作者：侯佳儒，時為中國政法大學副教授，法學博士。
摘要：誠信原則、公序良俗原則是克服成文法局限性的工具，是法官行使自由裁量權的“授權條款”，這是學界通說，其代表作為徐國棟先生所著的《民法基本原則解釋》，該書多次再版，是民法基本原則領域學界公認的經典和權威，本文就該書對學界這一通說展開反思。本文認為，將民法基本原則問題定位為“立法--司法機關關系”問題，這種出發點有失偏頗；單單將誠信原則、公序良俗原則視為克服成文法局限性的工具，有悖民法學的基本原理。民法基本原則問題應在民法及民法學體系建構的高度重新定位。應結合當下中國的特殊語境對民法基本原則予以重新解讀和闡釋。
關鍵詞：民法基本原則；成文法局限性克服；誠信原則；誠實信用；公序良俗原則；自由裁量權
一、問題的提出
什么是民法基本原則，民法基本原則包括哪些內容？——對這一問題，涉及或研究的著作甚眾，但至今分歧、爭議仍存。相應研究大體有如下特點：第一，對民法基本原則缺乏整體性、系統性的把握。一般都將傳統學理上的“民法三大原則”與誠信原則、公序良俗原則割裂開來，將傳統“民法三大原則” 視為傳統民法理念，將誠信原則、公序良俗原則視為現代民法模式的重要特征，而對各個原則相互之間的關系、民法基本原則與其上位規范和下位規范的關系，都缺少關注。第二，民法基本原則研究的焦點，在誠信原則、公序良俗原則，認為二者是“克服成文法局限性”的工具、是一般的抽象條款，認為其功能是賦予法官自由裁量權去彌補法律漏洞、空白和協調矛盾之處，這種觀點是目前學界通說。第三，在研究方法上，多采取概念梳理、比較研究、歷史研究、法社會學研究等方法，都片面依賴歸納邏輯去建構理論體系，但對演繹邏輯與理論建構之間的關系缺少研究。總的來說，對民法基本原則問題，學界仍然缺乏深入討論和理論對話，許多基本問題仍然有待澄清。為此，本文將以徐國棟先生的《民法基本原則解釋》一書為依托，對當前有關民法基本原則問題的理論和觀點——尤其是“成文法局限性克服論”——進行梳理和分析。之所以選擇《解釋》一書，是因為該書最早提出“成文法局限性克服論”，目前仍然是對這一主流理論作出最全面、最系統闡釋的唯一專論，而且該書影響深遠，“現在仍然是研究民法基本原則的力作之一”，是民法基本原則領域公認的經典和權威。尤其對于后學晚近，該書既是學習民法基本原則的啟蒙教科書，更是進一步研究民法基本原則無法逾越的起點——換個角度看，本文也正是對《民法基本原則解釋》一書的回應和評論。
二、“成文法局限性克服論”的背景、觀點及其體系
我國民法基本原則問題的研究，肇始于1986年《民法通則》的頒布。該法第3-7條，學界認為是通過國家立法形式確認了“民法基本原則”，認為是我國民事立法的一大“創舉”。當時學界普遍認為，民法基本原則具有根本原則地位，民法基本原則對立法、司法、守法都具有積極意義；但具體到民法基本原則的內涵、外延、特征和功能等問題，分歧立馬出現。在這種背景下，有感于“法學領域中的基本原則泛濫現象和自相矛盾現象”，意識到“必須確立一種一般的、普遍的基本原則理論，才能消除上述混亂”，徐國棟先生提出了“成文法局限性克服論”——“邏輯嚴密、渾然一體、引述宏富、立意高遠、氣勢恢宏，自成一家之言”——這種評價，應該說十分恰當、客觀。
那么，是什么原因引起徐國棟先生對民法基本原則問題的關注？——“當時我模糊地感到，在立法中出現的原則恐怕不僅是一種價值宣示性的東西，換言之，并非立法者把凡自己認為重要的東西都確定是基本原則。它應該是某種立法技術手段，承擔著不止價值宣示的其他功能”——這應看做是作者的問題意識的最初覺醒和表白。將民法基本原則視為一種“立法技術手段”，而“民法基本原則問題就是立法--司法機關關系的問題”，這是作者對民法基本原則問題的基本定位和研究切入點。
