內容提要：環境民事公益訴訟與環境行政公益訴訟的相繼法治化，滋生出一種通過訴訟方式維護環境公益的程序競合，并引發了現實中的模式選擇難題。“揚”環境行政公益訴訟“抑”環境民事公益訴訟的模式選擇主張，根源于學界對法院承擔環境規制職能的忌憚。實際上，在“夜警國家”“福利國家”和“風險社會”，法院以私人訟爭裁決者為底色，根據社會情勢變遷還承擔了環境規制制衡者和環境規制替代者的角色。法院的環境規制替代者角色可以從“代理彩票理論”中得到證成，加之法院和政府在環境規制中存在優勢和功能互補的特性，雙方的合作規制成為一種“次優選擇”，這也就決定了環境民事公益訴訟與環境行政公益訴訟“二元并重”才是環境公益訴訟的應然模式選擇。
關 鍵 詞：法院；環境民事公益訴訟；環境行政公益訴訟；模式選擇；環境司法
一、程序競合、模式選擇與法院角色
環境民事公益訴訟與環境行政公益訴訟（簡稱“兩訴”）的相繼入法，終結或者說暫時平息了學界關于“兩訴”的適格原告、訴訟參加人地位、訴訟成本分擔、訴訟收益分配、救濟方式選擇等問題的爭論。然而“兩訴”的相繼法治化卻出乎意料地帶來了“公共政策的意外后果”，即針對同一環境公益侵害事實，當其既符合環境民事公益訴訟也符合環境行政公益訴訟的起訴條件之時，應當如何選擇。此即學界熱議的環境公益訴訟模式選擇問題。
（一）程序競合是誘發模式選擇之根源
從訴訟標的來看，環境民事公益訴訟旨在調整平等主體間的環境民事法律關系，環境行政公益訴訟旨在調整不平等主體間的環境行政法律關系①[1]。由此派生出“兩訴”不同的主體、客體、內容和功能，也就使“兩訴”呈現出幾乎完全不同的面相。之所以在“兩訴”之間產生模式選擇之爭，蓋因“兩訴”所救濟的根本利益——受被訴違法行為侵害的環境公共利益——是等同的[2]，由此塑造出以訴訟方式救濟環境公共利益的程序競合。
以實踐中最常見的私主體污染環境為例。維護公共利益乃行政之出發點，當私主體污染環境損害社會公共利益之時，往往也意味著行政管理上存在疏漏或不足，由此導致環境民事公益訴訟起訴條件的滿足成為觸發環境行政公益訴訟的充分非必要條件。此時，針對私主體造成的環境公益損害，適格原告將面臨路徑選擇：（1）以負有監管職責的政府部門為被告向法院提起環境行政公益訴訟，要求政府部門責令污染責任人停止非法排污、進行限期治理、消除污染或支付相關費用，以行政責任為內核的路徑概括為“法院—政府—責任人”的間接規制路徑。（2）以污染責任人為被告向法院提起環境民事公益訴訟，要求污染責任人停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復原狀或賠償損失，以民事責任為內核的路徑概括為“法院—責任人”的直接規制路徑。圍繞環境公共利益維護這一核心議題，無論是基于行政責任還是民事責任的名義作出的處理，在實際內容和客觀功能上都是趨同的，即最終都指向對環境侵害的懲罰、矯正和填補[2]29。由此，“兩訴”的相繼法治化使適格原告面臨著一種通過訴訟方式維護環境公益的程序競合，即無論是啟動環境行政公益訴訟，抑或啟動環境民事公益訴訟，二者在維護環境公共利益這一核心目的上是殊途同歸的。
學界對于“兩訴”因程序競合誘發的模式選擇問題形成了多種觀點。
1.環境行政公益訴訟為主模式論
環境民事公益訴訟通過強化司法權和要求行政權配合司法權，法院超越和取代環保部門，成為環境公共事務的第一順位保護者，而環保部門則淪為提供科學技術等專業性支持的輔助者，容易造成司法權對行政權的不當干涉，從而有損行政權與司法權之間的合理分工和權力平衡；環境行政公益訴訟旨在督促環保部門依法行政，并不會產生法院擠占行政機關權力空間的問題，因此應當成為環境公益訴訟的主導模式[1]115[3,4]，極端觀點甚至認為“民事公訴②實無必要”[5]325。
2.環境民事公益訴訟為主模式論
“兩訴”有主次之分、輕重之別，二者之間，應當以民事公益訴訟為原則，以行政公益訴訟為例外。在“福利國家”和“給付行政”的背景下，行政權幾乎滲透到社會生活的每個角落，出現侵害民事公益的領域一般都有相對應的行政主管部門，倘若以此為劃分標準而提起行政公益訴訟，則所有公益訴訟都將是行政公益訴訟。行政乏力是催生環境民事公益訴訟之緣由，倘若強調環境行政公益訴訟的絕對優先，相當于將問題又重新推給了本就執行不能的行政部門，由此造成公益維護的遲滯和乏力。環境民事公益訴訟為主的訴訟格局有利于將訴訟的矛盾焦點聚焦于實施侵權行為的被告身上，從而有利于受損的環境公共利益得到盡快恢復[6,7]。
