作者簡介：郝麗燕，山東建筑大學法學院副教授。
摘要
解除事由產生后，是否解除合同應當由守約的債權人決定。解除權產生后，債權人可以在不同的救濟手段中選擇，將解除（請求）權賦予違約方實際是將救濟選擇權轉移給違約方。只有在解除合同對違約方有利時違約方才會解除合同，這違反了解除權的救濟功能。效率違約不能證成違約方解除權合理性，它論證的是英美法違約救濟手段不以繼續(xù)履行優(yōu)先的合理性。即使債務人履行不能，債權人不解除合同的，也不會發(fā)生交易僵局。此時債務人的自然履行義務消滅，或者有拒絕履行的抗辯權。債權人不解除合同的，可以主張?zhí)娲冀o付的損害賠償，但他的對待給付義務不消滅，這對狹義的交換合同意義重大，因為債權人可以基于合同提供合同約定的對待給付。債務人違約時，債權人有防止損害擴大的義務，他不能無限制地主張損失賠償。債務人的利益還可以通過除斥期間、解除權失效得到保障。
關鍵詞：履行不能；違約方解除合同；替代給付的損害賠償；減損義務
一、問題的提出
通常認為，解除權是雙務合同中債務人方面履行障礙時債權人的救濟手段之一。無論是在比較民法理論中，還是在我國民法理論中，傳統(tǒng)觀點都認為合同的法定解除權屬于守約方，是否行使解除權由守約的債權人掌握主動權。從立法上看，大陸法系各立法例幾乎都明確規(guī)定解除權的權利人是債權人。根據《德國民法典》第323條，債務人不履行合同或履行合同不符合約定，且在債權人設置的合理期限內仍未履行或補救履行的，“債權人”可以解除合同。根據《瑞士債務法》第107條，債務人遲延履行的，且在債權人賦予的寬限期內仍不履行的，“債權人”可以解除合同。新《法國民法典》第1227條規(guī)定，“當事人”可以請求法院解除合同。該條款是在舊《法國民法典》第1184條的基礎上，結合司法裁判發(fā)展而來的單方解除權。根據舊《法國民法典》第1184條，可以決定是否請求法院解除合同的是“守約方”；而在法國的司法裁判中，單方解除權也屬于守約方。2005年，我國司法裁判在“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣糾紛案”中肯定了合同可以基于違約方的要求而解除。在該案中，法院認為，在履行費用過高的情況下，繼續(xù)履行不可能，為了平衡雙方當事人利益，應當允許違約方解除合同。此后，又有個別法院在裁判中也支持了違約方可以要求解除合同。最高人民法院之前對此一般持否定態(tài)度，其理由主要是我國法律不承認違約方解除權。然而《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱“九民紀要”）第48條明確提出，違約方在特定條件下起訴解除合同的，人民法院應當予以支持。該規(guī)定的目的是解決長期性合同中一方履行能力不足時引起的合同“僵局”。
在我國學界，違約方是否可以解除合同引起各方激烈的爭議。支持的觀點提出，應當借助英美法上的“效率違約”理念承認違約方有解除權，允許違約方解除合同體現(xiàn)的是合同公平、正義和效率，符合誠實信用原則；違約方和守約方都是合同當事人，其私法權利不應當受到歧視。反對違約方解除權的觀點則堅持，作為救濟手段的解除權應當由非違約方享有；允許違約方有解除權違反誠實信用原則，合同當事人不能通過違反義務來獲得權利；承認違約方解除合同不僅會引起道德風險，還有違法律公平正義的價值理念；違約方解除權與繼續(xù)履行原則和情事變更原則不協(xié)調。折中觀點提出，違約方應當在嚴格條件下享有解除權，該觀點實際肯定了違約方在債務履行不能時有解除權。
在民法典編纂過程中，立法者認識到債權人不行使解除權會帶來法律狀態(tài)不確定等問題，故《民法典合同編（草案二次審議稿）》第353條第3款規(guī)定，在合同不能履行的情況下，解除權人不行使解除權構成濫用權利的，法院或者仲裁機構可以根據對方請求而解除合同。之后在《民法典（草案三次審議稿）》中該款規(guī)定被刪除。然而，在2020年5月22日的《民法典（草案送審稿）》中，增加了第580條第2款。部分觀點認為，該規(guī)定是經修改后的違約方解除合同制度。據此，發(fā)生債務人履行不能、且合同目的不能實現(xiàn)的，“當事人”可以請求法院或仲裁機構終止合同。從文字表達上看，在特定條件下，合同似乎可以基于違約方的請求被解除，即使非違約方不同意解除合同。鑒于即將生效的《民法典》、“九民紀要”第48條，以及部分民法理論仍支持違約方通過訴訟解除合同，本文將從理論層面和技術層面厘清違約方解除權存在的誤區(qū)，以期為第580條第2款的適用提供些許參考。
二、違約方解除權合理嗎？
（一）違約方解除權的本質——救濟手段選擇的轉向
解除權是形成權，法定解除事由的產生不會自動引起合同解除的形成效果，必須由權利人行使解除權。對于是否行使解除權，原則上解除權人可以自由決定。若解除權人不行使解除權，合同關系將處于一種不確定狀態(tài)，這對債務人十分不利，因為他不知道應當為繼續(xù)履行合同做準備，還是為解除合同涉及的具體給付做準備。因此債務人的利益是盡快終止合同的不確定狀態(tài)。面對債權人長期不決定是解除合同還是繼續(xù)履行合同的情況，可以考慮賦予債務人終止合同關系的不確定狀態(tài)的權利，比如在德國，學界提出債務人可以通過主動提供給付倒逼債權人決定解除合同還是繼續(xù)履行合同。而違約方解除權則是我國司法裁判發(fā)展而來的另一種解決途徑。確定違約方解除權是否具有合理性，應當首先釋明違約方解除權到底是什么，它是簡單地將解除權賦予違約方嗎？