如何解決“立法-司法機關關系問題”？——“民法基本原則是20世紀的現象，是克服成文法局限性的工具，是由一定的政治、經濟和認識條件決定的司法機關分享立法權的產物”——這是作者的答案，也是“成文法局限性克服論”的核心觀點。根據這一定義，作者提出，“新的研究證明我對西方民法三大原則說的否認，而只認西方民法中只有誠信原則與公序良俗原則的觀點不失為正確。”
筆者認為：否定傳統民法三大原則，而將民法基本原則僅僅限定為誠信原則和公序良俗原則，這種論點欠妥當；而將誠信原則、公序良俗原則當作是克服成文法局限性的工具，這種觀點未能觸及“民法基本原則問題”的本質，而且有悖民法學基本原理，亟待改善。
三、“民法三大原則否定論”缺乏說服力
（一） 否定傳統“民法三大原則”學說的兩個標準
1．民法基本原則必須“效力貫徹始終”。
《解釋》一書認為，我國民法學理論普遍認為“民法基本原則必須貫穿民法始終”，但西方民法的三大原則——所有權絕對、契約自由和過錯責任——只是分別在物權法、合同法和侵權行為法領域各自發揮作用，因此，“民法三大原則”一說與“效力貫徹始終”標準是相互矛盾的。——這種理解是否合理？
事實上，這只是一個如何理解“效力貫徹始終”的問題。如果認為，“效力貫徹始終”就是要求民法每一條基本原則都必須線性的、孤立的與民法每一制度“一一映射”式的相聯系，那么傳統民法的確沒有“三大基本原則”；但基于同樣理由，民法也沒有所謂的“誠信原則”和“公序良俗原則”——這等于否認民法有任何基本原則。實際上，問題的關鍵是我們用什么標準界定“效力貫徹始終”。《解釋》一書的序言提到了“系統論”，系統論關于“要素”之間通過有機聯系而形成“結構”、進而輸出“功能”的觀點，可以成為我們審視“效力貫徹始終”的另一種視角：各條具體的民法基本原則即是“民法基本原則系統”的“要素”，這些“要素”之間相互關聯形成有機“結構”，進而使民法系統整體上產生一定“功能”——對于傳統“民法三大原則”而言，包含三個“要素”，這三個“要素”相互勾連結合、形成經緯縱橫的“結構”，實際上已經架構出“私域自治”（即“功能”）的基本制度框架——這何嘗不是一種“效力貫徹始終”？ 如此看來，《解釋》一書對“效力貫徹始終”的理解，似乎有些機械和片面。
2．“誠信原則產生于20世紀初，乃是20世紀的法律現象”。
這種觀點也值得推敲。要確認誠信原則是民法基本原則，并非一定要以否定傳統“民法三大原則”為前提；而傳統“民法三大原則”理論沒有提及誠信原則，也不意味誠信原則必然不是民法基本原則。
其一，誠實信用不僅僅是一個道德律令，它是個人與他人交往的必要準則，是社會得以存續的必要條件。這正如雅賽所言：“說話的意義在于向另一個人傳達信息。說謊也許可以滿足說謊者的特殊需要，但是如果大家都說謊，說話的意義也就被消除了，因為沒有任何人還相信所傳達的東西。同樣，承諾的意義在于使一個人對一個行動的義務讓另一個人覺得可以信賴。違背承諾也許對違約者有利，但是如果大家都違背承諾，承諾就沒有任何意義了”——如果說話和承諾都失去了意義，則個人與他人的交往就失去預期，社會也失去存在的根基。所以，誠信原則是一個社會得以存在的必要條件，它自然也必然是民法體系的前提和基本原則。