3.二元并存論
綜合考量中國的司法結構、環境公益訴訟產生的背景、環境公益訴訟承載的制度功能以及現實中環境公益訴訟的實施情況等因素，環境民事公益訴訟與環境行政公益訴訟二元并存才是中國環境法治發展完善的理性選擇[8,9]。
4.融合論
環境公益訴訟的訴訟標的是原告所代表的普遍的環境公益與被告所體現的具體的環境私益之間的訴爭，作為一種特別的訴訟，不宜進行民事和行政公益訴訟的二元分隔，應當參考美國的公民訴訟建立統一的環境公益訴訟制度[10]。
環境公益訴訟的模式選擇之爭至今仍在持續發酵。當前的討論忽視了這一論題的初始預設，而徑直向公益訴訟的司法結構、制度功能和實施情況等“表象”做功，這種“隔靴搔癢”式的辯駁注定難以產生令人信服的結果。找到各種觀點的根本分歧，從根源上破解環境公益訴訟的模式選擇問題。
（二）法院角色是決定模式選擇之關鍵
“規制”有廣義和狹義之分，廣義的規制是指私人和公共機構（立法、行政和司法機關）依據一定的規則對構成特定社會的個人和構成特定經濟的經濟主體活動所進行的行為[11]1。狹義的規制是指政府或國家依法律的授權或規定，對經濟、社會進行的調控監管。考慮到“規制”的本質及其在當下興起之應有含義是政府規制[12]，因此本文采狹義說，環境規制特指政府對環境行為的調控監管，環境規制中的法院角色則是指在政府規制之外，法院對環境治理產生的影響。法院在政府主導的環境規制中的角色定位是模式選擇之爭產生的根源，也是破解模式選擇之關鍵。
環境行政公益訴訟在本質上是法院借助司法審查制約環境行政權行使的制衡機制。環境行政公益訴訟制度得以建立的前提是，政府負有對環境公益進行維護的法定職責。在此基礎上，環境行政公益訴訟的核心功能是通過“監管環境監管者”促使負有監管職責的行政機關依法履職[13]。這一功能定位從《最高人民法院、最高人民檢察院關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》中亦可看出。根據該司法解釋，法院在環境行政公益訴訟中可以作出的判決方式包括確認違法、責令采取補救措施、重新作出行政行為、限期履行和判決變更。除因行政處罰明顯不當可以判決變更外，其余可供選擇的判決方式均未賦予法院直接作用環境侵害民事主體的權力，而是通過判決負有環境監管職責的行政機關以依法履職的行政責任，來間接達到維護環境公益之目的。可見，法院在環境行政公益訴訟中更多地充當的是“導火索”的作用，“引燃”政府積極、正確履職才是其核心要義，因此環境行政公益訴訟的制度創設并未突破由政府規制環境風險的傳統模式。法院借環境行政公益訴訟督促、制約行政機關依法行政的職能可稱之為法院的環境規制制衡者角色。
“（民事）公益訴訟與民事糾紛有著根本的不同，民事糾紛的本質是‘私益’，所謂‘公益’的屬性，本身就決定了公益糾紛不屬于一般民事糾紛。”[14]4換言之，環境民事公益訴訟與普通的民事侵權訴訟具有本質區別，法院在兩種訴訟中承擔的角色是截然不同的。在環境民事公益訴訟中，職權主義加持的法院對環境公共利益案件的受理、裁判和執行，已經構成對環境行政權的直接行使，由此法院超越和取代環境行政機關成為與政府比肩的直接規制者。“環境行政公益訴訟為主模式論”對環境民事公益訴訟的貶抑，正是源于后者對法院角色的實質轉變。例如，王明遠認為，“環境民事公益訴訟的制度設計，盡管在表面上模仿了民事訴訟程序，其內核卻是行政執法程序”[3]56。“在我國目前的法律及司法解釋中，存在將訴訟程序視為保護公益的一種行政手段的傾向”[15]。環境民事公益訴訟“實際上是將環境保護的行政責任部分的轉嫁給司法機關……對于法院而言，則是‘司法角色行政化’。”[16]254概言之，“我國的環境（民事）公益訴訟相當于另起爐灶地建立了一套與政府執法相平行的制度。”[17]可見，在“法院—政府—責任人”的三方關系中，環境行政公益訴訟構建出“法院監督—政府執法—責任人守法”的間接規制模式，而環境民事公益訴訟則構建出“法院執法—責任人守法”的直接規制模式。法院越俎代庖地直接行使環境規制職權的現象可稱之為法院的規制者角色，在政府主導環境規制的語境下，法院則構成了環境規制的替代者角色。
