被告人死亡案件缺席審判程序研究
作者：董坤，最高人民檢察院檢察理論研究所。
【內容摘要】 我國被告人死亡案件的缺席審判分為審判階段被告人死亡的缺席審判和再審案件（原審）被告人死亡的缺席審判。審判階段被告人死亡的缺席審判彌補了《刑事訴訟法》第16條并未涵蓋的被告人在庭審中死亡，法庭可繼續缺席審理并判決無罪的立法缺憾。鑒于缺席審判發現真實的能力不足，為與國家賠償和特別沒收程序有效銜接，審判階段被告人死亡的缺席審判不宜以證據不足作無罪判決。對于二審中被告人死亡的案件，也可以通過缺席審判改判被告人無罪，但對于二審法院作出終止審理裁定的，應同時撤銷一審裁判。對于再審案件被告人死亡的缺席審判，鑒于再審的目的是糾正原判錯誤，即使再審判決前被告人死亡，庭審也應繼續缺席審理，不得終止。除改判被告人無罪外，再審案件的缺席審判也可認定死亡的被告人有罪，但禁止加重原判刑罰，宜裁定終止審理。未來我國再審程序應劃分為有利被告人的再審和不利被告人的再審兩種情形，對再審判決前被告人死亡的，可根據不同再審程序的走向因勢利導分別作出裁判，以兼顧對被告人的利益關切和實事求是、有錯必糾的再審方針。
【關鍵詞】 被告人死亡 缺席審判 普通案件審判 再審案件
2018年刑事訴訟法的第三次修改將缺席審判制度上升為法律規范。從修法后的規定看，《刑事訴訟法》第五編第三章的“缺席審判程序”可分為三種類型：一是犯罪嫌疑人、被告人潛逃境外的缺席審判程序，簡稱外逃人員缺席審判程序；二是被告人患有嚴重疾病中止審理的缺席審判程序；三是被告人死亡案件缺席審判程序。從目前的理論研究看，學界將更多的目光傾注于外逃人員缺席審判，這對于我國反腐敗和追逃追贓工作的相關法律制度建設確實有相當重要的意義。但就司法實踐而言，日常辦案中適用更多的可能還是被告人身患嚴重疾病或死亡案件的缺席審判程序。聚焦司法實踐，本文將圍繞被告人死亡案件缺席審判程序展開研究。
《刑事訴訟法》第297條共有兩款，分別規定了被告人死亡案件缺席審判的兩種類型：一是普通案件審判階段被告人死亡的缺席審判，具體包括一審及二審程序中被告人死亡的情形。二是按照審判監督程序，即再審案件中被告人死亡的缺席審判。由于普通審理程序和再審程序的訴訟目的、性質并不相同，審理過程中如果（原審）被告人死亡的，缺席審理的具體程序和裁判結果也會有較大差異。本文即以這兩種類型的（原審）被告人死亡的缺席審判為主線，從理論和實踐展開分析。
一、審判階段被告人死亡的缺席審判
《刑事訴訟法》第297條第1款規定：“被告人死亡的，人民法院應當裁定終止審理，但有證據證明被告人無罪，人民法院經缺席審理確認無罪的，應當依法作出判決。”本款是關于審判階段，包括一審和二審中，法院對被告人死亡情形的處理方式及適用缺席審判程序的規定，具體有兩層含義：一是被告人在審判階段死亡的，原則上法院應裁定終止審理；二是除非有證據證明被告人無罪，法院經缺席審理確認的，應判決被告人無罪。單就條文內容而言，該款規定簡潔明了，爭議不大。但若與刑事訴訟法的其他條文和相關司法解釋串聯比較，仍有一些問題值得分析和回應。
（一）《刑事訴訟法》第297條第1款與第16條的關系
無論是在《刑事訴訟法（草案）》征求意見的過程中，還是在法律修改施行后，都有人對《刑事訴訟法》第297條第1款與第16條的關系提出疑問。根據第16條第5項，庭審中被告人死亡的，法院可作出兩種裁判：一種是裁定終止審理，另一種是判決被告人無罪。這與第297條第1款規定的裁判結果完全相同，而且兩者都是針對庭審中被告人死亡情形的處理規定，這是否意味著兩個條文有重復呢？筆者認為，雖然兩個條文都規定了庭審中被告人死亡的，可以裁定終止審理，也可以判決宣告被告人無罪，但從條文適用的前提和具體情形看并不相同。
最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（簡稱《高法解釋》）第241條第9項對《刑事訴訟法》第16條第5項的解釋是，被告人死亡的，應當裁定終止審理；但根據已查明的案件事實和認定的證據，能夠確認無罪的，應當判決宣告被告人無罪。可見，第16條中法院判決被告人無罪的情形是：被告人死亡時，已查明有確切的證據能直接證明被告人不構成犯罪，比如已有證據證明沒有犯罪事實發生、犯罪事實不是被告人所為、被告人的行為屬于正當防衛、緊急避險等；又或者被告人死亡時，庭審已基本進行完畢，證據和事實亦已調查清楚，根據已經查明的案件事實和認定的證據，能夠確認被告人無罪。無論哪種情形，此時若仍裁定案件終止審理對被告人顯屬不利，故法庭判決被告人無罪，還其清白。這樣操作既有利于保護公民及相關人員的權利，又有利于一些相關事項處理，兼具法理和人情。其實，通過對條文演變的歷史性梳理也會發現，《刑事訴訟法》第16條在1979年刑事訴訟法制定時就已確立，在1996年刑事訴訟法第一次修改時得以完善，并沿用至今。當時制定第16條時，刑事訴訟法并未引入缺席審判制度，因此該條文當然可解釋為未涵蓋被告人庭審中死亡，法庭可缺席審判并作出無罪判決的情形。另外，有學者還指出，《刑事訴訟法》第16條屬于基本原則，貫穿適用于刑事訴訟的全過程或主要訴訟階段，但主要適用于刑事普通程序，對于第五編“特別程序”章節須限縮適用，視為例外，沒有拘束力。總之，第16條中的無罪判決其實是“對席審理”后的裁判結果，法院僅是對已死亡的被告人作出“缺席宣判”，案件此前并未經歷“缺席審理”。
