一、現狀及問題
當某一進入破產程序的債務人的債務或財產分布在兩個或兩個以上的法域中，跨境破產問題就產生了。為行文之便，本文用“國家”替代“法域”進行論述。目前，在中國的破產實務中，跨境破產相關問題已被越來越頻繁地提及。
較之各國的國內破產法，跨境破產法是其上層建筑。跨境破產法和國內破產法息息相關，在力圖實現的目標上兩者既有相同也有不同之處。相同之處在于，兩者均主張對有重整價值的破產企業(yè)進行破產重整，使其繼續(xù)經營，以便為社會提供就業(yè)崗位，為經濟發(fā)展做貢獻；對于無重整價值的企業(yè)則進行清算，并保護優(yōu)先債權，公平償還普通債權，清理僵尸企業(yè)以優(yōu)化資源配置。不同之處在于，一方面，由于各國歷史、文化和社會體制的差異，各國的破產法不盡相同；另一方面，破產案中的破產財產有限，債權人間的利益之爭往往是零和博弈——因此，跨境破產問題涉及更為尖銳的法律沖突和利益沖突，故而減少這些沖突，降低跨境破產的成本以達成讓各參與國較能接受的結果，是跨境破產法不同于國內破產法的一個核心目標。基于以上理念，聯合國國際貿易法委員會于1997年制定了《跨國界破產示范法》（UNCITRAL model law on Cross-Border Insolvency, 以下簡稱“《示范法》”）和《跨國界破產示范法頒布及解釋指南》（UNCITRAL model law on Cross-Border Insolvency withGuide to Enactment and Interpretation, 以下簡稱“《指南》”），并均獲得聯合國大會的通過。《指南》曾在2014年進行了部分修改。
2006年頒布的《中華人民共和國企業(yè)破產法》（以下簡稱“《破產法》”）僅僅在第五條談及跨境破產。[1]為了探討之便，本文將第五條提及的法律的基本原則，國家主權、安全和社會公共利益，領域內債權人的合法權益統(tǒng)稱為“核心利益”。事實上，世界各國的核心利益在其本國的跨境破產法中皆受到保護，此方面第五條與世界主流趨勢相同。根據第五條，由于中國在跨境破產領域中尚未締結或者參加國際條約，因此中國法院審查外國破產程序則是依據互惠原則。
現今理論界對互惠原則的詮釋存在一定的分歧，包括事實互惠和推定互惠兩種理解。事實互惠是指，只有當申請人所在國已經存在承認我國破產程序的先例時，我國法上才認定存在互惠關系。[2]推定互惠是指，除非申請人所在國的法院存在以互惠為理由拒絕來自被申請國申請的先例，就可以推定存在互惠關系。[3]無論如何，互惠原則的存在都導致了中國對外國破產程序在承認方面的巨大不確定性。就個案而言，為了拯救破產企業(yè)，破產案的時間往往非常緊迫。在緊迫的情勢下，除非債務人所在國正好有承認中國破產程序的先例，否則債務人很可能不愿意向中國法院申請承認其破產程序，因為申請結果太難以確定；就全局而言，如果各國債務人大多不愿向中國申請承認其破產程序，中國在跨境破產法方面的判例和經驗便也無從積累。惡性循環(huán)之下，在跨境破產領域，中國將和國際社會相脫軌，這對中國經濟的發(fā)展非常不利。
前述弊端從韓國韓進海運株式會社（以下簡稱“韓進海運”）破產案（以下簡稱“韓進案”）中亦可見端倪。韓進海運曾是全球第七大航運公司，在2016年進入韓國的重整程序（rehabilitation proceeding）后，韓進海運向43個國家申請承認其在韓國的破產程序，其中美國、英國、澳大利亞、日本、德國、新加坡等國針對韓進海運的韓國破產程序進行承認，并給予了不同程度的救濟。[4]但是，韓進海運沒有向中國申請承認其重整程序，即便其在中國存在大量的資產。[5]中國從事破產業(yè)務的法官和律師對韓進案感到非常遺憾。由于韓進海運的破產程序沒有得到中國法院的承認和執(zhí)行，因此一些行動迅速、強勢的債權人可以通過訴訟、執(zhí)行等非破產程序把韓進海運的在華資產用于優(yōu)先清償他們的債權；而執(zhí)行債權能力相對較弱的小型債權人，例如海運貨主和負責貨物運輸的代理公司，卻分文未得。這一結果違反了破產財產應公平清償各債權人的基本原則，擾亂了中國的市場經濟秩序。更糟糕的是，那些本應在破產程序中受到保護的優(yōu)先債權，也很可能沒有得到應有的清償。