法院充當制衡者進而督促環境行政機關依法行政的角色定位具有“三權分置”理論的堅實支撐，因此環境行政公益訴訟的正當性和實效性也就連帶地得到了證成。此時，環境公益訴訟模式選擇的關鍵，就在于法院的環境規制替代者角色是否具有理論上的正當性和實踐上的可行性。倘若答案是否定的，則“環境行政公益訴訟為主模式”將得到證成；倘若答案是肯定的，則“環境民事公益訴訟為主模式”或“二元并存模式”會得到驗證。現有理論多從司法實用主義的角度去理解法院承擔環境規制職能的現象，認為受司法能動、生態文明建設等政治號召的“裹挾”，法院成為在特定時期針對特定任務開展“運動式執法”的協助者，作為實用主義的產物，這種現象本身并無理論證成的必要性和可能性。將法院的規制者角色視為無須理論證成的實用主義產物之觀念乃一種思維上的怠惰，忽視了現實背后的深刻邏輯。有必要另外論證法院在環境公共事務中的作用之增長，乃一種“新常態”還是“新的反常態”。
二、法院在環境規制中的角色演進
任何國家都有三種權力，分別是由議會行使的制定、修正或廢止法律的立法權力；由行政機關行使的維護公共安全、防御侵略的行政權力；以及由法院行使的懲罰犯罪或裁決私人訟爭的司法權力[18]155。當前學界對法院充當環境規制替代者的憂慮與質疑，就源于對法院乃私人訟爭之裁決者的刻板印象。
（一）作為私人訟爭裁決者的法院
環境問題肇始于18世紀60年代的第一次工業革命，對環境規制中的法院角色考察以此為起點。（1）環境問題：第一次工業革命引發的生態環境問題呈現出點源污染為主、品類單一、規模可控等特征[19]7。（2）環保意識：社會的環保意識正處于萌芽階段，沉醉在生產力進步的人類社會對生態環境質量的需求尚處于較低層面。（3）行政模式：18世紀中期至20世紀30年代是西方各國在國家形態上遵循“夜警國家”的時代，在“小政府，大市場”的古典自由經濟學思想統攝下，西方國家普遍將行政權限制在“有限行政”和“被動行政”之中[3]58。不那么緊迫的環境問題與不那么主動的行政風格兩相疊加，結果是，政府非常謹慎地將未突破社會容忍限度和環境容量的生態環境問題上升到政府的規制議程。
點源污染問題確實造成污染源附近居民切實權利的侵害，在市場失靈和政府不作為的雙重背景下，調和利益沖突的法院就被推到了環境治理的最前沿。公眾被賦予在環境污染造成人身、財產損害之時提起侵權之訴的私益訴權，如1804年《法國民法典》第674條、1811年《奧地利民法典》第364條以及1896年《德國民法典》第906條，均將“不可量物侵入”作為民法上的相鄰關系糾紛交由法院處理。無公私法劃分傳統的英美法系國家在同一時期借助“私人妨害理論”，確立了針對污染侵權提起損害賠償和侵害排除的默示訴因[20]。借助侵權訴訟中的停止侵害、排除妨礙等兼具公益屬性的判決與執行，法院借助個案裁判實際上起到了環境問題局部治理的效果，鮮有國家就生態環境問題出臺周延的行政法令或建立專門的監管部門，法院實際上承擔了此階段環境治理的主要任務。“在美國相當一段歷史時期里，美國沒有聯邦層面的環境成文法。環境違法行為主要是在普通法律下以妨害之訴的方式進行私力訴訟來規范的。”[21]132但是個案裁判推動環境治理的邊際效用會在訴訟的邊際成本等于社會的邊際收益時達到最優，一旦環境問題個案啟動的司法成本大于社會所得收益，集體性的環境管制就會成為必然選擇。
（二）作為環境規制制衡者的法院
從“夜警國家”過渡到“福利國家”，社會背景發生了深刻變化。（1）環境問題：為小范圍、低強度和低頻率的環境問題量身設計的侵權責任機制，在大范圍、高強度和高頻率的生態環境損害面前全線失守。局部的生態環境問題逐漸勾連、惡化成為全局性的生態環境災難，大規模公害事件開始困擾西方工業發達國家，并在20世紀60年代達到高峰[22]1。（2）環保意識：1962年《寂靜的春天》激活了公民的環保意識并引發了現代的環保運動，“在那個時代，將‘遠離風險的自由’看作是政府提供適當保護的權利構成的觀念，越來越成為一種常識”[23]13-14。（3）行政模式：20世紀30年代經濟大蕭條席卷全球，各國開始擯棄“夜警國家”模式所遵從的“消極行政”，取而代之的是“福利國家”模式所倡導的“積極行政”，良好的環境品質日益成為政府應當提供的一項重要的公共產品[3]60。加上行政規制所具有的專業性、主動性、低成本和高效率，使政府對于環境問題的因應更具規模優勢。于是人們重回“社會契約論”所構建的理論模型，主張由政府作為環境公共利益的當然代表者，通過政府的行政執法來維護環境公共利益[24]72。