1. 解除權產生后債權人可以選擇的救濟手段
違約方享有解除權并不是簡單地將解除權授予違約方，從邏輯上看，首先是將發(fā)生重大違約時守約方的救濟“選擇權”賦予了違約方，然后違約方在不同的救濟手段中選擇行使解除權。
在解除權人行使解除權之前，合同仍然有效，債權人可以選擇繼續(xù)履行（也包括補救履行）合同，也可以選擇解除合同。舊的《法國民法典》第1184條第2款對此作出明確規(guī)定，守約方可以選擇要求履行合同（以履行可能為條件），或者選擇解除合同并要求損害賠償。我國《民法典》也有類似規(guī)定，比如買賣合同的出賣人交付的標的物有瑕疵時，根據《民法典》“合同編”中“違約責任章”的規(guī)定，買受人可以要求修理或者更換；也可以保留有瑕疵的標的物，但主張損害賠償；還可以選擇退貨。在德國民法中，違約救濟體系包括繼續(xù)履行、補救履行、替代履行的損害賠償，與履行并存的損害賠償，解除合同。
我們可以將重大違約時債權人的救濟手段歸納為以下幾個組合：
其一是解除合同，同時主張因違約引起的損害賠償。債權人解除合同的法律后果是，債務人的給付義務和債權人的對待給付義務都消滅，已經提供的給付則要返還；損害賠償范圍是債權人的積極利益。
其二是不解除合同，要求繼續(xù)履行或者補救履行，仍然有損失的情況下同時主張與履行并存的損害賠償，比如遲延履行損害賠償等。在合同不解除，且不發(fā)生履行不能的情況下，合同雙方仍有給付和對待給付義務。雙方履行各自義務后違約方仍要承擔損害賠償責任的，此時的損害賠償是瑕疵履行產生的后果損害賠償。
其三是不解除合同，但是債權人不主張繼續(xù)履行或補救履行，或者因為履行不能而無法主張繼續(xù)履行，他主張?zhí)娲男械膿p害賠償。此時損害賠償替代了履行，違約方作出替代給付的損害賠償并取得對待給付后，合同關系相當于基于履行完成而終止。在此情況中，合同仍然有效存在，債權人要求債務人承擔替代給付的損害賠償后，他的對待給付義務沒有消滅。
由上述可知，即使債務人的重大違約產生了解除權，債權人也并非只有解除合同一個救濟手段。在第二個救濟手段中，繼續(xù)履行（包括補救履行）和損害賠償共同維持債權人的履行利益。在第三個救濟手段中，則由替代給付的損害賠償維持債務人的履行利益。無論債權人選擇哪種救濟手段，都沒有解除合同。違約方解除權實際上是先將在不同救濟手段中進行“選擇”的權利轉讓給違約方。在邏輯上，違約的債務人先取得“在不同救濟手段中選擇的權利”，然后選擇解除合同。
2. 救濟手段選擇權的反轉不具有合理性
本文在此處要回答的問題是，救濟手段的選擇權可以反轉嗎？選擇權反轉在民法理論和立法中并不陌生，選擇之債中就有選擇權的反轉，即選擇之債的選擇權利人在合理期間內不進行選擇，選擇權轉給對方當事人。我國《民法典》第515條第2款和《德國民法典》第264條對此予以明確規(guī)定。然而，選擇權反轉是否可以在不同的救濟手段選擇中適用，理論中一直存在爭議。在債務人不履行或者履行不符合約定時，債權人可以選擇要求繼續(xù)履行或者要求替代履行的損害賠償。債權人長期不選擇的，選擇權可以反轉給違約的債務人，主要理由是權利反轉是誠實信用原則的具體表現(xiàn)。也有觀點認為，債權人可以在解除權和損害賠償之間選擇時，如果債權人不作出決定的，法律關系長期的不確定狀態(tài)對債務人嚴重不利，因此應當允許債務人催告?zhèn)鶛嗳藳Q定是否解除合同，抑或繼續(xù)合同。債權人在合理期間內不作出決定的，選擇的權利可以反轉給債務人，由債務人決定。根據該觀點，債務人應當先催告?zhèn)鶛嗳诉x擇救濟途徑。合理期間經過后，債權人不作出選擇的，債務人可以選擇，他當然可以選擇解除合同。反對觀點則認為，選擇之債中的選擇權涉及的問題是，在請求權的不同給付內容之間進行選擇，而在本文探討的問題中，涉及的是解除權和請求權之間的選擇，它們之間并不是選擇之債的關系，而是選擇競合關系，不能直接適用關于選擇之債的規(guī)則。在選擇之債中，之所以在選擇權利人長期不作出選擇時讓選擇權發(fā)生反轉，是為了使債務可以履行，因為債務履行的條件是債務具體化，若權利人不在可選擇的給付之間作出選擇，債務就無法履行。由此可見，在選擇之債中選擇權的反轉是為了債權人的利益。而救濟手段選擇權的反轉是為了債務人的利益，兩者根本目的不同。而解除權是形成權，與請求權也沒有類似性，因此類推適用也不具有合理性。
解除權本來是債權人在債務人重大違約時的救濟手段，其目的是終止合同關系，進而免除債權人的對待給付義務，使他可以無負擔地與他人訂立合同。如上文所述，債務人重大違約時，債權人可以選擇的救濟手段包括解除合同、要求繼續(xù)履行或者主張?zhí)娲匀宦男械膿p害賠償。這些救濟手段之間并不是選擇之債，而是選擇競合。一方面，民法理論不支持選擇競合中選擇權的反轉；另一方面，解除權反轉是為了違約的債務人之利益，并非為了守約的債權人之利益，就此方面看，救濟手段的反轉沒有合理性基礎。該觀點在司法實踐中得到了最高人民法院的支持，最高人民法院在判決理由中明確表示，解除合同是非違約方在對方出現(xiàn)重大違約的情況下可以采取的補救措施，是指守約方對違約方有解除合同的權利。至于是解除合同，還是繼續(xù)受合同約束，是非違約的債權人的選擇權。如果將債務人重大違約時的救濟選擇權賦予違約方，其后果是，他可以根據自己的利益選擇解除合同還是維持合同。只有在解除合同對違約方有利的情況下，他才可能作出解除合同的決定，這種情況顯然違背了法律的公正價值。