其二，誠信觀念在民法中的存在，由來已久。《解釋》一書也提及，有關誠信觀念及相關規定在羅馬法、中世紀民法、近代民法和現代民法中都有體現，因此《解釋》一書實際上是強調，“誠信原則”是20世紀的法律現象，即“誠信觀念”升格為“誠信原則”進而成為“誠信民法這一基本原則”是20世紀的法律現象。但將“誠信觀念”升格為“誠信原則”，這只是法律技術層面的問題，是個理論闡釋的問題。1907年《瑞士民法典》的第2條，正是借助理論闡釋，才將有關誠信的“立法條文”解釋為“誠信原則”，并且是“民法基本原則”。但有關“基本原則”的觀念、有關“基本原則”的系統性理論，其時——即便今日——并未成熟。誠信原則在《瑞士民法典》的首次亮相，對其需要重新解讀，這只能理解為是當時社會的特定語境使然：只是現代民法面對當時及其后種種社會危機的一種制度因應措施，誠實信用原則不過是從“隱而不宣”的存在中漸次顯露，從幕后走到前臺。
其三，傳統民法學崇尚分析方法，其基本特征就是通過對法律規則的梳理，試圖發現其內在隱含的原則、價值和理想，反過來再以這些原則、價值和理想來梳理和解釋法律規則。這種對法律之原則、價值和理想的歸納分析，顯然要受到法律規范的繁復程度、社會生活的復雜程度、學理解釋模式等因素所影響，因此任何分析都可能不是周全和完善的。因此，我們可以把誠信原則——也包括公序良俗原則——在現代社會的價值“凸顯”，看成是在傳統“民法三大原則”的基礎上，對民法所隱含的原則、價值和理想的新發現。如此來看，即使“誠信原則是民法基本原則”是歐洲法學的普遍性共識，這種共識也可能是階段性的、仍然有待完善的，尤其重要的一點，這種共識不能想當然地成為我們解釋“民法基本原則”的最終理論方案。
其實，民法基本原則問題自始就不是全然面對歷史的經驗總結——無論傳統“民法三大原則”還是“誠信原則”和“公序良俗原則”，相比民法悠久歷史，都是晚近得以成為一個問題并在“民法基本原則”的意義上被提出來。因此，相比“何為民法基本原則（之內涵與外延）”這個問題，追問“何為民法基本原則問題”更有價值。而我們研究民法基本原則問題，須有更廣闊、更長遠的視野。竊以為，我們需要的民法基本原則理論，應是對傳統“民法三大原則”、誠信原則、公序良俗原則作統一的、全面的體系化理解和詮釋的理論。
（二） 概念使用的邏輯問題
為什么會產生上述問題？因為《解釋》對“民法基本原則”概念的定義方式稍有欠妥。
根據形式邏輯，概念有內涵和外延兩項邏輯特征：“內涵”是概念使用者對其認識對象的一種事實性判斷，“外延”是符合“內涵”的全部認識對象，“內涵”決定“外延”，所以，正確運用概念的關鍵，是正確定義概念的內涵。那么，應該如何定義“民法基本原則”概念？對此，還需要了解定義的種類和方法。
“定義”就是揭示概念的內涵。邏輯學上的定義有兩類，一類是“真實定義”，就是對某種特定認識對象的定義，另一類是“詞語定義”，就是對詞語的含義和用法給予解釋。對“民法基本原則”進行定義，顯然是關于特定對象的定義——但哪些是“民法基本原則”概念定義的“特定對象”？——筆者認為，首先就應該是《民法通則》第3-7條規定的內容，而后涉及到傳統“民法三大原則”、誠信原則、公序良俗原則，這些都應該源初地呈現于我們的視域，成為我們要把握的對象。換句話說，定義“民法基本原則”只能是以《民法通則》第3-7條的法律規定為基礎。原因在于，是因為《民法通則》第3-7條的立法“創舉”，我們有了“民法基本原則問題”意識，形成了某種關于“民法基本原則”的朦朧觀念，我們又創造并使用了“民法基本原則”這個語言符號去表達這種尚不清晰的觀念，而我們研究的目的，是為了進一步明確這一“某種朦朧觀念”究竟是“何種觀念”，而后根據這一明確了的“這一種觀念”重新反觀《民法通則》第3-7條。