在環境問題加劇、環保意識增強和行政模式轉換的共同作用下，各國環境問題開始出現“治理上移”。如美國1969年出臺《聯邦環境政策法案》，并于1970年成立聯邦環保局；日本1967年出臺《公害對策基本法》，并于1971年成立環境廳；德國1974年出臺《聯邦公害防治法》，并于同年成立聯邦環保局。中國1973年出臺第一部環境保護行政法規——《關于保護和改善環境問題的若干規定》，并于1974年成立了國務院環境保護領導小組。面對種類繁多、不斷翻新的生態環境問題，立法制約行政的“傳送帶模式”在環境規制中不敷使用，因為立法者不得不在立法時留下大量的授權條款和不確定性法律概念，從而保障行政機關能夠對瞬息萬變的環境規制需求作出及時反映。在環境法律的寬泛授權下，各國政府通過設立專責機構、擴充監管人員、制定標準和技術、添設規制工具、強化監管責任等方式，成為環境治理中名副其實的主導者。一方面，法院出于對行政機關專業性的尊重，逐漸轉變“以法院為中心的環境問題應對模式”[16]245，從臺前走向幕后，僅對環境行政規制的“漏網之魚”進行私益維權性質的個案裁判。法院的私人訟爭裁決者身份不曾改變，但是在公權力的介入下，法院在維護環境實體公益中的作用實際上是弱化了。另一方面，強勢的環境行政規制附帶了行政裁量權過大進而侵蝕法治所保障的自由空間等弊端[16]259，加之立法權對行政權的制約在“專家模式”下大打折扣，于是司法審查成為制衡行政裁量權過大的最終防線。此時基于維護環境制度公益之需要，就形成了法院在環境規制中的另一個角色，即環境行政規制的制衡者角色，旨在通過對環境行政進行司法審查，保障環境行政權的合法、合理行使[3]61。
（三）作為環境規制替代者的法院
20世紀80年代，隨著社會發展的驅動力從“我餓”轉向“我害怕”，人類社會就進入到“風險社會”[25]57。（1）環境問題：一方面，核輻射、基因食品、氣候變化、生物多樣性等跨國界、不可逆的環境問題不斷涌現；另一方面，發達國家在發展過程中對環境的破壞性影響仍未消除，而發展中國家因引進發達國家淘汰的落后工業設備而帶來環境污染和資源破壞的雙重壓力[19]9。（2）環保意識：一方面，基于公眾對現代環境事故災難性后果的愈發恐懼，政府逐漸從末端治理走向風險預防，即使在沒有科學證據證明損害后果確實會發生的情況下，政府也被要求采取行動，防患于未然；另一方面，在復合型環境風險面前，“多安全才夠安全”的疑問時常在科學界亦無定論，“決策于未知”成為環境行政不得不面臨的問題。基于政府已經難以充當全能的代理人角色，讓直接受風險影響的利害關系人參與到立法、行政或司法程序，就成為“風險行政”時代背景下的新生主題。（3）行政模式：一方面，基于“風險行政”的需要，政府在風險評估、風險預警、風險管理等環節獲得更加全面且深入的賦權，但環境保護與私權保障之間存在著難以調和的內在張力，強勢的環境行政對私權的沖擊引發愈來愈多的爭議和質疑，由此使政府本身日益成為亟須制衡的對象；另一方面，被寄予厚望的環境行政規制附帶了僵化、煩瑣、低效、昂貴、抑制創新、效果遞減、無針對性等弊病，往往陷入規制過度和規制不足的雙重窘境[16]14。“生態環境整體惡化趨勢仍未得到根本遏制”的現實是中國環境行政規制效果不彰的有力注腳。考慮到對環境行政規制的過度依賴，實際上弱化了公眾對其自身生態環境進行保護的能力和神圣職責，而訴訟又是公眾發揮自身效能最有力的工具，于是重拾對法院的信任和依賴似乎變成了唯一解，法院也就由此開啟了向環境規制替代者的轉型。
為了補足環境行政規制之不足并回應公眾參與的時代需求，各國立法機關普遍對環境司法進行了改造：實體法方面的改造包括過錯或違法性要件的改造、無過錯責任適用范圍的擴大、因果關系要件的改造以及責任承擔方式與責任數額的改造；程序法方面的改造包括起訴資格的擴大、舉證責任的優化以及訴訟費用的分攤等事項[24]97-104。從整體視角審視，法院借助侵權法實際上獲得了與環保部門借助管制法獲得的類似的環境規制職能：環境民事公益訴訟的確立使法院的規制事項從環境私益擴展到環境公益，環境訴訟禁令制度、預防性訴訟制度的推行使司法規制的效能從事后威懾轉變為事前預防，恢復性司法的實踐則使法院的規制手段從“法條至上”轉變為隨機應變[26]，凡此種種，不一而足。維護環境公益、進行事前預防、靈活規制風險等事項長期是環保部門作用的場域，法院憑借對環境案件受理、裁判和執行的實體法和程序法改造，日益成為與環保部門“分庭抗禮”的——雖然是飽受爭議的——環境規制者。