反觀英美法系國家與地區(qū)，其基本上不依靠互惠原則保護本國利益。美國法院和香港地區(qū)法院對中國大陸法院的破產程序一般均快速地予以承認并給予救濟，這些案例和韓進案形成鮮明對比。總之，韓進案在中國的種種亂象極大地損害了中國在全球的司法聲譽，加深了國際社會對中國司法和經濟體制的固有偏見。
《破產法》第五條的另一個問題在于，它太過籠統(tǒng)，沒有規(guī)定承認外國破產程序后，中國法院應如何處理相應的事宜，畢竟對破產程序的承認只是第一步，后面還有諸多事項需要法院酌情決定。例如，一個破產程序中可能涉及許多判決，承認一個破產程序并不表示即承認所有和這個程序相關的判決；承認一個外國破產程序也不表示中國法院將接受外國債務人和債權人的全部訴求而給予他們所請求的救濟。總之，僅僅依靠《破產法》第五條中，以承認判決或給予救濟會不會損害中國的核心利益作為法院的審查標準，尚遠遠不夠。如果中國不完善現有法律，類似韓進案的境況仍會繼續(xù)發(fā)生。即便對于極少數成功獲得中國法院承認的破產案件，由于現行《破產法》未規(guī)定如何處理承認后的事宜，法院必然會對如何處理承認后的事宜感到迷茫，從而影響程序的順利推進。
前文提及的弊端在“一帶一路”項目中將會更加明顯地凸顯。由于“一帶一路”項目對融資的需求巨大，以及它對所有國家和地區(qū)開放，因此許多全球和區(qū)域多邊機構，例如世界銀行、亞洲基礎設施投資銀行、亞洲開發(fā)銀行和歐洲復興開發(fā)銀行等金融機構均參與其中，[6]“一帶一路”項目也因此面臨更大的跨境破產風險。對于國際投資者和金融家來說，在他們簽訂的合同中加入法律選擇條款和爭議解決條款是一種通行的做法。由于他們所擁有的才能和專業(yè)知識、聲譽和贏得的信賴，以及完全是出于習慣性的依賴，使得他們偏好于選擇像倫敦、紐約、新加坡這樣的國際爭端解決中心；此外，倫敦、紐約、新加坡等地一直視破產業(yè)務為其服務型經濟的重要組成部分，爭相將自身打造為國際債務重組中心。按照這個分析思路，或因項目前期對管轄地的選擇，或因違約事件觸發(fā)了管轄權條款，或是通過轉移主要利益中心（centre of main interest），都將使得一些“一帶一路”相關的大型破產企業(yè)債務重組工作在倫敦或紐約進行，而中國在中短期內無法改變這一現狀。另外，不少“一帶一路”項目所在國的破產法相對落后，沒有能力為破產企業(yè)的順利重整提供良好的條件。如果中國建立了完備的跨境破產制度，則既能幫助這些國家，也有助于減少“一帶一路”項目對前述著名爭端解決中心的依賴。否則，盡管中國是“一帶一路”倡議的最大投資者，將來若某一個“一帶一路”建設項目破產，中國在該破產案中的角色會非常被動，很可能被迫接受外國法院所作出的那些對中國利益與情況不了解，或是未能妥善保護中國利益的判決和執(zhí)行裁定。
綜上所述，中國在跨境破產方面的現狀對自身發(fā)展不利。第一，它損害了中國作為一個能公平公正和高效處理跨境破產案件的國家的司法聲譽；第二，它損害中國作為外商投資流通領域和外貿領域的大國聲譽，甚至已對經濟產生實際損害。外企在華財產可能會與其他債務人財產相分隔以用于償還在華債務，從而不能被納入用于債務人的重整或破產清算的整體財產之中，這無疑加大了各國企業(yè)對華投資和對華貿易的破產風險。所以，外商可能因畏懼風險而放棄投資與貿易；可能為了管控風險不得不采取應對措施，而這些措施則會增加營運成本，也同樣消減了他們對華投資或貿易的熱情。第三，它導致中國和世界各國在跨境破產領域協作上的疏遠。在中國啟動的破產程序，面臨著被別國法院“對等報復”、拒絕承認或提供救濟的風險。這將嚴重影響到中國法院對中國企業(yè)海外資產的有效保護、中國破產企業(yè)全球重整的成功，以及中國債權人海外追債的順利進行。第四，囿于現狀也會導致中國的跨境破產法和國際社會脫節(jié)，閉門造車很可能導致其發(fā)展緩慢甚至停滯。最后，雖然中國可以利用政治、外交、金融等途徑暫時解決“一帶一路”項目或個別企業(yè)的跨境破產問題，彌補缺陷，但將導致不必要的資源浪費，絕非長久之計。