簡而言之，我們之所以定義“民法基本原則”，僅僅因為我們試圖將《民法通則》第3-7條打造成“民法基本原則”；如果沒有《民法通則》第3-7條，我們甚至于不能提出“民法基本原則問題”，更不會有對“民法基本原則”的概念進行定義的問題。《解釋》一書否認傳統“民法三大基本原則”，在定義的前提上已經走上異路殊途——不管是傳統“民法三大原則”一說，還是《民法通則》引發的“民法基本原則”討論，都是我們認識、討論民法基本原則問題的前提和“入門向導” ；拋開這些前提和“入門向導”，導致“克服論”脫離了學界此前研究所論之問題、所言之領域；而這種脫離學界論辯語境而展開的論證，早與學界先前研究相去萬里。
（三） “誠信原則”問題與《民法基本原則解釋》
事實上，《解釋》一書對民法基本原則的研究，僅僅是對誠信原則、公序良俗原則的研究，而且主要是誠信原則的研究。研究誠信原則、公序良俗原則本身沒有問題，但用對這兩條原則的研究取代對“民法基本原則問題”的研究，卻是有問題的，用對這兩條原則的定義取代對“民法基本原則”的定義，卻是有問題的。這樣評價，并沒有誤解和低估《解釋》一書的貢獻，只意在說明這樣一個事實：唯有誠信原則，才為作者一直情有獨鐘。雖然作者對誠信原則問題的諸多成果的確引述宏富，充滿洞見，影響深遠，但它的確戴了一頂過于寬松的帽子。
其實，了解作者對民法基本原則問題的研究經歷，有助于理解作者為何如此定義“民法基本原則”。作者稱，早在大學三年級時，因聽到學界對誠信原則是否應為“彈性條款”的爭議，而產生對“誠信原則”的研究興趣。經過一番研究，取得一定研究成果，作者“深切的感受到，誠信原則在功能上與民法的其他原則有共同之處，因而研究的范圍便擴大到民法基本原則整體”；最終，作者以“民法基本原則的功能在于克服成文法局限性”為題，申請了他的博士論文答辯。
其實，“誠信原則”成為研究起點，進而擴大到整個“民法基本原則”問題領域，不僅是作者在事實上的研究歷程，也是作者在理論建構上的研究進路。《解釋》一書的思維邏輯正是這樣的：通過對誠信原則、公序良俗原則有關屬性的認識，進而推及“民法基本原則”的整體；用這兩條原則的個別屬性，“限定”民法基本原則整體具有的屬性——就在這一過程中，實際上取消了“民法基本原則”作為整體的存在屬性，《解釋》所言所論也只能是這兩條原則，結果——民法自然、也只能有這兩條基本原則了。《解釋》一書定義的過程也是這樣的：先以“誠信原則”、“公序良俗原則”為把握對象，先形成所謂的“民法基本原則”的“前見”、“前理解”（如基本原則特征論、“貫徹始終”標準論等等）；而后以這種“前見”、“前理解”考察“民法基本原則”總體，以之檢驗傳統“民法三大原則”，結果否定了這三大原則。這種定義方法的關鍵是，在定義之初，“定義”已經與傳統民法三大原則無涉。其實，《解釋》一書提出的“成文法局限性克服論”，只是關于誠信原則的理論，《解釋》一書其實也只研究了這一條原則。對這一點，在該書中也可以找到證據，在闡述研究方法時，作者指出先前“比較方法運用的不夠”，“在大陸法系國家，誠信原則幾乎是唯一的民法基本原則，其系統而成熟的誠信原則理論，實際上就是其關于民法基本原則的理論”。
應該看到，作者否定傳統“民法三大原則”、認為民法只有兩條原則的觀點，在其論文答辯過程中，就引起答辯委員會的質疑。即便現在，持異議者也大有人在。這其中似乎確有牽強，也正因如此，在“具體原則”的名目下，《解釋》一書還是對其他民法基本原則進行了闡述，但這種“基本原則”與“具體原則”之二分，理由并不充分。