以私人訟爭裁決者為底色，法院在“福利國家”和“風險社會”，實際上獲得了環境規制制衡者和環境規制替代者的新角色。通過擴張和強化司法權來應對生態環境保護中的行政失靈已然成為當下環境公共治理中的一個法律事實。但是“是”與“應當”之間隔著一個“休謨問題”，法院借助侵權法承擔環境規制職能的現象，并不能當然證成法院環境規制者角色的正當性。
三、法院環境規制替代者角色的理論證成
（一）“代理彩票理論”下的法院職能新解
降低公共風險是公權力難以回避的職責，其中，立法機關一方面面臨著如何設計妥適的法律制度來規制公共風險，另一方面，立法機關還必須決定由行政還是司法機關來實施該制度。由于缺乏充分的信息，立法機關事先并不能準確預判誰是最理想的規制者，因此立法機關面臨的選擇就猶如“買彩票”。這一抉擇過程即所謂的“政策彩票難題”[27]或“代理權彩票難題”[28]。倘若立法機關將代理權授予行政機關，則意味著立法機關選擇了行政規制路徑；相反，則意味著選擇了司法規制路徑[24]6。
“代理彩票理論”的立論基礎在于，法院能夠釋出與政府類似的規制效果。具體而言，行政規制的作用原理是政府以社會效益最大化為原則，事先構建社會必須遵守的行為規則，并對違反規則的行為進行懲處，從而規避或者緩解有損社會福利的行為發生。司法規制的原理是法院通過事后的責任賦予為同類的風險行為進行“定價”，倘若“價格”符合社會效益最大化目標，那么理性經濟人根據自身的成本——收益分析作出的對策行為，將最終有利于規避或減少行為人的同類風險。更為重要的是，法院裁判所形成的社會評價會對其他社會成員產生警示教育作用，加深其他主體對社會秩序規則和要求的認知，從而減少行為人“無意識違法”的可能[29]31。“代理彩票理論”認為，在產生社會激勵這一節點上，自上而下的環境行政規制與自下而上的環境司法規制實際上相交了，無論風險行為人基于“命令—控制”中的公權力威懾而伏法，還是基于“賦權+救濟”中的私法責任承擔而理性“算計”，最終都將產生促使風險行為人從事符合社會效益最大化行為的效果[30]。考慮到環境司法的事后規制會對風險行為人產生事前的影響，所以侵權責任就被理解為事后版的“命令—控制”工具。
區分行政機關和司法機關實施的社會性規制，在理論和實踐中已成為普遍現象。市場失靈是行政規制的必要而非充分條件，“這是公共控制的兩種方法——私人實施權利的普通法制度和直接公共控制的行政制度——之間的選擇，而且這種選擇應在具體情況下依其優劣而定。”[31]540在《食品安全法》《消費者權益保護法》《產品質量法》《廣告法》《道路交通安全法》等社會性規制領域，都存在立法者一方面通過設立專門的行政機關來規制公共風險，另一方面又授予當事人以起訴資格從而通過司法裁判的方式來實現社會性規制的做法。由此看來，學界所謂的公法私法化、私法公法化、公私法相互工具化等現象，實為行政規制路徑與司法規制路徑因功能趨同而出現的交替演化現象[24]2。
相較而言，環境領域的行政和司法協同規制顯得更為普遍和深入。“如果沒有這兩個系統（指司法規制和行政規制）的相互協同作用，在環保領域對正在進行的違法行為進行亡羊補牢和對潛在違法的防微杜漸，（美國的環保成績）能否達到現在的程度是很值得懷疑的。”[21]129“將社會治理決策權從立法和行政機關轉移到司法機關，借助司法權的中立性和權威性推動治理進程，加強司法對社會進程的干預，在晚近幾十年已成為普遍趨勢。”[9]171此外，德國、美國、意大利、荷蘭、挪威、波蘭等國均將法院通過侵權法與行政機關通過管制法獲得的環境規制成效等同看待，認為兩種規制路徑都能起到預防和治理環境損害的效果[32]103-387。中國在環境治理的議題上似乎展現出比其他國家更加強調司法本位的傾向。以生態環境損害救濟為例，根據“代理彩票理論”，立法者在決定將生態利益納入法益的保護范疇之時，還需要在行政機關和法院之間進行代理權賦予的抉擇。歐盟于2004年發布《關于預防和補救環境損害的環境責任指令》，賦予政府以責令賠償生態環境損害的行政權力，可以視為立法機關將生態環境損害救濟的代理權授予了政府。與此相反，中國于2015年發布的《生態環境損害賠償制度改革試點方案》規定，對于生態環境損害的救濟，由作為索賠主體的行政機關借助訴訟的方式通過法院裁判予以解決。換言之，在生態環境損害救濟這一議題上，中國擯棄了行政規制而選擇了司法規制路徑。