二、原因分析
本文認為，導致現狀有以下幾個原因：
第一，中國的破產法起步時間較晚。現行破產法施行迄今不過十三年，在這期間國內的法官、律師和學者很自然地專注于境內破產法的完善，鮮有時間兼顧跨境破產法。更何況，近些年在中央指示清理僵尸企業(yè)后，中國的境內破產法才有了較大的發(fā)展，在此之前破產案極少，法官和破產執(zhí)業(yè)者也就難以通過實踐累積知識和技能。如前所述，跨境破產法是建立在境內破產法基礎的上層建筑。縱觀世界各國，所有跨境破產法設計精巧的國家，其境內破產法也相當發(fā)達。理由很簡單，因為境內破產法不僅是跨境破產法的參照系，也是法院承認外國破產程序后，決定如何提供司法救濟的最重要的法律依據。[7]如果一國的境內破產法太過落后，該國的法院一來沒有能力審查是否應該承認外國的破產程序，二來即使承認了該程序也無法以本國的境內法律為該破產企業(yè)提供有效的救濟。
第二，國內的法官、律師和學者雖然已經對跨境破產問題展開研究，也已取得應該修改破產法第五條的大致共識，但是語言上的障礙是研究上的一大困擾。本應有助于輔助理解的2014年《示范法》官方中譯本，卻令人意外地存在多處語病和錯誤。[8]另外，一些學者對《示范法》存在著誤解，未能充分理解當下中國經濟之所需，錯誤地認為采納《示范法》會損害中國的國家利益。
第三，個別人的局部利益綁架了中國對跨境破產法的深入討論和理解。在韓進案中，國內一些航運公司明確反對承認韓國破產程序，認為如果承認韓國破產程序，將損害中國的國家利益。實際上，這是債權人基于自身利益考量，而有意向當局施加壓力的一種手段。這個理由不能成立，因為一個案件里部分債權人的利益，不能等同于中國經濟發(fā)展的全局利益。但令人遺憾的是，一些法官和學者還是接受了這樣的觀點。
以上的原因表明，是否修改跨境破產法，應主要由負責“一帶一路”倡議、經濟發(fā)展和改革開放戰(zhàn)略布局的領導們通盤研究，并和最高人民法院、憲法和法律委員會等機構協商討論后做出決定。唯有這樣才能從戰(zhàn)略至高點出發(fā)，考慮應制定什么樣的跨境破產法，以符合中國經濟發(fā)展的整體利益需求。
隨著“一帶一路”的不斷推進，中國自2015年始，就已從傳統(tǒng)的資本輸入國正式步入發(fā)展中的資本輸出國這一全新階段。中國商務部發(fā)布的《2016年中國對外投資合作發(fā)展報告》數據顯示，2015年中國對外直接投資首次超過同期吸引外資水平，超出同年吸引外資100.7億美元。[9]資本的輸入與輸出，具體到破產案中，即表現為中國企業(yè)作為債務人進行跨境重整或作為債權人走出國門追債；或者外國企業(yè)作為債務人進行跨境重整或作為債權人進入中國索債。因此，考慮到“一帶一路”以資本輸出為戰(zhàn)略計劃，中國請求外國法院為中國債權人和債務人提供司法救濟的頻率，可能會比外國債權人和債務人請求中國法院提供司法救濟的頻率要高，因此在跨境破產領域進行合作是互惠互利，對中國的經濟發(fā)展更是利大于弊。
三、政策建議
完善現有法律的第一步可以是擴大境內破產法的適用范圍，將外國企業(yè)（其股東和董事仍可能是中國人）在華的分公司納入適用的主體之列，避免像韓進案那樣的混亂情況再次發(fā)生。當外企在華分公司成為境內破產法的適用主體后，其在華財產便可以通過中國的破產程序，用來進行破產重整或用于統(tǒng)一清償該企業(yè)的所有債權人。
當然，在認同中國應該修改《破產法》第五條的前提下，采納《示范法》是最佳的政策選項。《示范法》是處理一般性跨境破產問題的唯一的國際準則，在國際上具有無可比擬的地位和權威性。《示范法》已在48個國家的51個司法轄區(qū)被采納，不僅包括了全球最有影響力的幾個司法轄區(qū)，比如美國與英國，還包括了阿聯酋、菲律賓、緬甸、希臘、新加坡等眾多“一帶一路”參與國。[10]