四、所謂的“成文法局限性克服論”
（一）“成文法局限性克服論”的體系建構
“民法基本原則是克服成文法局限性的工具”，這是“克服論”的核心命題。其具體論證過程如下：
a作者首先假設，人性是有弱點的，立法者、司法者都易于“濫用權力而徇私舞弊”；b成文法具有“普遍性”和“確定性”兩大特點，因此它是“防范人性弱點的工具”。作者進一步提出，“成文法首先是為規制立法者和司法者而設計的”，“成文法首先是對權力行使者不信任的物化形式”，“自成文法出現以來的立法思想，莫不全體地或部分地奠基于這一根本前提”；c但是，成文法作為“以語言為載體的行為規范”具有局限，即具有“不合目的性”、“不周延性”、“模糊性”和“滯后性”，這些缺陷又要求人的創造性行為，授予人自由裁量權；d就這樣，我們既要借助成文法“防范人性弱點”，我們又要借助“危險的人”行使自由裁量來彌補成文法的局限，這種處境，《解釋》一書稱之為“法律價值選擇的二律背反”；e那么，如何克服成文法的局限性？這就涉及如何處理“嚴格規則”與人的“自由裁量”之間的關系，問題的核心是“怎樣防范人和在多大程度上引入人”，借以實現“法律的安全、正義、靈活諸價值的協調”；f一部成文法發展的歷史，《解釋》一書認為，就是絕對的自由裁量主義、絕對的嚴格規則主義和兩種因素折中主義的演變、更迭的歷史；g對于民法基本原則，《解釋》一書認為，代表著現代成文法對自由裁量主義和嚴格規則主義的折中處理模式：《瑞士民法典》在大陸法系的歷史中，“第一次公然的把人的因素引入到司法過程中來，以彌補規則因素之不足，因而第一次采用了以民法基本原則處理成文法局限性的模式”；h最后，《解釋》一書回到其最初預設的問題上去：這種折中主義模式的確立，表面“法律的局限性終于為立法者所認識”，“意味著大陸法系公開的地承認了法官立法，從而形成了立法機關與司法機關二元的立法機制”。
上述觀點在目前理論、實踐中都有很大影響力。但筆者認為，它的合理性亟待推敲。對此，下文將從問題意識、核心觀點論證、理論體系的發現與建構三個層面予以剖析。
（二）三點質疑
1．“民法基本原則問題就是立法—司法機關關系的問題”——定位是否適當？
先說《解釋》一書構建理論的問題意識。對此，可從兩個設問入手來考察：其一，“司法－立法機關的關系問題”，民法基本原則是否能夠解決？其二，民法基本原則問題是否真的涉及到所謂的“立法－司法機關的關系”？筆者認為，答案都是否定的。
對前一個問題，《解釋》一書認為：民法基本原則能夠使“司法機關分享立法機關的立法權”，因為它是“授權條款”、“白紙規定”、“透明條款”，使得法官可以“造法”。對此，有學者指出，“（誠實信用原則）再怎么至尊，也不過是一條私法原則”，而“司法－立法機關的關系問題”只能由公法來規定，只能來自于憲法和法院的組織法，私法原則無論如何也不能創立公法上的權力。因此，即使“司法—立法機關”之間真存在所謂的“立法權”分配問題，這也已經超越民法基本原則問題所能觸及的題域。
要回答后一問題，首先應該知道：在《解釋》中，民法基本原則問題與所謂的“立法－司法機關關系問題”是通過一個假設聯系起來的，即所謂的“法律價值選擇的二律背反”觀點（見前文標號acd）；正是基于“二律背反”這個假設，作者視其為“成文法”發展史之核心難題、認為其解決之道存系于“人”與“規范”之間，而如何解決“人”和“規范”的關系，作者引出了立法模式選擇這個問題（見前文標號d～h）——“在今天的西方世界，立法與司法之間的明確界線已經模糊”，“應盡快承認判例法的法律淵源地位”，“我國未來民法典的模式應是《瑞士民法典》式的”，即以民法基本原則克服成文法典的局限。