此時也就不難理解為何美國侵權法學者格林感慨“侵權法是變相的公法”[33]，為何英國學者哈耶克駁斥“那種認為唯有公法服務于普遍利益，私法只保護個人私利的觀點，乃是對是非的完全顛倒”[34]209，為何德國學者耶林呼吁“為權利而斗爭是一種權利人對自己的義務”[35]12，蓋因私法責任中蘊含著治理社會的力量。在“代理彩票理論”的視域下，法院借助侵權法實際上獲得了與政府借助管制法獲得的路徑有別但功能趨同的環境規制職能。社會規制權的分配應當是立法者在行政規制與司法規制路徑間基于社會效益最大化原則作出的理性抉擇。因此，與其說當前的環境司法改革使法院突破了其應有的職能范圍，毋寧說立法者將環境治理的部分代理權賦予了法院從而激活了法院本就具備的社會規制職能。但是法院具備社會性規制職能并不代表環境規制應當由其主導，世界各國的理論和實踐也證實，針對包括環境規制在內的社會公共事務，行政規制更具規模優勢。
（二）法院與政府的環境規制路徑之比較
自上而下的環境行政規制與自下而上的環境司法規制，在為當事人設定最佳注意激勵的運作方式上存有差異。這些差異決定著法院和政府在環境規制議題上各自的優劣，也進而影響著二者在環境規制中的職能配置和制度設計。
1.政府在環境規制中的比較優勢
首先，政府在批量處理環境風險上具有比較優勢。較之于事后反復起訴才能達到環境治理成效的司法規制模式，事前的行政規制具有處理環境風險的規模優勢。其一，政府在標準設立上具有比較優勢。“小的機構可能缺乏動機或者資源來投資研究發現最佳的注意等級是什么……因此，通常允許政府本身做最佳技術的研究工作更加有效率。”[32]446-447其二，政府在環境監測上具有比較優勢。理論上講環境風險事故中的當事人擁有比環保部門更多的環境信息，但是當環境風險對人身、財產的不良影響難以通過當事人的感官直接察覺時，當事人擁有信息優勢的假設就會被扭轉過來。此時，由環保部門統一監測并發現違法行為反而比當事人的單獨監測更具效率和成本優勢。其三，政府在環境法律執行中具有規模優勢。司法規制的事后性與個案裁判使法院在環境法律實施中具有非效率性，這可謂是司法規制的“結構性缺陷”。相比之下，環境行政規制具有事前預防不可逆環境損害以及規制同類環境損害反復發生的規模優勢。其四，環境行政規制在推廣規制信息上具有規模優勢。司法規制的威懾作用源于個案裁判的社會影響，對于超脫事外的第三人而言，這樣的威懾信息往往有點神秘。相反，環境行政規制設立的標準、責任等信息比侵權責任具有更高的公眾形象，也就更有利于制裁和標準信息在風險制造者中流動[32]428。
其次，政府在應對技術性問題上具有比較優勢。較之于企業或行政機關可能存在的“法盲”問題，法院極有可能因處理技術性問題而出現“科盲”現象。環境規制領域的風險評估、損害認定、因果關系判斷等存在極強的科技關聯。環境行政規制機關基于工作的需要，往往會在特定崗位安排相應的環境技術專家，或設立專門的環境技術鑒定或環境研究機構，以配合環境行政規制的實施[24]160。而且由于長期與被規制領域或行業接觸，環境行政規制機關能夠收獲關于被規制行業更多的了解。在環境問題的處理中，環境行政規制機關可以將憑借專業優勢得出的風險評估、損害認定和因果關系判斷等結論適用于所有受害者，這就可以避免環境司法規制可能出現的因重復鑒定而增加社會運行成本的問題。
最后，政府在提升環境規制強度上具有比較優勢。司法裁判發揮規范效應需要具備一定的前提，包括但不限于私人訴訟能夠順利啟動，訴訟成本較之于收益相對低廉，法官能夠根據規制政策的需要進行裁判且裁判結果能夠得到完全執行[24]106-107。然而環境司法規制的威懾效應可能基于下列因素而落空：一是由于“被告消失問題”，法院不予受理案件等因素導致侵權訴訟難以啟動；二是環境損害強烈的外部性與訴訟費、律師費、鑒定費等高額訴訟成本形成反差，使原告缺乏起訴激勵；三是當預期的損害賠償比加害者個人財富要大得多時，加害者往往僅會采取必要的注意來避免和他財富大小相同的事故，此時的侵權責任就難以為加害人提供削減風險的最佳誘因[32]443。在上述情形下，環境司法規制將難以對加害人產生可置信的威懾。相較而言，政府通過施加預防性舉措、非金錢制裁、市場機制等手段，可以有效提升環境規制強度。
2.法院在環境規制中的比較優勢