然而，第297條第1款的無罪判決恰恰是經過了“缺席審理”后作出的。具體情形是，法庭審理過程中被告人死亡，由于法庭調查或法庭辯論尚未結束，事實真偽不明，被告人是否有罪也懸而未決。鑒于被告人缺席的情況下，不少證據和事實可能就此無法再行確認和查明，案件陷入真偽不明的可能性較大，法庭一般會裁定終止審理。但如果此時還有未經質證的證據，或者辯方提交新的證據，這些證據可能足以證明被告人無罪，法庭就可以在被告人已死亡的情況下繼續審理，如果最終查明被告人無罪，法院應于缺席審理后作出無罪判決。
綜上，《刑事訴訟法》第297條第1款與第16條的關系不是法條的簡單重復，而是在被告人死亡的前提下，區分庭審對證據認定和事實查明的不同情況，分別作出處理的規定。《刑事訴訟法》第16條并未涵蓋被告人在庭審中死亡，法庭繼續缺席審理，并作出裁判的情形。但第297條第1款恰恰填補了這一空白。簡而言之，第16條中的無罪判決本質上仍是對席審理后的“缺席宣判”；第297條第1款的無罪判決則是實質意義上“缺席審理”后的無罪判決。
（二）審判中被告人死亡的缺席審判不宜疑罪從無
結合《刑事訴訟法》第16條和第297條第1款的規定，審判階段被告人死亡的，法庭最終的裁判結果可分為如下幾種情形：
一是審判階段被告人死亡的，根據法庭已經查明的證據和事實能夠確認被告人無罪的，判決被告人無罪。
二是審判階段被告人死亡的，根據法庭已查明的證據和事實不能確認被告人無罪的，具體包含查明被告人有罪或指控被告人犯罪的證據不確實、不充分，法院都應當裁定終止審理。
三是審理階段被告人死亡的，但有證據證明被告人無罪，法院通過缺席審理繼續查明案情，如果能夠確認被告人無罪，則判決被告人無罪；特殊情形下，如果最終查明被告人有罪，則裁定終止審理。
除此以外，還有一種較為特殊的情形，即通過缺席審理，認為證據不足，不能認定被告人有罪的，能否以證據不足，指控的犯罪不能成立，判決宣告被告人無罪？從《刑事訴訟法》第297條第1款的規定看，唯有法院經缺席審理“確認無罪的”，才能作出無罪判決。參與立法的同志在相關的條文釋義中也指出，實踐中，如果案件經缺席審理后不能認定已經死亡的被告人無罪的，應當根據本款第一句的規定，裁定終止審理。可見，立法者認為，被告人死亡的，在缺席審判中除非有確切的證據能夠證明被告人無罪，否則法庭只能裁定終止審理，不能因有罪證據不足對被告人宣判無罪。不少學者對此提出異議，認為如此規定缺乏疑罪從無的精神，應當改為“證明被告人有罪缺乏確實、充分證據的，應當缺席審判，作出無罪判決。”筆者對此不敢茍同，主要理由有三。
其一，缺席審判下的疑罪從無缺乏公信力。被告人不僅是刑事訴訟中的當事人，更是重要的證據來源，對案件事實的供述和辯解無法由他人替代。作為口供的提供者，如果審判中被告人死亡，據以呈堂的證供在數量上會有較大縮減。庭審中很多環節都需要被告人參與，比如公訴人、辯護人等對被告人的訊問、發問；被告人對證人的發問，對實物證據的辨認，以及對其他證據的質證等；庭審最后環節被告人還要作最后陳述，庭審活動離開了被告人很難開展。尤其在以審判為中心的訴訟制度改革背景下，庭審貫徹直接言詞原則，被告人的死亡將會使法庭在缺席審判中不能窮盡所有的調查手段，不能充分對證據質證、核實，這無疑給庭審認定證據、查明案情制造了很大的障礙。不容否認，很多時候正是被告人的死亡限制了庭審發現真實的能力，加劇了案情的晦暗不明。在這種“不完整審判”的情況下，因證據不足，判決宣告已死亡的被告人無罪，裁判本身可能存在瑕疵，公信力也顯有不足。
其二，與國家賠償法產生沖突。根據《國家賠償法》第17條的規定，如果被告人被采取逮捕措施，后經法庭審理最終因證據不足判決宣告無罪的，被告人有權申請國家賠償。照此理解，如果被告人死亡，經缺席審理，法院也以證據不足，指控的犯罪不能成立，判決宣告被告人無罪的，那么死亡被告人的繼承人和其他有扶養關系的親屬也有權申請國家賠償。但是，與一般的因證據不足無罪判決不同，缺席審判中引發證據短缺、案情不明的重要原因很可能就是被告人的死亡。實踐中甚至可能出現被告人因自殺導致案件“死無對證”，法院若據此判決被告人無罪并給予國家賠償，不僅違反了“任何人不得從其違法行為中獲利”的基本法理，還會產生危險的激勵和負面的示范效應。我國臺灣地區2011年7月公布的“刑事補償法”第2條第2款在涉及刑事補償范圍時就有“免訴或不受理判決確定前曾受羈押、鑒定留置或收容，如有證據足認為如無該判決免訴或不受理之事由即應為無罪判決”的情形。但是，因被告死亡之不受理判決確定前曾受羈押、鑒定留置或收容的并非當然具備補償請求權，還要滿足“有證據足認為如無該判決不受理之事由即應為無罪判決”的前提條件，也就是法院須確認死亡被告人無罪的才允許國家賠償，不包括證據不足判決無罪的情形，這與我國大陸現有的《國家賠償法》規定相同。可見，如果我國大陸的《國家賠償法》不做修改，允許缺席審判后可以以證據不足對死亡的被告人宣判無罪將會引發與國家賠償法的內在沖突，不利于國家賠償工作的開展。