實際上，所謂的“法律價值選擇的二律背反”假設是站不住腳的。就民法基本原則問題來說，真能牽涉到“立法－司法關系”問題么？從文本解釋學的觀點來看，作者所謂的“人”與“規范”之間的“二律背反”問題，不過是“讀者”與“本文”之間普遍存在的“解釋學困境”問題；所謂的“法官造法”，不過是作為“讀者”的法官在解釋法律規范“文本”的時候，如何彌補“文本”言未盡意的信息，如何做出創造性理解的問題。而“讀者”對“文本”的解讀天然就具有創造性，因此法官解釋法律“文本”的關鍵，就是如何盡可能使其解釋符合“文本”原義——在此，民法基本原則首先應該符合“文本”原義，民法基本原則相對于其他“法律規范”，只是在更宏觀層面把握民法這一“文本“的含義——我們應該從這樣的“前見”出發去解釋民法基本原則。在這里，民法基本原則不涉及“立法－司法機關分權”問題，“法官造法”這種民法基本原則觀將“人”與“規范”之間的解釋學困境誤讀為“立法-司法機關關系問題”，遠離了問題的本質，具有誤導性，在司法實踐中也易生弊害。
2．“誠信原則與公序良俗原則是克服成文法局限性的工具”——是否合理？如何可能？
《解釋》一書詳細論述了成文法的產生的原因、功能、特征、缺陷、歷史和發展，其目的是想證明：民法基本原則——即誠信原則和公序良俗原則、而且主要是誠信原則——是二十世紀用來克服成文法局限性的立法工具。實際上，認為民法只有“誠實信用”和“公序良俗”兩條基本原則，這種觀點一向支持較少。但認為誠信原則和公序良俗原則是“授權條款”，其功能是克服成文法局限、彌補立法缺陷、賦予法官自由裁量權，這已然是目前學界基本共識。但熟知未必是真知，共識也未必是科學界說。“誠信原則、公序良俗原則是克服成文法局限性的工具”的觀點，仍待進一步檢視和完善：
第一，將誠信原則、公序良俗原則視為“帝王條款”，是否合理？答案是否定的，因為它違背民法學基本原理。
通說認為，意思自治是民法學基本原理，這一命題表明“意思自治”是民法全部規范的精髓、靈魂和要義，是民法制度的終極價值，它既是我們解釋民法規范及其知識體系的根本依據，也構成我們評價私法制度實踐的根本尺度。“意思自治原理”體現在民法中，就積極、肯定方面而論，即在于意思自治和私權神圣原則的確立，這兩條原則支撐了民法關于“個人自由”的制度架構，奠定了民法的核心價值。如果說有所謂的“帝王條款”，則非“意思自治”和“私權神圣原則”莫屬。誠信原則與公序良俗原則不過是對意思自治、私權神圣原則的制約，其存在系作為“個人得享自由”的條件而存在，原本“臣屬”，如何做得“帝王”？而且，將誠信原則、公序良俗原則視為民法的帝王條款，將使民法本性喪失、私法精神泯滅，尤其是在司法實踐中，這種論調助長法官濫用自由裁量權的趨向，為公權破壞和干涉個人的“私域”提供口實，十分有害。
第二，如果要解決所謂的“成文法的局限性問題”——前文已經擺明，其實質是規范作為“文本”與法官作為“讀者”之間的解釋學困境問題——我們應該如何建構民法基本原則理論？要克服司法適用過程中的“解釋學困境”，如何才可能？