德國學界之所以會提出，在債權人長期不行使解除權時可以考慮將權利反轉，一個重要的原因是，《德國民法典》沒有規(guī)定法定解除權的一般除斥期間�！兜聡穹ǖ洹返�350條規(guī)定只規(guī)定了合意解除權的一般除斥期間。因此德國學界也有觀點提出，為了終止債權人不行使解除權導致的法律狀態(tài)的不確定性，應當對法定解除權類推適用第350條。而我國《民法典》恰恰有此規(guī)定，故不存在長期不行使解除權引起的僵局問題（具體見下文第四部分解除權的除斥期間）。
（二）效率違約理論不能證成違約方解除權的合理性
我國學界支持違約方解除權的觀點最有力的依據是“效率違約”，支持違約方解除權的個別司法裁判的出發(fā)點也是效率。“效率違約”形成于美國，由法經濟學家波斯納以霍姆斯的合同選擇理論為基礎提出，經格茨、斯科特等學者的發(fā)展，之后被美國多個司法裁判采納。問題在于，效率違約是否能證成違約方解除權的合理性？效率違約的出發(fā)點是雙方當事人的利益，即在不履約節(jié)省的成本超出相對人因履約獲得的受益時，免除一方當事人履約負擔（允許其“違約”），并讓其向相對人提供不低于預期利益的賠償，將使雙方獲益。從該表述看，美國的法經濟學者在提出效率違約時，要解決的問題是，即使繼續(xù)履行可能，也應當允許債務人基于雙方當事人的經濟效益不負擔實際履行義務。英美法中沒有實際履行優(yōu)先原則或者繼續(xù)履行優(yōu)先原則，違約救濟手段以損害賠償為原則，以實際履行或繼續(xù)履行為例外。因此債務人能實施自然履行但不實際履行的，允許他不承擔繼續(xù)履行義務，而承擔損害賠償責任具有合理性。法經濟學者用效率違約論證的是，違約救濟手段不應當遵循繼續(xù)履行優(yōu)先原則，而應當以損害賠償為原則，該學說并沒有將違約與解除合同關聯(lián)。
我國學者的觀點其實是將法經濟學的效率違約說任意地向前推測了一步，亦即，當實際履行給一方當事人造成的經濟負擔超過相對人因此獲得的預期利益時，在保證債權人獲得足額或稍高賠償的情況下，允許一方當事人解除合同將有助于“雙贏”。試圖通過效率違約說論證違約方解除權合理性的誤區(qū)在于，沒有理清大陸法系發(fā)生重大違約時非違約方可以選擇的救濟手段，認為只要債務人不履行或者不能履行，就必須解除合同，忽略了“替代給付的損害賠償”這一重要的損害賠償類型。
不履行合同在實踐中常見，債權人可以根據自己的利益選擇救濟手段。美國學者提出效率違約僅僅旨在說明，基于雙方當事人的效益，即使債務人可能繼續(xù)履行，仍然可以免除他的自然履行義務，從而承擔損害賠償責任，與是否解除合同沒有必然關聯(lián)，畢竟解除合同不是違約的唯一救濟手段。大陸法承認自然履行優(yōu)先原則，我國民法理論和立法也認為繼續(xù)履行是違約時重要的救濟手段。在沒有發(fā)生合同履行不能時，如果債權人請求債務人實際履行，則不能免除他的繼續(xù)履行義務。盡管效率違約并不代表合同當事人可以輕易違約，解除合同不排除損害賠償請求權，債權人仍然可以主張足額的損害賠償，在經濟上債權人不會受到損失，但是在很多情況下債權人的利益可能恰恰是實際履行，而債務人的利益也可能恰恰是不實際履行。故用效率違約理論并不能證成違約方解除權的合理性。
以“新宇公司訴馮玉梅案”為例，法院判決解除商鋪買賣合同后，一并判決新宇公司向馮玉梅返還商鋪價款、賠償商鋪增值款，并向馮玉梅給付違約金及賠償其他經濟損失。這雖然不是應馮玉梅請求作出的判決，但此舉有利于公平合理地解決糾紛。此判決確實符合效率違約理論。然而，我國合同法并不以效率違約為基礎理論，而是遵循繼續(xù)履行原則。在該案中實際并不存在履行不能問題，也不存在交易僵局問題。新宇公司和馮玉梅訂立的是商鋪買賣合同，新宇公司的合同義務是轉讓商鋪所有權。本案不存在轉讓所有權的履行障礙，新宇公司所稱費用過高與轉讓商鋪所有權不存在直接關系。新宇公司與購房者解除合同的目的是對商鋪進行統(tǒng)一規(guī)劃，馮玉梅不解除合同導致新宇公司無法施工。這與買賣合同之間同樣沒有直接關聯(lián)。新宇公司和馮玉梅之間的“交易”是買賣合同，新宇公司的經營問題不是該公司與馮玉梅的交易。退一步來說，即使存在履行不能，也不存在交易僵局，按大陸法中的履行不能規(guī)則和損失賠償救濟，同樣可以得到合理解決（詳見下文第三部分小結）。
（三）違約方解除權違反解除權的功能
解除權由違約方享有與合同解除權的功能不一致。大陸法上的解除權可以回溯至中世紀教會法中的“一方不給付或者違反合同義務的，另一方也不必給付原則（frangenti fidem fides frangitur eidem）”，盡管該原則看似表達的是給付和對待給付之間的牽連性，但是教會法通過該原則強調的是對不遵守契約的當事人的懲罰。在我國私法領域，引起合同法定解除的根本原因是債務人方面出現(xiàn)“重大違約”。解除權實際是債權人在債務人違約時固有的救濟手段之一。在這第一點上，解除權的功能與違約時的損害賠償的功能類似。也正因為此，解除合同與違約責任、履行抗辯權構成違約救濟體系的三大支柱，甚至解除權在很大程度上可以是債權人在債務人違約時的自助權。違約方解除權是將違約救濟權轉讓給違約人，即違約方自己享有救濟權，這顯然存在法律價值上的矛盾。