其三，無法與特別沒收程序有效銜接。一般而言，如果庭審中被告人死亡，法院原則上裁定終止審理，如果符合條件的，經人民檢察院申請，法院可以啟動被告人死亡案件違法所得沒收程序，開展“對物之訴”。然而，如果法律規定缺席審判中對死亡的被告人可以以證據不足作出無罪判決而非終止審理，那么法院再行啟動特別沒收程序就存在疑問。首先，從我國刑事訴訟的規范層面看，一旦因證據不足判決宣告被告人無罪，法院會對涉案財物及其孳息等事項的處理一并宣判，之前訴訟中查封、扣押、凍結的財物及其孳息一般會因無罪判決得以解除并返還被告人，特別沒收程序不會再行啟動。同樣的道理，如果通過缺席審判對死亡的被告人以證據不足作出無罪判決，法院自然也應對之前查封、扣押、凍結的涉案財產一并解除，及時返還，不得再行啟動違法所得沒收程序。究其根源，違法所得沒收程序是一種對被告人“未定罪”的沒收程序，所謂“未定罪”指的是法院未對被告人在罪與非罪的問題上作出明確裁判。如果已有生效裁判認定被告人有罪或無罪的，都不會再行啟動該類特別沒收程序。但從理論上看，上述做法確有不妥，因為缺席審判遵循的是“案件事實清楚，證據確實、充分”的定罪標準，而特別沒收程序的刑事部分則是遵循“有證據證明有犯罪事實”的“逮捕式”證明標準。兩相比較，“對人之訴”的定罪標準高，“對物之訴”的證明標準低，如果對死亡被告人缺席審判后以證據不足不能認定有罪并不意味著在“對物之訴”中認定死亡被告人有犯罪事實進而啟動沒收程序的證據也是不足的。這有點類似于美國辛普森殺妻案中，對指控辛普森謀殺罪的刑事審判可以因證據不足判其無罪，但在之后的民事賠償案中，法庭卻可以認定辛普森“有罪”，即對兩位死者的死亡負民事責任，需要賠償原告方及受害者家庭3350萬美元。這其實就是不同訴訟程序證明標準的不同所導致的。因此，至少在理論上，庭審中被告人死亡，如果繼續缺席審判，最終因證據不足不能認定被告人有罪，也不能確認被告人無罪的，并不會阻卻違法所得沒收程序的啟動。誠如前文所言，在規范層面上，違法所得沒收程序啟動的前提是法院未對被告人在罪與非罪的定性上作出預決裁判。如果因為指控的證據不足，法院作出了對死亡被告人無罪的判決，被告人在法律上會視為沒有實施犯罪，自然不會存在與被告人犯罪有關的違法所得及其他涉案財產，啟動沒收程序當然無從談起。為彌合規范與理論的沖突，最直接的方案就是對于庭審中被告人死亡的，如果繼續缺席審理仍然因證據不足不能確證被告人有罪還是無罪，以裁定終止審理的方式對死亡被告人的罪與非罪作出模糊化處理，如此便可將案件順利引向違法所得沒收程序。反之，若直接在缺席審判中以證據不足判決死亡的被告人無罪將會切斷違法所得特別沒收程序啟動的可能，不利于違法所得及涉案財產的追究。
綜上，提出在缺席審判中增加對死亡被告人以證據不足作出無罪判決的意見，雖然出發點是貫徹疑罪從無，但并未考慮缺席審判自身結構失衡、證據缺失等審判不完整的特點，以及與其他程序銜接上的現實障礙。故缺席審判中發現對死亡被告人定罪證據不足的，宜以裁定終止審理作出裁判。
從更深層次講，之所以會有“證據不足的無罪判決”與“終止審理裁定”之爭，在于我國并未實質確立無罪推定原則。根據刑事訴訟原理，被追訴人未經人民法院確定有罪前應推定為無罪，不得對其施以任何有罪的刑罰性處遇和法律化評價。無論是判決無罪，還是裁定終止審理，被告人在法律上都視為無罪。以德國為代表的歐陸法系國家認為：“具體刑事案件經提起訴訟后，產生訴訟關系，法院固然應以終局判決終結之，但是，必須具備一定的前提要件，法院始能就該案件為有罪或無罪之實體判決，此等前提要件，即為訴訟要件。維系整個訴訟程序的合法與否，可謂訴訟要件的本質，欠缺時法院不能為實體判決，只能以免訴、不受理或管轄錯誤等程序判決來終結已經產生的訴訟關系。”這其中，被告人死亡是訴訟要件欠缺的情形之一。由于被告人死亡，產生訴訟障礙，法院不能為有罪或無罪之實體判決，只能作出不受理判決。大陸法系的不受理判決為程序判決，與我國終止審理的裁定均為程序性裁判，性質趨同、內涵相近，都屬于廣義的“無罪處理”，無所謂定罪。在不少國家，由于無罪推定原則貫徹得較為徹底，在法院作出有罪判決前，無論客觀上被告人是否真正有罪，皆被視為無罪。如果庭審中被告人死亡，法院僅作不受理的程序裁判，沒有必要專門再進行宣告無罪的處理。然而，在我國的司法環境中，民眾普遍的法律共識是，如果訴訟中犯罪嫌疑人、被告人死亡，案件僅是被撤銷、不起訴或終止審理，犯罪嫌疑人、被告人的有罪嫌疑并未徹底洗消，負面評價和輿論關切并不會停止。一些司法辦案機關由于辦案理念的僵化保守也存在類似的認識，導致被告人及其近親屬的人格利益及其他合法權益并不能得到充分保障。這才出現了部分學者呼吁的：如果被告人于審判階段死亡，經過缺席審理證明被告人有罪的證據不確實、不充分的，應當作出無罪判決，以回應實踐的現實問題。表面上看，造成上述現象的原因是普通民眾以及司法部門對于案件終止審理的法律意義認識不準確、執行不到位的問題，本質上卻是無罪推定原則在我國并未實質確立，也未深入人心。因此說，無罪推定原則的確立和宣傳任重而道遠，這是立法者、司法者、執法者和守法者共同的責任。
（三）二審中被告人死亡的裁判處理