首先，法院在減小規制人員機會主義傾向上具有比較優勢。環境行政規制中的規制人員與相對人基于單向的隸屬關系塑造出以命令—服從為內核的“線性結構”。由于規制人員的規制行為將直接影響相對人的成本—收益結構，因此相對人有極大的激勵去支付不高于規制實施成本的“租金”以尋求與規制人員達成“貓鼠合謀”。同時，環境行政規制的“線性結構”使第三方監督變得困難或成本高昂，從而強化或放大了規制人員的尋租偏好。較之于環境行政規制的“線性結構”，環境司法規制中的原告、被告和法官形成了一個相互對抗、互相制約的三角形，由此型塑出環境司法規制的“三角結構”。在“三角結構”中，掌握公權力的法官僅處于居中裁判的地位，任何舉動都將被相互對抗的雙方當事人所關注、監督和牽制[24]162-163。因此，較之于環境行政規制的“線性結構”，環境司法規制所構建的“三角結構”更有利于降低規制人員的機會主義傾向。
其次，法院在信息獲取上的比較優勢。環境行政規制機關承擔著繁重的信息獲取壓力：第一，在事前規制的情況下，政府需要獲取特定地區的環境容量、行業污染水平以及轄區公眾對環境風險的可接受程度等信息，在完整、準確地獲取上述信息的基礎上才可能設計出符合成本收益分析的規制措施和規制強度。第二，當環境違法行為發生后，環境行政規制機關需要獲取環境違法行為發生與否、危害范圍、危害程度等信息才有可能啟動環境行政規制程序。然而上述信息多屬于被規制者掌握的“內部信息”，逃避規制的強大激勵將激發被規制者的策略行為，從而極大地增加環境行政規制機關獲取有效信息的難度。較之于主動限制或禁止風險的政府，司法規制的一個“結構性”特征是司法規制的被動性，即法院無需主動實施規制，而是借助當事人主動披露信息以實現對環境風險的治理。環境司法規制的被動性帶來的信息優勢在于：一方面，分散各處的權利人基于維護自身權益的強大激勵，建構出一張“天網恢恢疏而不漏”的環境監測網絡，從而極大地增加了環境相關信息的供給數量；另一方面，司法舉證規則的存在使虛假信息難以通過相互對抗的對方當事人的質證，進而增強了法院所獲取的環境信息的質量[24]157-158。因此，較之于主動收集信息的政府，坐等當事人主動披露信息的法院更具信息收集上的比較優勢。
再次，法院在個案判斷靈活性上具有比較優勢。基于削減環境行政成本的考慮，世界各國普遍通過劃定環境領域的“善良家父標準”來對涉環境行為進行“一刀切”處理。由此帶來的規模優勢自不待言，但其弊端亦不容小覷。環境標準一般是根據區域經濟狀況、生態環境、生產能力等因素的平均水平設定而成。但一方面，對于轄區內技術水準較高的企業，其在政府設定的最佳技術標準中“沉睡”，從而造成環境行政規制衍生出阻礙技術創新、激發逆向選擇的負面效應；另一方面，對于轄區內技術水準偏低的企業，往往會被政府設定的最佳技術標準“宣判死刑”，從而造成相關市場出現壟斷和寡頭現象，最終阻礙市場發育和技術更新[36]。相較而言，環境司法規制否認管制遵守抗辯，因為“如果遵守管制標準或者許可證將自動引起責任免除的話，潛在的加害人將沒有動機投入比管制要求他的更多注意”[32]454。而且環境行政標準作為一種“政治選擇的結果”，僅構成對行政相對人普遍適用的“社會最低規制標準”，而事后的侵權責任才是為每一個被規制者量身定做的“社會最優規制標準”，這也是《最高人民法院關于審理環境侵權責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條否認污染者管制遵守抗辯的原因所在。可見，較之于遵從形式法治從而或多或少地顯示出“一刀切”問題的環境行政規制，環境司法規制不受公法標準的制約，在個案判斷上更具靈活性優勢。
最后，法院在職權配置清晰性上具有比較優勢。中國環境規制領域存在較為嚴重的職權配置不清問題，多元規制機構之間時常出現規制事項交叉重疊、相互掣肘與推諉、重復監管或監管漏洞等問題。2018年中共中央印發《深化黨和國家機構改革方案》基本形成了自然資源管理與生態環境保護分立的管理體制，然而“九龍治水”般的環境職權配置紊亂問題仍然存在。國家發改委（國家能源局）、自然資源部（尤其是下屬的國家林業和草原局）、水利部、農業農村部與生態環境部的職責仍然存在交叉重疊的模糊地帶。與環境行政權力的復雜結構相比，基層、中級、高級和最高人民法院有著與行政區劃相吻合的、清晰的管轄權配置。最高人民法院推動的環境民事、行政和刑事訴訟“三審合一”，以及探索建立的與行政區劃適當分離的環境資源案件管轄制度，更是在法院內部和法院之間掃清了職權配置不清的隱患。
四、結語：環境治理的“第三條道路”