合同的解除是對契約嚴守原則的突破。債務人有重大違約行為時，通常發(fā)生雙方利益沖突：一方當事人的利益是遵守契約，另一方當事人的利益則是消滅合同關系。合同的當事人都想選擇對自己有利的解決問題的途徑。因此解除權的另一個重要功能是，通過解除合同，債權人的對待給付義務得以免除，他可以重新自由地與他人訂立合同。無論是“空手與他人另行訂立合同”的利益，還是消滅對待給付的利益，都應當屬于守約方，否則法律就偏離了公平正義，甚至導致解除權濫用。在債權人方面，是否提供對待給付，對金錢之債而言實際意義不大。但是在狹義的交換合同中，債權人的對待給付是非金錢，此時是否提供對待給付在很多情況下對債權人意義重大。合同一旦解除，或者債權人無須提供對待給付，或者債務人要將債權人已經提供的對待給付返還給他，而此時債權人的利益可能恰恰是提供對待給付，換取債務人的替代給付的損害賠償。故此，對是否繼續(xù)提供對待給付有決定權的，應當是債權人，不應當是債務人。
三、違約方解除權必要嗎？
分析我國目前的判決書，支持違約方解除權的原因主要是要打破違約方不能繼續(xù)履行，但是又不能行使法定解除權的交易僵局。法院裁判違約方解除權的直接或間接依據多是《合同法》第110條。比如在“李元成與楊義福確認合同效力糾紛上訴案”中，法院認為，不賦予違約方解除權，可能導致雙方關系的僵局，不利于減少損失。也有個別法院認為，如果不賦予違約方解除權，違約方根據《合同法》第110條請求免除履行義務的規(guī)定形同虛設。從《民法典》第580條第2款的文本表達看，違約方請求法院解除合同的條件是合同不能履行。因此違約方解除權是否具有必要性還取決于另一個問題：合同不能履行是否必須解除合同，否則將陷入交易僵局。
本文認為，合同履行不能時解除權人不解除合同，存在“交易僵局”其實是一個偽命題。引起該問題的主要原因有兩個：一是對上文所闡述的解除權產生后解除權人可以選擇的救濟手段存在誤區(qū)；二是對履行不能的法律后果存在誤區(qū)。解除權產生后，根據我國法律，解除通知到達對方當事人時合同解除，在此之前合同仍然有效，債權人仍然可以主張履行合同，除非發(fā)生履行不能的情況；即使發(fā)生履行不能，也不意味著必須解除合同。
（一）履行不能不足以成立違約方解除權
履行不能是最主要的履行障礙，僅對非金錢債務適用，故發(fā)生履行不能時債務人方面負擔的不能是金錢債務。大陸法系中的繼續(xù)履行以履行具有可能性為條件，羅馬法時期即有“履行不能不為債（impossibilium nulla est obligatio）”這一法諺，它表達的含義是，履行不能時債務人的原始給付義務消滅，換言之，債權人的原始給付請求權得不到支持。在德國“債法現(xiàn)代化法”生效之前，根據舊的《德國民法典》第306條，履行不能導致合同自始無效�！皞ìF(xiàn)代化法”將其廢止，并在現(xiàn)行《德國民法典》第275條中對履行不能的法律后果作出修正，即傳統(tǒng)的履行不能的結果是債權人原始給付請求權被排除，而履行費用與債權人給付利益嚴重不成比例的法律后果應當是，債務人有拒絕提供原始給付的抗辯權。在最終結果上，都是債務人不需要提供原始給付。根據《民法典》第580條第1款，履行不能的法律后果是債權人不可以要求繼續(xù)履行。根據《法國民法典》第1184條，債權人選擇要求法院裁判繼續(xù)履行的條件是履行可能。以上法律規(guī)范都意味著，在發(fā)生履行不能的情況下，給付風險由債權人承擔，他要求債務人提供原始給付的請求權不能得到支持。本文在此要厘清的問題是，債務人履行不能時，是否必須解除合同。
1. 履行不能不可歸責于債務人
根據履行不能是否可歸責于合同當事人，合同關系所處的法律狀況不同。如果履行不能不可歸責于任何一方當事人，比如引起債務人履行不能的是不可抗力，其法律后果是合同關系自動解除，不需要行使解除權或者作出解除合同的意思表示。此時，如果債權人沒有提供對待給付，則對待給付義務自動消滅；如果債權人的對待給付已經完成，則債務人要返還受領的對待給付。在美國合同法中，履行不能（不可歸責于任何一方當事人）的直接后果也是債務人免除給付義務，不存在債務人違約的情況。在債權人得到債務人的履行不能通知時，他的對待給付義務自動消滅，債權人可以自由地安排其他交易。既然債務人的履行不能不屬于違約行為，那么就與當事人的合同解除權無關，合同被視為依法自動消解。
另一種情況是，債務人的履行不能可歸責于債權人。在此情況中，債務人的不履行并不構成違約行為，雖然債務人基于履行不能不必履行原始給付義務，但是從合同的風險分配規(guī)則出發(fā)，債權人仍有提供對待給付的義務。此時也不涉及本文的合同解除權問題。
2. 履行不能可歸責于債務人
履行不能可歸責于債務人的，債務人不需要提供原始給付，同時不得向債權人主張對待給付；從債權人方面看，因為債務人重大違約，債權人取得合同的解除權。需要注意的是，債務人并不是在履行不能時才“違約”，他的具體違約行為存在于引起履行不能的因素中，即違反了合同要求的謹慎義務。債權人不行使解除權的，合同關系仍然存在，雙方當事人應當履行各自的義務。現(xiàn)代大陸法系合同法中的“履行”包含兩層意思，首先是指“自然履行”，它是債務人第一性的履行義務；“履行”的另一層含義是指替代自然履行的損害賠償，這是債務人第二性的履行義務。履行不能影響的只是債務人的原始給付義務，并不影響債務人第二性的履行義務，債權人可以主張“替代給付的損害賠償”請求權。