根據《刑事訴訟法》第297條第1款的規定，二審過程中被告人死亡的，法院原則上也應終止審理，但如果有證據證明被告人無罪的，二審法院可經缺席審理后撤銷一審裁判，改判死亡的被告人無罪。從這個意義上說，二審中被告人死亡的也可缺席審判，通過改判被告人無罪還其清白。當然，實踐中在對被告人無罪沒有充分把握的情況下，二審一般不會缺席審判，而是直接裁定終止審理。在2018年刑事訴訟法第三次修訂后，筆者在中國裁判文書網上查閱到的案例多是如此處理。例如，在“孫震集資詐騙案”中，河北省高院就作出二審裁判：“河北省衡水市中級人民法院審理衡水市人民檢察院指控原審被告人孫震犯集資詐騙罪一案，于2019年10月10日作出（2019）冀11刑初4號刑事判決，以被告人孫震犯集資詐騙罪，判處有期徒刑十三年，并處罰金人民幣四十萬元。宣判后，原審被告人孫震不服，提出上訴。在二審審理過程中，上訴人孫震于2020年1月27日死亡。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第十六條第（五）項、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二百四十一條第一款第（九）項的規定，裁定本案終止審理。”同樣的情形在“陳良水搶劫案”以及“凌建權走私、販賣、運輸、制造毒品案”中，二審法院在被告人死亡的情況下也都作出了終止審理的裁定。但有研究者對此處理方式提出疑問：“如果被告人是在二審階段死亡的，二審終止審理后，一審判決是否自行失效。如果一審判決失效，若該案有扣押、凍結的財物，該如何處理？”對此，最高人民法院在《刑事審判參考》刊載的指導案例“秦學榮搶劫、流氓、詐騙、侵占案”中作出回應：“一審法院判決雖然認定被告人秦學榮的行為已構成犯罪，但由于被告人在法定期間提出了上訴，一審判決尚未發生法律效力，因此原判讓其承擔的刑事責任還不是現實的。在二審審理期間，由于被告人秦學榮服用苯巴比妥和安定而死亡，法院依法終止審理。法律預設的刑事責任主體歸于消滅，刑罰因為缺少刑事責任主體及合法有效的判決而不能適用，故不能對秦學榮判處和執行刑罰。沒收財產也是刑罰的一種，當然也不能對其判處和執行沒收財產刑。”簡而言之，指導案例認為，由于被告人上訴，案件進入二審，一審裁判不發生法律效力，只要二審不予維持，當其作出終止審理的裁定時一審裁判就自然失效或消滅了，相應的查封、扣押、凍結的財產以及對死亡被告人的所有刑罰都不應適用。
對于上述認識和做法筆者提出質疑，認為對于二審中被告人死亡的案件，二審法院若作出終止審理的裁定，還應一并撤銷一審裁判。為了闡明該做法的法理依據，筆者擬引入大陸法系的訴訟系屬理論和裁判理論加以解釋。一般而言，刑事案件經檢察機關起訴到法院后，案件會系屬到法院。“案件經起訴而系屬于法院之狀態，稱為訴訟系屬。因為訴訟系屬之故，法院受其拘束并應加以審判（告即應理），并且，法院于其他訴訟主體之間，也因此產生相互之間的訴訟上權利義務關系，通稱為訴訟關系。”可見，起訴是產生訴訟系屬的原因，有訴訟系屬，始有訴訟關系，在訴訟系屬繼續中，訴訟關系繼續存在，有訴訟關系存在，法院應加以審判。反之，若訴訟系屬嗣后不存在，例如撤回起訴、撤回自訴或撤回上訴，則訴訟關系隨即消滅，無訴訟關系繼續存在，法院自不得加以審判。如何消滅訴訟系屬，除了撤回起訴，消除產生訴訟系屬的“原因力”外，法院作出裁判也可消滅訴訟系屬。龍宗智教授就認為：“檢察機關提起公訴，將特定刑事案件‘系屬’于受訴法院。但公訴的效力（包括其作用能力和作用時間）是有限的，它的運行也是有生命周期的。一旦受訴法院作出裁判，公訴的使命即已完成，公訴的生命也就終止，訴訟系屬也隨之消滅。”而且，“按照訴訟原理，公訴和審判的關系是一種同級對應關系。同級檢察機關的訴，只能約束同級人民法院，而該審級的判決下達后，訴的生命就已經終結。”臺灣學者楊建華教授也認為：“各審級之訴訟系屬，則自起訴或因上訴將卷宗送交上級法院為始，因判決而消滅。”據此，一旦一審法院作出裁判，除了消滅一級訴訟系屬外，引起訴訟系屬的原因力——訴的生命也隨之終結，這在德國稱為訴權耗盡理論。另外，當一審法院作出裁判后，除了終結起訴效力，消滅訴訟系屬外，一審裁判還會產生法律拘束力，也稱為裁判的自縛力，即就作出裁判的法院而言，裁判一經作出并公開宣告后，未有法定事由，未經法定程序，宣告法院不得隨意對自己作出的裁判進行補充、變更或者撤銷。受裁判者，亦只得依上訴或抗告等程序請求救濟。如果一審裁判作出并公開宣告后，在法定期限內，被告人等沒有提出上訴，檢察院沒有提起抗訴，則裁判由成立轉為生效，不但具有裁判拘束力，同時也具有了既判力（一事不再理）和執行力（可交付執行刑罰）的內容。但如果在裁判作出后的法定期間內被告人提出上訴，便會產生兩個法律效果：一是產生阻斷效力，即一審裁判不能生效，僅是成立；二是產生移審效力，亦即案件因合法上訴又系屬于二審法院，產生新的訴訟系屬，同時二審法院與其他訴訟主體形成新的訴訟關系，二審法院也必須為之裁判。
按照上述對訴訟系屬和審級裁判關系的分析。如果二審審理期間，上訴被撤回，則二審的訴訟系屬消滅，訴訟關系也不存在，二審法院無需再作出任何實質性裁判。同時，由于上訴被撤回，上訴對一審裁判從成立到生效的阻斷效力也隨之消滅，一審裁判由此生效，可交付執行。照此邏輯，結合前文的訴權耗盡理論，可進一步延伸推演下去：如果二審法院作出裁判，無論是二審改判的實質裁判還是形式裁判，上訴所引發的新的訴訟系屬也將消滅，上訴的生命也由此終結。既然上訴因為二審裁判的作出效力耗盡，上訴的生命結束，那么其對于一審裁判所產生的阻斷生效作用也將終結，一審裁判將生效。為此，二審法院在作出裁判的同時，必須撤銷一審裁判。如果不撤銷原判，二審僅是作出改判（或發回重審），“將使兩審判決并存，于法不合，并會產生判決主文與理由所載矛盾之當然違背法令”。
