一、國際法淵源：違反現(xiàn)行法的演繹推理
國際法在不同的時(shí)代和不同的作者口中被稱為“共同的法”“一般的法”“自然的法”……這些不同稱謂與理解都說明了一個(gè)事實(shí)，那就是國際法是不斷發(fā)展的法，是一種“活”法，而非靜止不變的。國際法是調(diào)整國家與國家之間關(guān)系的法，是國家之間共同需要遵守的法。國際法與道德或正義是很難區(qū)分的，即便如此，這些道德與正義范疇的原則也需要得到法律維度的認(rèn)可與證明，方才具備法律的特質(zhì)。實(shí)踐與觀念的逐漸鞏固潤物細(xì)無聲般地做著這件工作，賦予道德范疇的原則以法律的特質(zhì)。
追根究底地弄清楚什么是國際法的本質(zhì)、淵源、制裁，這無疑是非常重要的。國際法與國內(nèi)法是不同的。無論是英美法系還是大陸法系，無論是民法或其他成文法典，每一種法都需要一個(gè)立法權(quán)威來造法，一個(gè)常設(shè)司法機(jī)構(gòu)解釋法律，還有一個(gè)常設(shè)執(zhí)行機(jī)構(gòu)賦予其實(shí)效。國際法不同于這些國內(nèi)司法系統(tǒng)，因?yàn)樗鼪]有立法權(quán)威，但是它依舊是國際社會的共同的法律體系。這個(gè)國際社會包含獨(dú)立主權(quán)的國家，每一個(gè)獨(dú)立主權(quán)國家都有各自的國內(nèi)法體系。因此，國際法的淵源不可能來自其中某一個(gè)國家的立法權(quán)威。國際法可以看作一個(gè)不完善的產(chǎn)品，這個(gè)產(chǎn)品來自正義的直覺與人性的良知，而這種正義與人性是所有文明國家共同的財(cái)富與寶貴遺產(chǎn)。這種來源于正義與邪惡、是與非的本能直覺的自然法理念，表現(xiàn)在所有文明國家的一般法律原則之中，正是國際法的最終根基。
正如每一個(gè)人都趨向過一種社會性的生活，在這個(gè)社會中的每一個(gè)個(gè)體的自由必須承受一定程度的限制，這樣每一個(gè)個(gè)體的自由與權(quán)利才能得到保證。正如國際法之父格勞修斯在《戰(zhàn)爭與和平法》中提到的，人類社會的發(fā)展要求所有成員都相互克制并且彼此友善。同理，現(xiàn)代文明的發(fā)展，意味著國家與國家之間的關(guān)系越來越緊密，形成了一種相互依存的關(guān)系，這種相互依存引向了“國際社會”這個(gè)概念。
在國際社會中，每一個(gè)主權(quán)國家所享受的主權(quán)主要是指每一個(gè)國家自由獨(dú)立的權(quán)利。正如在社會中每一個(gè)人都要相互克制，國家主權(quán)的享有與行使也要顧及鄰國的自由與獨(dú)立。也許有一天，在國家組成的這個(gè)社會中，也會像國內(nèi)法律體系一樣有立法權(quán)威、司法權(quán)威、執(zhí)行機(jī)構(gòu)，但是毫無疑問，目前這一天還沒有到來。雖然如此，但是人類文明從未停止過在國與國的社會中建立法律與規(guī)則的努力與嘗試，即嘗試在完全不同的主權(quán)國家間建立一種國際法治。法包含了對確定行為的治理，也許這種治理沒有法條，沒有法院，甚至沒有執(zhí)行機(jī)構(gòu)。
但是存在這樣一種傳統(tǒng)與習(xí)慣性的規(guī)則與治理，所有人都習(xí)以為常地遵守它，甚至不需要任何刻意。這樣傳統(tǒng)與習(xí)慣性的規(guī)則與治理，也許最終也會發(fā)展成為法律，被管轄法院或立法權(quán)威所承認(rèn)。這就是習(xí)慣法，這樣的習(xí)慣法并不是被法院創(chuàng)造的，法院所做的僅僅是對否認(rèn)這種習(xí)慣法的人宣布或確認(rèn)它的存在而已。在人類社會中，有一條原則是人類社會存續(xù)的基礎(chǔ)，那就是每一個(gè)個(gè)體的保全有助于保障整個(gè)社會的福利，那么人類間就不應(yīng)當(dāng)相互傷害，人類有和平生活的權(quán)利。這樣的權(quán)利是整個(gè)人類社會存續(xù)發(fā)展的基礎(chǔ)，不需要寫入成文法典才能確認(rèn)它的存在。但是國際法是不斷發(fā)展與進(jìn)步的，國際法的進(jìn)步與人類社會的劇變往往是重合的。這種進(jìn)步要求自然法的影響與道德范疇的原則轉(zhuǎn)換成法律，或者確認(rèn)為國際社會的共識。在四分之一世紀(jì)中所經(jīng)歷的兩次世界大戰(zhàn)，使整個(gè)國際社會尋求能夠體現(xiàn)、反映國際正義的國際法。因此，可以確信的是，國際法已經(jīng)在進(jìn)步與發(fā)展，并且這種進(jìn)步與發(fā)展是基于人性的廣泛意義。