3. 替代給付的損害賠償的功能
替代給付的損害賠償（Schadensersatz statt der Leistung）是重要的損害賠償類型，《德國民法典》第283條規(guī)定的替代給付損害賠償旨在解決履行不能時債權人的救濟問題。對“替代給付的損害賠償”這一損害賠償類型的忽視，恰恰是違約方解除權重要誤區(qū)之一。我國學者在履行不能的救濟體系中提出這一損害賠償類型。在司法實踐中，部分法院承認自然履行不能時，替代給付的損害賠償是債權人的救濟手段之一。比如在“趙甲與趙乙其他所有權糾紛案”中，原審法院指出，趙甲擅自將系爭房產予以變賣致使合同履行不能，應承擔替代給付的損害賠償責任。在其他裁判中，法院也承認了替代給付的損害賠償作為一個獨立的損害賠償類型。
在本文探討的問題中，需要進一步厘清的是，替代給付的損害賠償與解除合同的關系。我國學界部分觀點是，債權人要求替代給付損害賠償的，原給付義務消滅，對待給付義務也消滅。從這里的“對待給付義務也消滅”的表述看，該觀點似是認為，替代給付的損害賠償以解除合同為條件。合同被解除的，債權人當然可以主張“替代給付的損害賠償”，然而債權人主張“替代給付的損害賠償”的條件不限于合同解除�！疤娲o付的損害賠償”是給付最終不發(fā)生而導致的，原因包括解除合同，但不限于此。不解除合同時，債權人同樣可以主張?zhí)娲o付的損害賠償，該請求權只消滅債權人的自然履行請求權，當然，在債務人履行不能時，債權人對債務人的自然履行請求權自動消滅。在結論上，如果債權人不解除合同，而是對債務人主張?zhí)娲o付的請求權，那么債權人應當向債務人履行他的原始給付義務。此時替代給付的損害賠償的要旨在于，債權人不再接受債務人的給付而自己仍履行對待給付義務。
4. 小結
法律賦予債權人解除權的目的在于使債權人消滅對待給付義務，進而可以自由地與他人訂立合同，并不是使債務人從合同中解脫。若債務人履行不能，則他的原始給付義務依法自動消滅，與是否解除合同無關。解除合同只是債權人的一個選擇，他并非必須解除合同。債權人還可以在不解除合同的條件下主張?zhí)娲o付的損害賠償，此時債權人的原始給付義務不消滅，他在主張?zhí)娲匀宦男械膿p害賠償后，要提供自己的對待給付。實踐中常見的交易是買賣，如果債務人的非金錢給付義務履行不能（金錢給付義務不存在給付不能的情況），他只需要承擔替代給付的損害賠償責任，債權人負擔的是價款給付義務，這樣的話，債權人和債務人之間可以適用抵銷規(guī)則。在這種情況中，是否解除合同的實踐意義比較小。
不同的是狹義的交換合同，雙方當事人互負非金錢之給付，違約方履行不能，非違約方不解除合同的，他只主張?zhí)娲匀宦男械膿p害賠償，但他自己方面仍有自然履行義務，其結果是，違約方向非違約方以金錢的形式進行損害賠償，非違約方向違約方提供合同約定的交換標的。比如甲和乙之間訂立了以A車易B車的交換合同，在交付之前甲因為自己的過錯將A車全部撞毀。甲因為履行不能不需要交付A車，乙有解除權，但是他并非一定要解除合同。若乙決定不解除合同，他只能向甲主張?zhí)娲鶤車價值的損害賠償，同時基于交換合同將B車交付給甲。這可能恰恰是乙的利益所在。從狹義的交換合同中，我們可以很清晰地看到，債務人履行不能時債權人不解除合同的實踐意義所在。
（二）解除合同與不解除合同損害賠償的差異
解除合同和不解除合同的主要差異，除了表現(xiàn)在交換合同中債權人是否應當提供原始給付方面，還表現(xiàn)在損害賠償范圍方面。解除合同和損害賠償彼此并不互相排斥，而是債權人兩個獨立的救濟權利。有問題的是，解除合同對損害賠償的范圍是否發(fā)生影響。
1. 合同解除與履行利益損害賠償的關系
合同被解除后，非違約方是否只能主張信賴利益（消極利益）損害賠償，還是可以主張履行利益（積極利益）損害賠償，存在爭議。認為合同解除后的損害賠償責任限于信賴利益的依據是，解除引起合同關系的清算，當事人之間法律狀態(tài)應當恢復至合同根本沒有訂立時，履行利益損失賠償則是將法律狀態(tài)恢復至合同完全履行時，因此解除合同與履行利益損害賠償是矛盾的。該觀點的核心基礎是，合同解除導致合同關系歸于消滅。相反觀點承認解除合同與履行利益損害賠償可以并列。該觀點建立的基礎是合同解除并未使合同關系溯及既往地根本消滅，而是使合同關系發(fā)生改變。解除合同消滅的是原始給付義務，雙方當事人的法律狀態(tài)不應當恢復到未訂立合同時，而應當恢復至合同履行時。立法方面，德國“債法現(xiàn)代化法”生效前后的立法完全相反�！秱ìF(xiàn)代化法》生效前，德國民法中合同解除時的損害賠償以信賴利益為邊界，原因在于，債權人解除合同引起的法律關系的清算是為了將法律狀態(tài)恢復到合同訂立之前，而履行利益是將債權人的利益填補到合同全面履行狀態(tài)，這兩者之間存在矛盾。但德國《債法現(xiàn)代化法》的立法者糾正了該觀點，現(xiàn)行《德國民法典》第325條實際上是承認即使合同被解除，也可以主張積極利益損害賠償。合同解除后雖然雙方都不需要履行合同原始給付義務，但是合同關系并不是沒有發(fā)生，因此合同解除不發(fā)生溯及效力，不存在合理事由強制債權人不能主張履行利益損害賠償。