如果上述論證邏輯成立，那么二審期間被告人死亡的，法院僅作出終止審理的裁定，雖然消滅了二審的訴訟系屬，但也同時消除了上訴的效力。上訴因為效力耗盡，其阻斷一審裁判生效的效力也隨之消失，如不采取其他措施，一審裁判還是會生效而不是自動失效。所以二審法院在作出終止審理裁定的同時，還是要撤銷一審裁判。對此，臺灣地區的林俊益法官就指出：“合法上訴第二審后，被告死亡……第二審法院依第369條第1項之規定，應自為判決，并依第364條準用第一審審判之規定，即準用第303條第5項之規定，依判決諭知不受理，終結其訴訟關系。”需要注意的是，雖然臺灣地區的二審法院也是作出程序性裁判，即諭知不受理的自為判決，但是按照臺灣地區“刑事訴訟法”第369條第1項的規定，二審法院自為判決前，需先撤銷原判決。另外，前大理院八年上字第七九四號更是直接規定：“查刑事訴訟通例，被告人于上訴中死亡者，上訴審應先撤銷原判，然后駁回公訴。若未將原判撤銷，徑行駁回公訴，自系違法。”
綜上而言，對于二審期間被告人死亡的，如果有證據證明被告人無罪，二審法院可以繼續缺席審理，最終撤銷一審裁判，判決被告人無罪。但如果法院不再缺席審理，而是直接作出終止審理的裁定，根據訴訟系屬和審級裁判理論，二審法院不能忽視一審裁判的存在和效力，僅對二審程序加以終結，對一審裁判不置可否，既不維持也不撤銷，而是應貫徹《刑事訴訟法》第16條對被告人不予追究刑事責任的原則，撤銷一審裁判中的有罪認定，同時終結二審的審理程序，使案件徹底歸零。如此處理，可以消除所有對被告人有關主刑、附加刑的刑罰裁判。同時，終止審理的裁定作出后，如果死亡的被告人有違法所得需要予以沒收的，也可以由檢察院提出申請，啟動違法所得沒收程序，確保其涉案財產的及時沒收、追繳和返還，實現二審中被告人死亡案件與違法所得沒收程序的有序銜接。
二、再審案件被告人死亡的缺席審判
刑事再審程序也稱為刑事審判監督程序。再審案件中被告人死亡的，能否審理，如何審理？早在2018年刑事訴訟法修改前，相關的司法解釋就有所規定。2002年1月施行的《最高人民法院關于刑事再審案件開庭審理程序的具體規定（試行）》在第6條第3項規定，原審被告人已經死亡或者喪失刑事責任能力的，再審案件可以不開庭審理。據此，再審案件中原審被告人死亡的，法院可不開庭，但仍應對案件審理。2013年1月最高人民法院公布的《高法解釋》第384條延續了這一規定，但并沒有明確缺席審判制度。在筆者看來，這可能緣于當時的司法解釋制定者認為，再審中的原審被告人死亡與條文中規定的另一種情形——被告人喪失刑事責任能力一樣，只是庭審中的一種“審判障礙”，缺席審理只是破解類似庭審障礙的一種方式方法，并不是特別的審判程序或專門制度。而且，再審中原審被告人死亡的情形基本都是不開庭審理，和一般案件的不開庭審理差別不大，被告人都無需到庭。司法實踐中，呼格吉勒圖、聶樹斌等案的再審也是在被告人死亡情形下的不開庭審理，雖然本質上已屬缺席審判的情形，但長久以來，實踐與規范的“心照不宣”并未直接道破這就是“中國版”缺席審判的類型之一。直到2018年第三次刑事訴訟法的修改，這一司法現象才被立法正式確認。
對于再審案件中被告人死亡的缺席審判，雖然實踐早已出現，立法隨后也加以確認，但相關的智識研究和理論供給仍顯不足，就筆者參加的一些學術研討會和調研訪談來看，理論界和實務部門的同志對于相關問題的理解共識性不強，認識并不統一。通過歸納和梳理，筆者著重從理論上探討如下幾個問題，并以此勾畫和闡釋該類程序的特點和實踐操作規范。
（一）再審過程中被告人死亡是否應終止審理
就再審案件被告人死亡的缺席審判而言，可細化為兩種情形：一種是再審程序啟動前，原審被告人已經死亡的，如“呼格吉勒圖案”“聶樹斌案”等；另一種是再審程序啟動后，案件審結前原審被告人死亡的。對于第二種情形，理論界和實務部門一些同志認為，再審過程中被告人死亡的，由于刑事訴訟法在審判監督程序中并未對此作出專門規定，應適用《刑事訴訟法》第16條涉及刑事訴訟基本原則的規定，由法院對案件裁定終止審理；如果根據已查明的案件事實和認定的證據，能夠確認無罪的，應當判決宣告被告人無罪；特殊情況下，如果有證據證明被告人無罪，還可根據第297條第1款，由法院缺席審理判決被告人無罪。簡而言之，上述觀點認為，如果再審案件被告人當庭死亡的，可根據情況分別套用《刑事訴訟法》第16條和第297條第1款的規定處理。但照此理解，第297條第2款就屬重復立法，這顯然不是立法者的本意。而且，依上述觀點最終的處理結果也與第297條第2款的規定有出入，因為該款規定的由法院“依法作出判決”并不當然限于第16條和第297條第1款的“裁定終止審理”或“判決被告人無罪”兩種處理方式。總之，上述觀點并不準確，錯誤根源在于未能正確理解再審案件的程序性質和啟動目的，進而混淆了《刑事訴訟法》第297條兩款規定的適用場域。筆者認為，再審案件庭審中被告人死亡的，法庭不能終止審理，而應繼續審理案件，直至作出裁判，理由如下。
1.體系解釋下的應有之義
我國《刑事訴訟法》第108條第6項專門對近親屬的范圍作了規定，近親屬是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。從刑事訴訟法的規定來看，只有被告人死亡，近親屬才能以自己的名義行使相關訴訟權利。如《刑事訴訟法》第101條第1款規定：“被害人死亡或者喪失行為能力的，被害人的法定代理人、近親屬有權提起附帶民事訴訟。”第114條規定：“對于自訴案件，被害人有權向人民法院直接起訴。被害人死亡或者喪失行為能力的，被害人的法定代理人、近親屬有權向人民法院起訴。”可見，刑事訴訟中如果被告人未死亡的，由其本人行使訴訟權利；被告人喪失全部或部分訴訟行為能力的，由其法定代理人代為行使相關訴訟權利；只有在被告人死亡的情況下，近親屬則才會從幕后走向臺前，以訴訟參與者的身份行使死亡被告人全部或部分的訴訟權利。