值得一提的是，有學者提議中國在完善跨境破產法時也應該參考歐盟的《歐盟破產程序規(guī)章（第2015/848號）》（EU Regulation on Insolvency Proceedings,Recast 2015），[11]這是錯誤的，因為該規(guī)章可視作歐盟成員國間的法律，類似于國家間締結的國際條約，因此在歐盟（除丹麥）內部取得了很高水平的跨境破產合作。《歐盟破產程序規(guī)章》是歐盟為了達成經濟、市場一體化的重要舉措之一。但是，中國現階段沒有和他國締結跨境破產法國際條約的計劃，“一帶一路”也并非在參與國之間組建聯盟，因此參考該法反而會造成不必要的混亂，影響中國深入了解《示范法》。
《示范法》建立在理性利己主義的邏輯上，力求保障采納《示范法》的國家的核心利益，因為只有這樣才能讓世界各國自愿采納此法。因此，《示范法》僅僅在程序上進行協調，而不觸及各國的實體法，也不解決在跨境破產領域中仍有爭議的問題。畢竟各國實體法千差萬別，難以調和。再者，《示范法》只是一個“示范”，采納國在采納時，可以選擇修改或者刪除其中的一些條款。
最后，本文對《示范法》的內容暫作簡略介紹，以緩解一些法官與學者對采納《示范法》是否會損害采納國債權人與債務人利益的不必要的擔憂。《示范法》全文共32條，分為四個主題，即準入（access），承認（recognition），救濟（relief），合作與協調（cooperation and coordination）。
準入是指外國代表（即各類破產程序的管理人）和外國債權人有資格向采納國的法院申請承認破產程序或申請給予救濟。《示范法》精簡了需要滿足準入資格的條件，使外國代表和外國債權人可以迅速高效地向采納國法院申請承認和救濟。
承認是指采納國法院承認符合條件的外國破產程序。和準入一樣，《示范法》為外國破產程序的承認確立了簡化的程序。受承認的外國程序分為兩種：外國主要程序（以下簡稱“主要程序”）和外國非主要程序（以下簡稱“非主要程序”）。
救濟是指采納國給予受承認的外國程序的各類協助。《示范法》采取了幾個保護采納國債權人和債務人的措施。第一，救濟分為自動救濟和裁量救濟。前者只在該外國破產程序被認定為主要程序時產生。《示范法》里的自動救濟包括中止對債務人的訴訟程序，中止執(zhí)行針對債務人財產的行動和中止債務人對其財產的轉讓等權利。表面上看，這些中止機制的目的是保護債務人的財產以待重整或清算。但實際上，自動救濟的確切范圍限定于采納國本國破產程序（如破產清算或重整）里的中止機制的范圍，[12]這尊重了采納國對中止機制應有的范圍的政策決定。裁量救濟是法院酌情考慮后，給予該主要程序或非主要程序的救濟，此類救濟存在給采納國債權人和債務人造成不良后果的可能性。但是，這屬于法律技術層面的問題，相關部門完全可以通過制訂適用細則或司法解釋妥善處理此問題。第二，對于所有的裁量救濟，法院只有在確信本國債權人、其他利害關系人，以及債務人的利益得到充分保護的情況下，才會酌情給予這種救濟。第三，采納國的債權人為了保護自身權利，還可以利用采納國的境內破產法申請啟動另外一個破產程序，即平行破產程序（parallel insolvency proceeding），并在該程序中行使求償權。
合作與協調是指采納國法院和外國法院及外國代表直接或間接地溝通合作，對跨境破產事務進行協調、管理和監(jiān)督。
綜上所述，在戰(zhàn)略上采納《示范法》符合中國的經濟發(fā)展趨勢，能保障“一帶一路”的成功推進，而對于可能產生的局部消極影響，則可通過立法者周密細致的法律設計將其降至最低。[13]
注釋：
[1]《中華人民共和國企業(yè)破產法》第五條：依照本法開始的破產程序，對債務人在中華人民共和國領域外的財產發(fā)生效力。對外國法院作出的發(fā)生法律效力的破產案件的判決、裁定，涉及債務人在中華人民共和國領域內的財產，申請或者請求人民法院承認和執(zhí)行的，人民法院依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進行審查，認為不違反中華人民共和國法律的基本原則，不損害國家主權、安全和社會公共利益，不損害中華人民共和國領域內債權人的合法權益的，裁定承認和執(zhí)行。