有兩點意見。第一個意見是，應將民法基本原則作為一個整體來把握，民法基本原則的確能克服“成文法局限性”，但其前提是，這里的“民法基本原則”應是整體的“民法基本原則體系”。反對將誠信原則、公序良俗原則單單分離出來，視之為克服“成文法局限性”（即司法適用中的“解釋學困境問題”）的工具，這種觀點是片面的：它只看到誠信原則、公序良俗對意思自治原則構成制約，卻沒看到后者對前兩者的制約。誠信原則、公序良俗原則對意思自治的制約，是具體的、針對性的、需要個案考量和確認的，但意思自治對誠信原則和公序良俗原則的制約，則是普遍的、絕對的和更為根本的。畢竟，民法全部制度和規范設計意在實現私域自治、個人意思自治。第二個意見是，應將民法基本原則視為民法體系與民法學體系的構造原則。這一觀點，事實上為《歐洲示范民法典草案》的制定者所支持。在該草案的“導言”里寫道：“歐盟委員會的報告書中偶爾會出現‘原則’一詞，但其前面都加上了‘基本’一詞。這就意味著‘原則’一詞實質上是用來概括抽象的基本價值。不管是否明文規定，示范規則一定是構筑于這些基本原則之上，其重要性毋庸置疑。私法是或者至少應該是，以這些根深蒂固的原則為基礎的，并以這些原則為指南的法律部門之一。”回想一下，為何是在中國、為何是《民法通則》、為何是在民事立法剛剛起步階段我們這么關注民法基本原則問題？——一個顯而易見的理由，我們需要更宏觀、更基本、更一般地去把握“民法”這一新生事物，我們需要一些簡單的、可把握的、框架性的東西——暫且名之為“基本原則”——去理解“民法”這個復雜的規范體系。因此，我們應當將“民法基本原則”打造成為民法制度締造的框架性原則，不在于它曾經是否是這樣一種“框架性原則”，而在于我們——《民法總則》頒布那個時代的、直至近日的國人——期待它成為那樣一種“框架性原則”。“反對把過去當成當下的意義期待，是一項長期任務”（伽達默爾語），而如何理解、建構民法基本原則對當下中國民法學的“意義”，應該是民法基本原則問題研究的真正任務。
如果認同上述兩點意見，那么“克服成文法局限”、克服司法適用中的“解釋學困境”，都存在了現實的可能性。面對法律的漏洞、空白、矛盾之處，法官得依民法基本原則整個體系，探尋立法意圖、規范宗旨、適用前提，其自由裁量權行使系以整個民法基本原則體系為依托，其權力制約也因此有了根據：因為這時法官行使自由裁量權，須接受意思自治原理的觀照，在民法立法目的、民法基本原則與民法規范之間來回考量——這是一門技藝，但不為法官所獨有，“民眾”同樣可用——如此一來，法官自由裁量權的使用和監督，在程序上和實體上，都有了可操作、可預期、可比較并可限定的可靠標準。至此，《解釋》一書所困惑的“成文法局限”難題，才可能真正得到妥善解決；也只有在這種情況下，將民法基本原則視為法官行使自由裁量權的“授權條款”，才是合理的。
但須注意，民法基本原則只是“授權條款”，因為民法基本原則是高度抽象的“一般條款”，這使得法官在解釋、適用民法基本原則時，獲得更大的“創造性理解”的空間，去彌補、修補法律“文本”的空白、漏洞和沖突之處；但絕非“空白條款”，因為民法基本原則之間存在相互制約，民法基本原則和立法目的、法律規范之間存在體系關聯，民法基本原則在個案中的具體涵義可以通過對這些關聯結構的考察而獲得；民法基本原則更非“帝王條款”，因為每一條具體民法基本原則的解釋和適用，都須依托對民法基本原則體系的整體考量，這是“集體行動”，即便真有“帝王”，也非“意思自治”莫屬，因為意思自治是民法學基本原理。
3．關于民法基本原則的“理論體系”——如何發現？如何建構？