我國《刑事訴訟法》第252條的規定，“當事人及其法定代理人、近親屬，對已經發生法律效力的判決、裁定，可以向人民法院或者人民檢察院提出申訴，但是不能停止判決、裁定的執行。”這其中，希望通過申訴啟動再審的主體為“當事人及其法定代理人、近親屬”。按照上述邏輯，我國立法已經考慮到再審程序啟動前，原審被告人因被執行死刑或患病等而死亡的情形，所以規定了原審被告人的近親屬也可獨立提出申訴。世界其他國家也有類似規定，如《日本刑事訴訟法》第439條在確定再審請求權人范圍時規定：“下列人員，可以提出再審的請求……四、受有罪宣判的人死亡或者處于心神喪失的狀態時，其配偶、直系親屬及兄弟姐妹。”《法國刑事訴訟法》第622-2條規定“：下列之人可以申請再審與申請復審……4.被判刑人死亡或宣告失蹤后，其配偶、與其訂立緊密關系民事協議的人、同居人、子女、親屬、孫子女或曾孫子女，或者全部包括遺贈或部分包括遺贈的受遺贈人。”《德國刑事訴訟法》第361條規定：“（一）再審申請既不因刑罰執行完畢，亦不因受有罪判決人死亡而被拒絕。（二）死亡情形中，死者的配偶、生活伴侶、直系的尊親屬和卑親屬以及兄弟姊妹均有權申請。”不難看出，再審程序之啟動不以被告人死亡為阻卻條件，其近親屬可“接棒”申訴。而且，根據我國刑事再審程序的規定，當近親屬提出申訴，法院發現原審生效裁判確有錯誤時會啟動再審程序，即使原審被告人已經死亡，再審程序也會進入審理階段，直至最終作出裁判。近幾年發生的“呼格吉勒圖案”“聶樹斌案”就是按照這一再審流程翻案昭雪的。原審被告人的死亡并不影響法院啟動和推進審判監督程序。同樣的道理，即使原審被告人于再審啟動后，案件審結前意外死亡，只要法院認為生效裁判確有錯誤，庭審也將繼續推進下去，直至裁判。我國臺灣地區已有判例對此作出明示：“開始再審之裁定確定后，法院應依其審級之通常程序更為審判，受判決人已死亡者，為其利益聲請再審之案件，應不行言詞辯論，由檢察官或自訴人以書狀陳述意見后，即行判決，為受判決人之利益聲請再審之案件，受判決人于再審判決前死亡者，準用前項之規定，刑事訴訟法第四百三十六條、第四百三十七條第一項段、第二項定有明文。準此以觀，受判決人既已死亡，仍得為其利益聲請再審，則開始再審裁定后，受判決人死亡，仍應依其審級之通常程序為實體上之審判。”
總之，人民法院按照審判監督程序再審的刑事案件，無論原審被告人是再審啟動前已死亡還是再審過程中死亡，都不會影響再審程序啟動和推進，法院可繼續缺席審理。這是體系解釋的應有之義。
2.再審程序理論建構的目的使然
刑事訴訟的一審和二審程序，解決的是被告人是否需要追究刑事責任，是否應當定罪判刑的問題。因此，有確定的、能夠參加庭審的被告人是刑事訴訟審判的前提。如果被告人死亡，追訴的對象不存在，承擔刑事責任的主體已消滅，那么刑事訴訟活動便無法進行，審判自然也無法開啟。有鑒于此，在缺席審判制度引入我國之前，刑事訴訟法和相關司法解釋都規定在一審、二審程序中被告人死亡的，法院可裁定案件終止審理。而且根據《高法解釋》第286條，被告人如果是單位的，審判期間，被告單位被撤銷、注銷、吊銷營業執照或者宣告破產的，即可視為“已死亡”，法院將不再追究單位的刑事責任，僅對單位犯罪直接負責的主管人員和其他直接責任人員繼續審理。
不同于普通訴訟中一審和二審程序，再審不是“白板審判”，而是作為一種救濟程序，在先前裁判基礎上的重新審判。再審程序體現的是實事求是、有錯必糾的方針，主要解決法院作出的生效裁判是否確有錯誤的問題，更多關注的是生效裁判所指向的案件本身，根本目的還在于求真和糾錯，并不以保障特定主體的利益為限。無論被告人是否死亡，對錯誤的裁判皆應予以糾正。因此說，被告人未死亡不是再審程序開啟的訴訟條件之一，反過來說，被告人死亡也不是再審程序開啟的訴訟障礙。只要原審生效裁判確有錯誤，即使原審被告人死亡，法院也可以在再審中缺席審理，糾正原生效裁判的錯誤，不會像一審、二審程序那樣就此終止案件。這是再審程序理論建構的目的使然。
通過條文解釋和法理分析，再審程序中原審被告人死亡，一般不作為阻卻重新審判之理由，法院可以繼續缺席審理，必要時也可轉為書面調查式的不開庭審理，但不能直接適用《刑事訴訟法》第16條和第297條第1款的規定，貿然阻斷案件的審理進程。
（二）再審中對死亡被告人缺席審判后可否認定有罪
再審過程中被告人死亡的，法庭在缺席審判后可否認定其有罪，應如何裁判？有觀點認為，既然原審被告人已經死亡，追責和科刑的對象已經消滅，不應再作出有罪判決。最終的裁判要么是裁定終止審理，要么是宣告被告人無罪。與此觀點相應，2011年4月最高人民法院《關于審理人民檢察院按照審判監督程序提出的刑事抗訴案件若干問題的規定》第8條也規定：“被提出抗訴的原審被告人已經死亡或者在審理過程中死亡的，人民法院應當裁定終止審理，但對能夠查清事實，確認原審被告人無罪的案件，應當予以改判。”
