“放管服”改革，優化營商環境，推進國家治理體系和治理能力現代化。
五、關于本書和致謝
以上寫了那么多行政法，但本書主要是一本帶有一定公法視角的民法學評注類著作。
民事權利是民法典的技術基石，民法理論關于人格權、財產權的類型劃分，有必要考慮例外情況。本書認為，人格權具有精神和財產二元屬性，自然人人格權的精神屬性居于主導地位——可以稱為強人格權，團體人格權的財產屬性居于主導地位——可以稱為弱人格權，相關的權利變動等規則需要結合具體人格權的強弱屬性加以區分處理。從解釋上來看，民法典沒有承認基于人格要素的財產價值為財產權，因此，本書主張的人格權二元論能夠獲得適用人格權編的空間。當然，這也是近些年來德國法的一個解釋路徑。
為了寫好本書，我在中國裁判文書網、北大法寶上瀏覽了大量案例，從中遴選出典型案例要旨，相關內容體現在“條文釋義”中，想了解現行法適用的讀者可以重點關注這部分內容；“深度研討”傾向于學理分析，想深入研究條文背后法理的讀者，可以重點關注這部分內容。本書還設置了“立法技術”“法史勾沉”等欄目。每一章的核心要點等已經在“本章概要”中交代，不再贅述。由于篇幅已經達到出版社要求的上限，在引用學者成果時，一律省略了“教授”等敬稱。
本書是我跟隨恩師楊立新教授學習民法的結晶，也反映了我從事法治建設工作以來的個人思考。感謝導師楊立新教授，以及王利明教授等老師們的傳道受業解惑，沒有老師們的教誨，我無法獲得系統的學術訓練，并得以安身立命，老師們勤奮敬業，更是行不言之教，讓我受益終身。感謝領導、同事、同學、朋友們的指導、幫助和支持，是他們讓我更了解生活，更了解中國實際，更熟悉國家治理，也讓我的研究具有跨學科和實踐性的比較優勢。感謝家人的關愛、陪伴和無原則的支持，尤其是我的愛人為了家庭犧牲了自己前景還不錯的事業，是他們讓我有時間在繁忙的工作之余去實現讓我自己略感奢侈的學術夢想。感謝難免掛一漏萬，恕不能一一道謝。
最后，熱烈祝賀中國進入民法典時代！熱烈祝賀幾代民法人的努力夢想成真！