環境行政公益訴訟構建的實質，是通過發揮法院的環境規制制衡者角色，督促負有環境監管職責的行政機關依法履行行政職權。環境民事公益訴訟構建的實質，是在傳統由政府主導的環境規制之外，另行構建一套由法院在特殊情形下直接行使環境規制職權的執法程序，由此型塑出法院的環境規制替代者角色。自上而下的環境行政規制并非環境治理中的“萬能藥”，自下而上的環境司法規制也非環境治理中的“洪水猛獸”。環境行政規制與環境司法規制均不具有單獨進行環境治理的絕對優勢，二者優勢互補的結構性特征使環境規制應當跳脫政府主導的成見和禁錮，政府與法院的合作規制作為環境規制的“第三條道路”應當成為一種“次優選擇”，這也就決定了環境民事公益訴訟與環境行政公益訴訟“二元并重”才是環境公益訴訟的應然模式選擇。
從規制路徑上來看，“兩訴”存在優勢互補的特性。政府主導的環境規制在批量處理環境風險、應對技術性問題、提升環境規制強度等方面具有比較優勢。行政人員的機會主義傾向極有可能造成上述比較優勢全部落空，環境行政相對人對環境信息的隱匿、偽造或竄改也可能阻斷環境行政規制的啟動或實施，環境行政規制的“一刀切”處理可能造成社會運行成本的上升，環境行政規制職權配置的不清晰可能誘發行政部門之間爭權諉責的負面情形。環境行政規制的缺陷正好是環境司法規制發揮作用的主要場域，環境司法規制中的“三角結構”可以有效制約規制人員的機會主義傾向，公民維護自身權益的強大激勵能夠有效提升法院獲取環境信息的數量和質量，法官的個案裁量能夠有效避免“一刀切”處理存在的規制不足或規制過度問題，環境司法規制的清晰職權配置則可以規避職能部門之間的重復監管或監管漏洞問題[24]179-180。可見，環境行政公益訴訟借司法審查保障政府依法行政使其具有獨立價值自不待言，但是法院基于在環境規制中規避尋租行為、激活公眾參與、避免“一刀切”等制度優勢，法院借環境民事公益訴訟承擔環境規制職能亦具有獨立存在之意義。
從規制功能上來看，“兩訴”具有功能互補的特征。“兩訴”皆以維護環境公共利益為根本目的，但是在具體的制度建構中，二者也承載著不盡相同的制度功能。具體而言，由于中國并未賦予政府以責令賠償生態環境損害的行政權力，政府所享有的“罰款”“責令改正”等行政手段無法起到損害填補的功能。此時，借助環境民事公益訴訟對受損生態環境的賠償可以起到損害填補和責任補充之功能。相應地，在環境行政公益訴訟中，以監督政府依法履職為要旨，“確認違法”等判決形式使其具有環境民事公益訴訟所不具備的啟動“政治問責”之功效。換言之，環境民事公益訴訟與環境行政公益訴訟在總體上構成程序競合，但是在一些特定情形和某些方面，“兩訴”具有差異性和不可替代性，從而需要“兩訴”的二元并存以發揮各自的互補優勢，進而共同服務于環境公益保護[2]30。
“環境行政公益訴訟為主模式”和“環境民事公益訴訟為主模式”都存在以偏概全的問題，忽略了法院在環境公益訴訟中同時兼具制衡者和規制者雙重角色；建議借鑒美國公民訴訟的方式將“兩訴”融合為統一環境公益訴訟的做法，因觸及中國固有之司法體制而面臨轉軌成本過高的問題。相較而言，“兩訴”的二元并存將是中國環境公益訴訟的應然模式選擇。實踐中的“行政附帶民事公益訴訟”③是“兩訴”因程序競合和優勢互補而出現的妥協產物，也是“二元并存模式”在中國司法實踐中的生動體現。通過附帶訴訟的方式進行合并審理、同審同判，不僅有利于發揮“兩訴”各自之職能優勢，又有利于化解因程序競合而帶來的重復審理等司法成本高昂問題，有望成為解決環境公益訴訟模式選擇的可行方案。總體而言，環境公益訴訟模式選擇的程序建構，仍然是極具現實意義的未竟之課題。
注釋：
①檢察機關提起的環境民事公益訴訟與環境行政公益訴訟在形式上分別呈現出“官告民”和“官告官”的特性。但是黃錫生、謝玲認為，根據訴訟法原理，公權力主體作為環境公益訴訟的起訴主體時，是以降格為“凡市民”中一分子的身份而提起訴訟的，在訴訟中其僅能發揮職業優勢而不能行使職權優勢，因此檢察機關作為原告提起的公益訴訟并未突破民事訴訟“民告民”和行政訴訟“民告官”的本質。
②根據受益主體是否特定，訴訟可以分為公益訴訟與私益訴訟；根據訴訟法律屬性的不同，可以分為民事、行政和刑事訴訟；根據起訴主體是否是公訴機關，可以分為公訴和自訴。因此，“民事公訴”是公訴機關提起的民事公益訴訟之簡稱。
③實踐中已經出現兩例環境行政附帶民事公益訴訟的案例，分別是吉林省白山市人民檢察院訴白山市江源區衛生和計劃生育局及江源區中醫院行政附帶民事公益訴訟案，以及內蒙古***呼和浩特市檢察院提起的關于呼和浩特市某區林業局不依法履行職責行政附帶民事公益訴訟案件。
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