筆者認為，上述觀點和規定有失偏頗。再審中被告人死亡的，經過缺席審理，如果有證據證明被告人無罪，或者事實不清、證據不足，不能認定被告人有罪的，法院應當撤銷原判決、裁定，改判被告人無罪。但如果經過缺席審理，發現被告人有罪，法院仍然可以對被告人定罪。畢竟再審程序是一種糾錯程序，并不以保障特定主體的利益為限。無論被告人是否死亡，對錯誤的判決、裁定皆應糾正。這才是《刑事訴訟法》第297條第2款中法院按照審判監督程序對重新審判的案件“依法作出判決”的應有之義。正如參與立法的人大法工委的同志所言：“與本條第一款的規定不同，再審的案件，是發現已經生效的裁判確有錯誤等法定原因而提起的。因此，經過再審后，需要根據案件審理的實際情況作出相應判決，而不是一律都是判決無罪。”
需要進一步厘清的是，法院于再審中經過缺席審理后發現死亡的被告人有罪的，要將原審所判的罪與刑與缺席審理后認定的罪與刑進行輕重比較，再據此作出不同的處理，具體包括三種情形。
一是缺席審判后認定原生效裁判認定事實清楚、適用法律正確，量刑適當的，再審法院應當裁定駁回申訴或者抗訴，維持原判。
二是缺席審判后認定原判量刑過重的。量刑過重一般是指量刑超出了刑法法定刑的量刑幅度，刑種上升格或者刑期上明顯重于適度量刑。如果通過再審要改判更輕的刑罰，表面上似乎還是在追究已死亡被告人的刑事責任，但較之前的生效裁判而言，卻是消減了對原審被告人的否定性評價，降低了對他刑事責任的追究程度，可視為是名譽的部分恢復，這顯然對原審被告人有利。故法院應當改判，在認定原審被告人有罪的同時判處更輕的刑罰。
三是缺席審判后認定原判量刑偏輕的。量刑偏輕是指量刑低于刑法法定刑的量刑幅度，刑種上有降格或者刑期上明顯輕于適度量刑。如果法院通過再審改判更重的刑罰，顯然是進一步加深了對被告人的否定性、負面性評價，這其實是對被告人加重了刑責，存在刑事責任追究的“內在增量”。然而，既然被告人已經死亡，尋求對其刑罰的加重本質上就是在繼續行使追訴權，這既違反了不能追究已死亡被告人的刑事責任的規定，也沒有實際意義。因此，法院不能通過缺席審理在定罪的同時加重原審被告人的刑罰，較為妥當的方式是裁定案件終止審理。
在筆者發現1992年1月27日最高人民法院研究室《關于對共同犯罪案件中已死亡的原審被告人定罪量刑確有錯誤是再審具體改判還是以裁定形式終止再審問題的電話答復》中就對再審案件審結前，對原審被告人死亡的如何裁判作了較為周延妥當的處理，與本文結論基本一致，值得參照。
按照審判監督程序重新審判的共同犯罪案件，人民法院應當對全案進行審查。對于其中已經死亡的原審被告人定罪量刑確有錯誤的，如果根據已有的證據材料，能夠確認他是無罪的，應當判決宣告無罪；如果原判定性確有錯誤，將普通刑事犯罪錯定為反革命罪或者輕罪錯定為重罪的，應當實事求是予以改判；如果因適用法律明顯不當而導致原判量刑過重的，應當重新改判。如果擬將原判改判加重刑罰，或者將輕罪改為重罪以及增加罪名的，應當參照《刑事訴訟法》第11條（現為第16條，作者注）的規定，以裁定終止對該原審被告人再審，并在裁定書中說明情況。
（三）域外經驗與我國再審案件缺席審判的程序完善
在世界其他國家和地區，刑事再審可分為有利于被告人的再審和不利于被告人的再審。以法國、日本為代表，這些國家的刑事訴訟法只規定了有利于被告人的再審程序，體現了對被告人更多的利益關切。而德國及我國臺灣地區的刑事訴訟法則對有利不利被告人的再審均有規定，這體現了立法者更傾向于對實質真實的追求。
雖然不同國家再審的立法模式有所差異，但不同的再審類型決定了再審裁判的方向，也為再審中被告人死亡的情形如何處理提供了依據。在那些只允許有利于被告人再審的國家，再審不能做出比原判決更重的刑罰，因此，即使被告人死亡，再審也可以向著對死亡被告人有利的方向發展。例如，《日本刑事訴訟法》第451條第2項規定：“在下列情形下，本法第314條第1款以及第339條第1款第4項的規定，不適用于前款的審判：一、為死亡的人或者沒有康復可能性的心神喪失的人提出再審請求的；二、在再審判決以前，被宣告有罪的人已經死亡或者陷入不可恢復的心神喪志的狀態的。”第339第1款第4項規定：“被告人死亡或者作為被告人已不存在的，應當用決定駁回公訴。”據此，“被告人死亡時，如果是通常的審判的，用決定駁回公訴（第339條第1款第4項）；如果是再審的審理，被宣告有罪的人在再審請求時已經死亡或者在審理中死亡時，不是終止程序（如駁回公訴，作者注）而是作出終局判決”，且終局判決不能比原審判決更重（第452條）。再如，法國在刑事案件再審中，再審法庭在撤銷原判決時，原則上都是宣告將案件發回與原審法院同一性質的另一同級法院。在不可能進行新的對席辯論的情況下（例如，大赦、被判刑人死亡、精神錯亂等），以及在撤銷原判決并移送新的法庭進行重新審理之后，被判刑人死亡或者精神錯亂的，再審法院只需撤銷有罪判決，不再發回其他法院。這里的“撤銷有罪判決”與我國的“無罪判決”效力相同，既可以是全部撤銷，也可以是僅撤銷其認為沒有正當理由的有罪判決部分，必要時還要恢復已死亡被告人的名譽。總之，在有利于被告人的再審程序中，再審裁判不得違反“禁止加重刑罰”原則，不得惡化原審被告人的訴訟地位。