我國《民法典》第566條雖然規(guī)定合同解除的后果包括損害賠償，即合同解除和損害賠償可以并存，但是法律沒有明確損害賠償的范圍。晚近理論中多數的觀點認為，該損害賠償是對未履行合同引起的損失的賠償，構建基礎是合同解除并沒有使合同溯及既往地根本消滅，而是形成新的返還債務關系。據此，合同解除后違約方的損害賠償應當是對履行利益的賠償。司法裁判承認解除合同和損害賠償并存，但是并沒有強調該損害賠償以履行利益為邊界，這樣的話，在實踐中合同解除可能導致債權人獲得的賠償額度不足的風險。
此外，在理論上合同是否解除還影響損失的計算方法。債權人解除合同后，雙方當事人的給付義務消滅，未履行的不需要履行，已經履行的應當各自返還。債權人的損失通過差額法（Deffirenzmethode）計算，即給付和對待給付之間的差額，還要加上其他違約損害，要求債權人的交換利益應當得到滿足。如果債權人決定不解除合同，債務人因為履行不能其自然給付義務消滅，但是承擔替代自然給付的損害賠償義務，債權人仍然有對待給付義務。此時損失不得根據差額法進行計算，而要根據替代法（Surrogationsmethode）計算。如果債權人存在金錢給付義務，則在條件滿足時可以與債務人的損害賠償義務抵銷。此時采用差額法還是替代法計算損害賠償并無實際不同。差額法和替代法計算損失的區(qū)別體現(xiàn)在狹義的交換合同的情況下，此時債務人因為履行不能不需要提供自然給付，只承擔替代自然履行的損害賠償，而債權人還要提供對待給付。最終債權人取得的是金錢，債務人取得合同約定的交換標的。
2. 債權人交出代位物或者轉讓代位請求權
還可能發(fā)生的情況是，債務人的原始給付發(fā)生履行不能，但是他可以基于履行不能的原因對原始給付標的物取得代位物或代位請求權。比如債務人方面的原始給付標的物被他人嚴重損毀，經雙方協(xié)商一致?lián)p害人賠償給債務人一個質量相當的替代物。此時若債權人不解除合同，他還可以請求債務人交出該代位物或者代位請求權。根據《合同法》第110條，在履行不能的情況下給付風險由債權人承擔，屬于“債務人友好”型規(guī)范。為了平衡債權人和債務人的利益，在債務人恰恰基于引起履行不能的因素取得代位物或者代位請求權時，應當允許債權人選擇要求債務人交出代位物或者轉讓代位請求權。在債務人基于履行不能的原因對第三人取得代位物或者代位請求權的情況下，債權人若不解除合同，他的救濟手段有兩個，其一是對債務人主張?zhí)娲冀o付的損害賠償，其二是主張交出代位物或者對第三人的代位請求權。債權人可以根據實際情況選擇對自己有利的救濟手段。
（三）金錢之債的債務人喪失支付能力
在我國法院現(xiàn)有的涉及違約方解除權的裁判看，部分法院甚至在金錢之債的債務人沒有支付能力時也援用《合同法》第110條，進而允許違約方解除合同。比如在“賽萍、王賽嘉與青海聚富房地產公司房屋買賣糾紛案”中，法院認為買受人失去支付金錢之債的能力屬于事實上的不能履行。在“程曉紅與周芹房屋租賃糾紛上訴案”中，法院認為承租人周曉紅沒有能力支付租金屬于履行不能。此類案件裁判的第一個誤區(qū)在于沒有正確理解履行障礙意義上的履行不能。履行不能不對金錢之債適用，金錢之債的債務人失去支付能力可以說是一種常見的現(xiàn)象，沒有償債能力的債務人是否要履行，應當通過強制執(zhí)行程序解決，而不是由民事實體法解決。如果承認金錢之債的債務人在清償能力時可以適用履行障礙意義上的履行不能，就相當于認為債務人失去償債能力，就可以免除支付義務，這是對交易秩序最大的破壞。第二個誤區(qū)仍然是對履行不能的法律后果的認識，如上文所述，即使債務人履行不能，合同也并非必須被解除。
在定期租賃合同中，承租人無力支付租金，守約的出租人也不能通過不解除合同謀取利益最大化。根據違約責任中債權人的“減損義務”（《民法典》第591條），承租人違約的，守約的出租人應當采取措施防止損失擴大。在承租人不支付租金時，出租人應當及時解除合同，將房屋用作他用，以防止損失擴大。這也得到了部分法院的支持，比如在“徐某與楊某等租賃合同糾紛案”中，楊某自2009年1月10日起即欠付租金，但在長達兩年有余的期間內，徐某明知楊某未生產經營且分文未繳，僅數次發(fā)函催繳租金，直至2012年提起訴訟，始終未采取解除合同、收回房屋、另行出租等措施。揚州中級人民法院認為，對于超出合理期限后未采取減損措施造成的租金損失，守約方徐某無權主張。
實踐中可能發(fā)生的另一種情況是，買賣合同雙方當事人約定分期支付價款，同時約定買受人支付全部價款后出賣人履行自己的對待給付義務。如果買受人支付部分價款后失去繼續(xù)支付能力，此時買受人違約，如果出賣人不解除合同，買受人既無法要回已經支付的部分價款，又無法取得買賣標的物，處境極其不利。在此類情況中，我們應當注意雙務合同的牽連性和約束性，買受人不完全支付價款固然無法取得買賣合同標的，但是出賣人的處境并不比買受人好。只要買賣合同有效存在，出賣人就不能任意處分標的物，因為只要買受人恢復支付能力，出賣人就應當履行交付標的物之義務。買賣合同的約束性將會促使雙方當事人理性地通過協(xié)商解決僵局。法律在此情況中不應當成為均貧富的手段，否則合同將失去其本來的約束功能。
（四）小結
綜上可見，在債務人不能履行原始給付義務的情況下，即使債權人不解除合同，合同并不會陷入不能破解的交易僵局�！敖灰捉┚帧庇^念產生的根本原因是忽視了在合同不解除的情況下債權人可以主張“替代給付的損害賠償”，也忽視了債權人的“減損義務”。