最后看“成文法局限性克服論”的理論建構。通覽《解釋》一書，其理論體系架構實際上是借助歷史研究方法：“一部成文法發展的歷史，就是絕對的自由裁量主義、絕對的嚴格規則主義和兩種因素折中主義的演變、更迭的歷史”——正是在回溯歷史過程中，作者提出“民法基本原則是二十世紀用來克服成文法局限性的立法工具”，并認為《瑞士民法典》代表未來的“立法-司法關系”模式。
這里要追問一句：既然是應用歷史方法建構理論體系，那么歷史方法對理論建構究竟有何功效？“成文法局限性”真的存在么？其實，這應是作者的一種“先驗之見”：作者正是從“成文法局限性”這個“先驗之見”出發，到歷史中去尋找自己“偏好”的材料、證據，并用來佐證其觀點，這其實是作者與歷史的“共謀”。
那么，應該如何建構理論體系？我們事實上還需要運用演繹邏輯，演繹邏輯是一切理論的必備屬性。一個理論體系的建立，就是從最精煉的原始概念、初始條件出發，以嚴密的邏輯手段推演出一系列的定理、定律、公式，形成普遍性、預測性的結論，其最終目的是“為思維理解、描述、刻畫和解釋世界提供強有力的邏輯”，而理論的本質即是規范人們思想和行為的概念體系。因此，演繹法對于建構理論不是充分條件，但卻是必要的方法。片面依賴歸納法去建構“民法基本原則”理論，這應該是“成文法局限性克服論”在研究方法上的一個缺失。
五、結束語
斷然否定傳統民法學理上的“民法三大原則”，這一觀點似有欠妥。傳統“民法三大原則”揭示了近代民法的精髓和要義。誠信原則和公序良俗原則，只是在近代民法向現代民法轉變、近代民法模式發生后現代轉向過程中，才作為、并且只是作為對傳統“民法三大原則”的“修正”手段、“修補”措施浮出水面。誠實信用和尊重公序良俗，其實是任何時代、任何社會得以存在的基本前提和必要條件。誠信原則、公序良俗原則是否成為立法字面上的條文，這是偶然的；但是誠信原則、公序良俗原則是任何時代、任何社會之法律必備的制度基礎，卻是必然的。在二十世紀初，誠信原則和公序良俗原則出現在民法典中，對這一現象的恰當描述只能是——誠信原則、公序良俗原則從隱而不宣的存在中顯露出來。
在我國，對民法基本原則問題的理解和把握，要特別強調，應采取一種全局的視野和體系化的立場，我們應該把傳統“民法三大原則”和現代的“誠信原則”、“公序良俗原則”作為一個統一的整體去把握，不應以偏概全，不應將其以任何方式進行割裂開來進行研究。其實，中國的民法基本原則問題研究，應該、也只能從1986年的《民法通則》開始，該法第3-7條的規定、為何規定、有何根據去規定、規定的合理性和必要性，這些才是中國民法基本原則問題研究的歷史起點和邏輯起點，而不是《瑞士民法典》，也不是傳統“民法三大原則”。而且，民法基本原則理論研究固然要有面向傳統和歷史的“繼承”維度，但它同樣需要面向當下、面向未來的“開創”維度，理論本應“繼往開來”——“如何梳理和表述民法基本原則，實際上是一個如何使我國民法繼往開來，與時俱進，在繼受傳統民法的歷史遺產的同時融匯現代民法的最新成果，從而準確把握21世紀的民法發展方向的問題”——這種觀點無疑值得贊同。在當下中國，我們對“民法基本原則問題”的審視，應該融合“近代民法”和“現代民法”雙重視野、應站在民法體系和民法學體系如何架構的高度，去定位民法基本原則可能和應當具有的地位、功能。在筆者看來，所謂的“民法基本原則問題”，絕非“立法-司法機關關系問題”，它應該是民法體系和民法學體系的架構問題；對“民法基本原則”也不能僅僅從外部功能描述其特征，而應該從民法內部出發去考慮、從其產生的根源去考慮，所謂的“民法基本原則”，應該是民法之“意思自治原理”的邏輯演繹，應該是民法體系、民法學體系的架構原則。