[2]金春：《外國破產程序的承認與協助：解釋與立法》，載《政法論壇》第37卷第3期（2019年5月），第145頁。
[3]杜濤：《互惠原則與外國判決的承認與執(zhí)行》，載《環(huán)球法律評論》2007年第1期。轉引自金春：《外國破產程序的承認與協助：解釋與立法》，載《政法論壇》第37卷第3期（2019年5月），第146頁。
[4]宋建立：《跨境破產案件的司法應對》，載《人民司法·應用》2018年第22期，第30頁。
[5]同上，第30頁。
[6]高攀：《國際金融機構支持“一帶一路”倡議》，http://www.xinhuanet.com/2017-10/13/c_129719973.htm，2020年9月20日最后訪問。
[7]例如，在《示范法》中，出現頻率最高的短語之一，可以說便是“此處指明采納國與破產有關的法律”（identify laws of the enacting State relating to insolvency），它幾乎出現在《示范法》每一個條款之中。其意圖非常明顯，即《示范法》本身是程序法，它在適用時，常常最終需適用到國內破產法的相關規(guī)定。
[8]《示范法》官方中譯本參見：https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/zh/1997-model-law-insol-2013-guide-enactment-c.pdf。本文認為，該譯本存在多處翻譯錯誤，例如，對于《示范法》第20條（1），該譯本翻譯為“終止對債務人的任何資產進行轉讓、質押或作其他處置的權利”顯然是錯誤的，此處應為“中止”；對《示范法》第21條中，該譯本翻譯為“提供對證人的訊問”亦不正確，對證人應使用“詢問”一詞；《示范法》第24條，該譯本譯為“可干預以債務人為當事一方的任何程序”，但由于中文里“干預”帶有一定的貶義色彩，使用“介入”更為恰當。另外，本文認為，該譯本多處存在語病問題，例如《示范法》第21條（2）、第22條、第28條等。
[9]參見《中國對外投資合作發(fā)展報告（2016）》，https://www.yidaiyilu.gov.cn/zchj/qwfb/14395.htm，2020年9月21日最后訪問。
[10]由于中國官方從未公布“一帶一路”參與國名單，故筆者僅能從網絡獲取部分參與國信息，并將之與采納《示范法》的國家名單進行比對，粗略得出參與“一帶一路”的《示范法》采納國名單。“一帶一路”參與國部分名單參見http://m.cngold.com.cn/gnrd/p_20170613d11024n155392372.html；《示范法》采納國名單參見https://uncitral.un.org/en/texts/insolvency/modellaw/cross-border_insolvency/status；均于2020年9月21日最后訪問。
[11]在2015年，《歐盟破產規(guī)章（第1346/2000號）》被《歐盟破產規(guī)章（第2015/848號）》取代。《歐盟破產規(guī)章（第2015/848號）》適用于2017年6月26號之后開始的破產相關程序。
[12]《示范法》第20條（2）規(guī)定，對于依據本條（1）提供的中止的范圍及其修改或終止，應受到采納國與破產有關的，適用于本條（1）所述的中止措施之例外、限制、修改或終止的任何法規(guī)的制約。也就是說，《示范法》里所提供的自動中止（automatic stay）的程度和范圍，其實和采納國在采納《示范法》時選擇的對應國內破產程序里的中止的程度和范圍是一樣的。所以，如果債權人有權依照本國破產法申請解除中止裁定，那么他就能夠向法院申請解除基于第20條所產生的自動中止。