以“新宇公司訴馮玉梅案”為例，如果新宇公司履行買賣合同費用過高成立“履行不能”，則新宇公司免除自然履行義務，它沒有交付房屋并辦理過戶手續(xù)的義務。馮玉梅可以解除合同，也可以不解除合同。如果馮玉梅決定不解除合同，面對新宇公司的履行不能，她的實際履行請求權消滅，債務人新宇公司不必實際履行，即不必交付房屋和辦理房屋過戶手續(xù)；馮玉梅方面只能主張?zhí)娲匀宦男械膿p害賠償，即房屋當時的市場價值。但馮玉梅方面有支付買賣價款的義務，在結果上可以適用抵銷，馮玉梅取得的是給付和對待給付的差額。同時她還可以主張其他違約損害賠償。如果馮玉梅選擇解除合同，雙方原始給付義務都消滅，違約方仍然要承擔履行利益損害賠償責任。無論如何，最終涉及的是金錢損害賠償，是否解除合同對損害賠償的數額并不發(fā)生影響。當然，在新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣糾紛案中，還必須要澄清的另一個問題是，如何理解履行不能意義上的“履行費用過高”，該問題不在本文討論的范圍內。
既然履行不能的直接法律后果是債務人實際履行義務被排除，且守約方有減損義務，那么就不會出現(xiàn)所謂的“交易僵局”，因為債務人承擔的只是替代原始履行的損害賠償責任，并不需要創(chuàng)設違約方解除權。違約方解除權產生的原因在很大程度上是對履行不能法律后果以及守約方減損義務的不恰當把握。狹義的履行不能是消滅原始給付請求權的抗辯，法官需要依職權考慮。因履行費用過高引起的履行不能是抗辯權，在債務人主張履行不能時債權人的自然履行請求權消滅。如果債權人不解除合同，雖然合同關系仍存在，但債務人只需要承擔替代給付的損害賠償義務，或者交出代位物或讓與代位請求權，而合同關系所涉及的自然履行標的不再受合同約束。在定期租賃合同中，承租人無力支付租金，出租人基于“減損義務”不可能通過不解除合同無限制地向承租人主張租金請求權或者損害賠償。因此也不存在“合同僵局”。
在狹義的交換合同中，如果允許違約方有解除權，其法律后果是，一旦違約方行使解除權，債權人方面就不能提供原始給付。此時債權人的利益實際上受到雙重侵害。第一重來自債務人的違約，此時債權人無法取得債務人的原始給付，第二重來自違約的債務人解除合同，此時債權人不能提供對待給付。這顯然嚴重違背了解除權功能，也違背了法律的價值。
四、債權人不行使解除權，
債務人得不到保護嗎？
提出違約方解除權的重要出發(fā)點之一是，如果解除權人遲遲不決定是否解除合同，只會徒增違約方之經濟負擔。權利人行使法律賦予的權利時受誠實信用原則約束。誠實信用原則強調的是法律道德，它不僅要求義務人在履行義務時要顧及交易習慣，而且同樣要求權利人在行使權利時也要考慮到交易習慣。因此，解除權人在合理期間內以合理方式行使自己的權利也是他的一項“義務”，從這一點上看，債權人不在合理期間行使解除權構成權利濫用。問題在于，債權人不及時行使解除權，法律沒有為債務人的利益提供充分保障嗎？事實上，解除權人不在合理期間內行使解除權的，債務人的利益可以通過不同的法律制度得到保護，除了上文論述的債權人的減損義務，還包括除斥期間、權利失效（Verwirkung）等。
（一）解除權的除斥期間
《民法典》第564條第1款首先規(guī)定了法定的除斥期間和約定的除斥期間。我國個別部門法對解除權的除斥期間作出規(guī)范，比如根據《保險法》第16條第3款，保險人自知道解除事由起30日內不解除合同的，解除權消滅；自保險合同成立之日起，超過兩年的，保險人不得解除合同。《民法典》第564條第2款第1項則將除斥期間與解除權人的主觀認知關聯(lián)起來，即從解除權人知道或者應當知道解除事由起一年不行使解除權的，解除權消滅。在比較法方面也有類似規(guī)定，比如《德國民法典》在第314條第3款規(guī)定，只要還有未履行的按期給付，繼續(xù)性合同終止權應當在知道終止原因的合理期限內行使；《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第73條第3款對按期持續(xù)性供貨合同也有此規(guī)定。我國《民法典》將除斥期間與解除權人的主觀方面聯(lián)系起來，符合誠實信用原則�！睹穹ǖ洹返�564條第2款第2項賦予債務人催告的權利，經債務人催告，解除權人在合理期間內仍不解除合同的，解除權消滅。該規(guī)定同樣是為了保護債務人。催告的內容是要求債權人在合理期限內決定是否解除合同。在合理期間內債權人沒有作出回應的，解除權消滅，該規(guī)定可以縮短合同關系不確定的時間。
（二）解除權失效
在解除權的除斥期間沒有經過的情況下，解除權人可以基于“權利失效”而“喪失”解除權。權利失效規(guī)則是由德國理論學說和司法裁判發(fā)展而來的一項禁止權利濫用規(guī)則，它是權利不得行使的一種特殊情況，迄今已經在很多法律體系的理論和司法裁判中得到一般承認。我國司法裁判也在多個判決中承認解除權可以適用權利失效規(guī)則，比如在“珠海公交巴士有限公司與陳國才勞動合同糾紛上訴案”中，陳國才在2011年7月2日因為未能安全駕駛引起交通事故，根據公司的相關規(guī)定，公交公司可以解除與陳國才的勞動合同關系。但是在事故發(fā)生后兩年多，事故結案后一年多的時間里，公交公司不但未提及解除勞動關系事宜，而且在事故發(fā)生不久后便安排陳國才如常工作，雙方均處于穩(wěn)定的勞動關系中，因此法院認為陳國才有正當理由相信公交公司不欲再行使解除權，公交公司的解除權失效。在“李陽華等訴江蘇皇珈置業(yè)有限公司商品房預售糾紛案”中，原告自2013年3月2日起即享有合同解除權，但是原告在2013年11月現(xiàn)場看房時仍表示在考慮“合同是否能繼續(xù)履行”，江蘇省溧陽市人民法院認為，原告的行為足以使被告合理信賴其不再主張解除權，且被告也基于此信賴在房屋達到交付條件后即向第三方城市廣場公司交付了房屋，解除權因此失效。從理論上看，權利失效是對權利人矛盾行為的懲罰，旨在禁止違反誠實信用的行為。解除權失效的基本要求是，解除權人在相當長的時間內不行使權利，依特別情事足以使相對人正當信賴權利人不再主張其權利。