以德國和我國臺灣地區為代表，無論是有利于被告人的再審，還是不利于被告人的再審都可以啟動，并最終作出裁判。對于有利于被告人的再審，最終裁判結果與法國、日本的裁判相同，也是不得做出比原審判決更重的刑罰。如我國臺灣地區“刑事訴訟法”第439條規定：“為受判決人之利益聲請再審之案件，諭知有罪之判決者，不得重于原判決所諭知之刑。”《德國刑事訴訟法》第371條第1項規定，如果受有罪判決人已經死亡，法院不必重新法庭審理，在作可能尚有必要的證據調查后，可直接宣告被告人無罪。但是，對于不利于被告人的再審，如果證據確實充分的，再審則會加重原判刑罰。但如果原審被告人在再審前已經死亡的，根據《德國刑事訴訟法》第371條第1項規定，除非再審宣告被告人無罪，否則法院可拒絕再審申請。如果再審已經啟動，被告人于再審判決前死亡的，法院可直接終止再審。如臺灣地區“刑事訴訟法”第438條規定：“為受判決人之不利益聲請再審之案件，受判決人于再審判決前死亡者，其再審之聲請及關于再審之裁定，失其效力。”可見，在不利于被告人再審的程序中，如果原審被告人死亡的，法院不會再行缺席審判，拒絕或終止再審成為慣常做法。
總結上述國家或地區針對被告人死亡再審案件的處理方案，有兩條清晰的主線：一條是如果再審程序是有利于被告人的，即使被告人死亡，法院也可繼續缺席審理，直至再審作出有利于被告人的裁判，具體裁判包括作出比原審裁判更輕的刑罰或判決原審被告人無罪。另一條是如果再審程序是不利于被告人的再審，那么法庭不會缺席審理，再審程序應即刻終止，歸于無效。然而，由于我國的再審不存在所謂“有利于被告人的再審”和“不利于被告人的再審”之區分，只要原生效裁判確有錯誤，再審即可啟動。而且，與其他國家或地區不同的是，我國法院在啟動不利于被告人的再審和有利于被告人的再審方面，不僅所持理由沒有任何實質區別，而且在提起的時間和次數上也不受任何限制。再審程序可以隨時、反復啟動。正是由于上述兩個原因，導致了我國再審啟動后裁判的方向并不確定，再審中被告人死亡的，裁判結論有多重可能，庭審還要繼續推進，“走著瞧”。如果最終裁判對被告人是有利的，再審中的缺席審判便是有意義的。但是若最終裁判對被告人是不利的，那么只能裁定終止審理，但此時再審程序已經走到“終點”，整個流程已經完成，相應的司法資源也已耗費。但如果能像世界其他國家或地區那樣，依有利或不利被告人的再審做好類型劃分，在再審啟動前即規劃好再審的基本運行軌跡，不僅可以對被告人死亡這樣的特殊情形——特別是在不利于被告人的再審裁判作出前被告人死亡的——作出及時處理，還能節約有限的司法資源，對死亡被告人的近親屬及庭審參加者也未嘗不是一種盡早的“解脫”。
綜上，未來有必要對我國的再審程序進行改造，區分有利于被告人的再審和不利于被告人的再審。一方面，保留不利于被告人的再審符合我國“實事求是、有錯必糾”的再審方針，也符合我國的基本國情和歷史傳承。另一方面，也要對不利于被告人再審的啟動理由和條件等嚴格限制，實現對原審被告人更多的利益關切，確保程序安定。當然，區分有利和不利被告人的再審程序還可以為最終的再審裁判提供方向性指引，特別是對于再審中被告人死亡的缺席審判，法院可以根據不同再審程序的訴訟走向，因勢利導準確及時地作出妥當裁判，避免司法資源的浪費，盡早將訴訟參與人從訟累中解脫，最大限度地減少對他們工作生活的不當影響。
三、結語
構建中國特色的刑事缺席審判制度是完善中國特色刑事訴訟制度，推進國家治理體系和治理能力現代化的重要任務。在本次刑事訴訟法修改確立的缺席審判制度中，不同于外逃人員缺席審判的全新制度設計，被告人死亡案件的缺席審判是對刑事案件的法庭審理程序及再審程序的銜接性制度安排，有其自身的制度特點和訴訟規律。由于刑事訴訟法對被告人死亡案件的缺席審判僅有一個條文兩款規定，立法的原則性較強。因此，本文從理論上對該類缺席審判的具體類型、程序運作和裁判方法等都進行了細致分析，并嘗試糾正一些錯誤性認識。
本文認為，我國被告人死亡案件的缺席審判分為審判階段被告人死亡的缺席審判和再審案件被告人死亡的缺席審判。《刑事訴訟法》第297條第1款規定的“審判階段被告人死亡的缺席審判”彌補了《刑事訴訟法》第16條并未涵蓋的“被告人在庭審中死亡，法庭可繼續缺席審理并判決無罪”的立法缺憾。兩個條文互為補充、相互銜接，并不是立法的簡單重述。由于審判階段被告人死亡的缺席審判發現真實的能力不足，為了能與國家賠償和特別沒收程序有效銜接，審判階段被告人死亡的缺席審判不宜最終以證據不足作無罪判決，仍以裁定終止審理的判決作出維持更為妥當。對于二審中被告人死亡的案件，二審法院也可以通過缺席審判改判被告人無罪。簡而言之，審判中被告人死亡的缺席審判既可以在一審也可以在二審中進行。但是，二審中若被告人死亡法院不予缺席審理的，按照《刑事訴訟法》第16條的規定，法院此時不能僅裁定案件終止審理，對一審裁判的存在和效力置之不理，而是應當裁定案件終止審理時一并撤銷一審裁判，如此才符合訴訟系屬理論和審級裁判理論，才能確保各級法院的裁判均能徹底貫徹“不予追究被告人刑事責任”的原則。對于再審案件被告人死亡的缺席審判，鑒于我國求真和糾錯的再審目的，如果原生效裁判確有錯誤，即使再審判決前被告人死亡，庭審也應繼續缺席審理，不應終止訴訟。而且，除改判被告人無罪外，再審案件的缺席審判可以認定死亡的被告人有罪，但應禁止加重原判刑罰，即使再審認為原判刑罰畸輕，也應裁定終止審理。未來我國再審程序宜劃分為“有利被告人的再審”和“不利被告人的再審”兩種情形，對再審判決前被告人死亡的，可根據不同再審程序的訴訟走向因勢利導分別作出有利于被告人的判決或終止審理的裁定，以兼顧“對被告人的利益關切”和“實事求是、有錯必糾”的再審方針。
作為一項新的制度，被告人死亡案件缺席審判在未來的司法實踐中還會遇到更多新的情況和新的問題，需要從理論上做出積極回應。相信隨著理論和實踐的不斷互動，被告人死亡案件缺席審判制度將會不斷完善，中國特色的缺席審判制度也必將不斷走向成熟和定型。