權利失效被稱為“因為時間經過的權利失效”，因此時間對權利失效而言必不可少。權利失效的時間長短要根據具體因素確定，權利的類型、權利人行為和相對人的行為等都對時間因素產生影響。在解除權人使相對人產生信賴，甚至相對人基于信賴作出經濟上的投入時，時間跨度可能是幾天、幾個月。因此在解除權除斥期間經過之前，解除權可能失效，其法律后果是解除權人不得行使解除權。
（三）解除權無效
解除權產生的原因是債務人重大違約，包括不履行、遲延履行、瑕疵履行等，此時債權人有繼續(xù)履行請求權、補救履行請求權或者損害賠償請求權，這些請求權適用訴訟時效。具體的情況比如，債務人不履行義務產生解除權，但是在債權人行使解除權時，他的繼續(xù)履行請求權或者損害賠償請求權已經罹于訴訟時效。為了促進債權人行使解除權，可以將解除權與上述違約請求權的訴訟時效相關聯(lián)。比如《德國民法典》在第218條規(guī)定，債權人的履行或者補救履行請求權經過消滅時效，且債務人主張訴訟時效經過的，解除權自始無效。如果與解除權直接關聯(lián)的違約請求權經過訴訟時效對解除權不發(fā)生影響，其后果是，債權人的履行請求權或者補救履行請求權因為經過訴訟時效，訴訟中如果債務人主張時效抗辯權，債權人不能勝訴，但是他可以解除合同。解除權是不履行債務或者履行有重大瑕疵時債權人的救濟手段之一，解除權產生后原本債權人可以在解除合同、維持合同和損害賠償之間選擇，如果違約請求權因為訴訟時效經過而不能實現(xiàn)，債權人卻可以解除合同，這種情況確實有些滑稽。德國民法將解除權的效力與債權人的違約請求權相關聯(lián)，可以促使有意向解除合同的債權人盡快行使解除權，縮短合同關系不確定狀態(tài)的時間。
德國民法之所以會將解除權的效力和與之相關的請求權的訴訟時效相關聯(lián)，原因主要是《德國民法典》沒有規(guī)定解除權的一般除斥期間，這樣守約方的解除權就不會消滅。我國《民法典》規(guī)定了解除權的行使受不同的除斥期間限制，并且該期間要比一般訴訟時效的期間短，因此解除權無效沒有存在的必要。
（四）小結
應當承認，債權人不在合理期間內行使解除權確實為債務人帶來不利，但是法律并沒有置債務人的利益于不顧�！睹穹ǖ洹返�591條規(guī)定了債權人的減損義務，第564條規(guī)定了解除權行使的不同的除斥期間，我國民法理論和司法裁判也承認解除權失效，這些規(guī)定足以保護債務人的利益。意欲解除合同的債權人為了防止解除權消滅，必然會及時行使解除權，否則他不得行使解除權。解除權消滅后，債權人只能主張繼續(xù)履行或者損害賠償；如果債務人履行不能，他原本就不需要提供原始給付，債權人只有替代給付的損害賠償請求權。
結 論
解除權屬于守約的債權人幾乎是各國民法共識，即使英美法也并沒有承認違約方有解除權�！睹穹ǖ洹返�580條第2款規(guī)定，履行不能且非違約方不行使解除權時，合同當事人可以請求法院終止合同權利義務關系。將這里的“當事人”解釋為包括違約方在內的合同當事人，其出發(fā)點是解決合同不能履行時債權人不解除合同引起的所謂的“交易僵局”，然而該觀點存在諸多誤區(qū)。
解除權是債務人有重大違約行為時，沒有違約行為且對違約無責任的債權人的救濟手段之一。債務人有重大違約的，可供非違約方選擇的救濟手段包括要求繼續(xù)履行合同、請求賠償替代給付的損害、解除合同。除此之外，債權人因違約有其他損失的，他還可以主張該部分的損害賠償。具體選擇哪項救濟手段，應當由債權人決定，而不是債務人。即使債務人不能履行，合同不解除也不會導致交易僵局。履行不能的法律后果在英美法中是債務人免責，在大陸法中是債權人的原始履行請求權消滅或者有拒絕提供原始履行的抗辯權，無論是哪種具體后果，債務人都不必履行原始給付義務。債權人解除合同的，他的對待給付義務消滅；債權人不解除合同的，他仍須履行他自己方面的原始給付義務，但只能向債務人主張?zhí)娲冀o付的損害賠償。認為合同履行不能時，必須解除合同，否則將出現(xiàn)交易僵局的觀點的誤區(qū)在于：一方面忽視了不解除合同時債權人可以主張“替代給付的損害賠償”，另一方面忽視了債權人的“減損義務”。是否解除合同的實踐意義表現(xiàn)在狹義的交換合同中，即債權人的義務是交付非金錢標的，此時債權人的利益很可能恰恰是對債務人的原始給付，同時取得違約方的替代履行的損害賠償。債權人不在合理期間行使解除權的，債務人的利益可以通過債權人的減損義務、解除權的除斥期間、權利失效等制度得到保障。
面對債務人履行不能但債權人不解除合同的情況，無論立法、司法裁判還是民法理論，都應當走出違約方解除權的誤區(qū)，通過厘清履行不能的法律后果和債權人不行使解除權的后果來解決困境。違反合同法基本原則和救濟體系，不但不能從根本上解決問題，反而會引起更多的爭議。故應當將《民法典》第580條第2款中的“當事人”解釋為“守約方當事人”。