國際習(xí)慣法體現(xiàn)在不同國際條約相似的價(jià)值中，這種價(jià)值的重要性和實(shí)踐頻率都使它不僅僅限于兩三個(gè)國家的內(nèi)部事務(wù)，而是代表了相當(dāng)比例的國家廣泛的、永恒的利益。基于廣泛的、永恒的利益，舉行國際會議并對這樣的習(xí)慣法予以承認(rèn)，緊接著邀請隨后的非創(chuàng)始國加入這個(gè)對習(xí)慣法承認(rèn)的進(jìn)程中來。毫無疑問，當(dāng)大部分大國都同意了這些規(guī)則，那么即使那些從來沒有對這些規(guī)則表示同意的國家，也不能否定這些規(guī)則在國際實(shí)踐中的法律效力。不得不說，如果缺乏立即有效的反對意見，那么這部分規(guī)則經(jīng)過一定時(shí)間將成為國際社會普遍接受的法。
回顧幾個(gè)世紀(jì)以來國際法的發(fā)展歷程，國際法從沒有清楚確定地窮盡所有成文規(guī)則，因?yàn)閲H法的本質(zhì)就是一種“活”法。國際法堅(jiān)實(shí)地在法律實(shí)踐的道路上一步一個(gè)腳印地不斷前進(jìn)著，它從不會為繁瑣的形式而煩惱，它治理的范疇遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止于國際爭端。
在遠(yuǎn)東法庭上，援引1936年的《國際常設(shè)法院規(guī)約》第38條，國際法淵源包括：(1)國際傳統(tǒng)，不論是一般性的或特殊的，只要被爭議國承認(rèn)即可。(2)國際慣例，廣泛的國際實(shí)踐所確認(rèn)的法。(3)國際法一般原則。(4)第59條中的司法判例和著名法學(xué)家的學(xué)說。
法院的裁決應(yīng)依據(jù)公平合理原則，這是一條拉丁文格言“ex aequo et bono”。從這里的援引，我們可以看出，國際法絕不限于特定的成文法典，而應(yīng)被正義(Justice)、公正(Equity)、善意(Good faith)等原則所指引。總而言之，國際法是基于人類社會公共福利的法。
二、國內(nèi)法淵源：各國刑法的歸納推理
(一)共同謀議罪(conspiracy)的確立與法律淵源
具體而言，東京審判中檢方對共同謀議罪的引入和使用主要分為兩個(gè)階段。在開始階段，檢方把重點(diǎn)放在論證共同謀議罪在國際法上的正當(dāng)性，尤其是共同謀議罪適用于維護(hù)國際和平安全的合法性和正當(dāng)性。檢方指出陰謀是一種合意的結(jié)果，是合意的一種體現(xiàn)方式，因此并不需要有正式的協(xié)議。這種協(xié)議體現(xiàn)在一系列為了共同目標(biāo)的行為中，所有人的共同協(xié)作是為了共同目標(biāo)的完成。任何一位日本領(lǐng)導(dǎo)人的參與都是應(yīng)當(dāng)負(fù)有責(zé)任的，即使他可能并沒有授權(quán)或事實(shí)上參與最終的犯罪行為的實(shí)施。總而言之，只要他沒有明確表示退出，都應(yīng)當(dāng)被追究刑事責(zé)任。
雖然紐倫堡審判中對共同謀議罪的適用范圍進(jìn)行了限制，即僅限于反和平罪，不能適用于反人道罪和傳統(tǒng)戰(zhàn)爭罪。但是，在東京審判中，檢方提出共同謀議是一個(gè)通用的法律概念和原則，被許多國家的國內(nèi)刑法所承認(rèn)。共同謀議罪的本質(zhì)是一種共同的責(zé)任形式，這種共同責(zé)任的追究機(jī)制是許多國家國內(nèi)法甚至國際法上的一個(gè)基本原則。簡單而言，這種共同責(zé)任的方式包含兩個(gè)要素：第一，犯罪的參與者和追隨者都是有罪的；第二，犯罪行為的期間是從共同計(jì)劃和謀議的開始到犯罪行為的結(jié)束。共謀罪的犯罪人即使沒有直接參與，但是計(jì)劃、準(zhǔn)備、發(fā)動等一系列為了共同目標(biāo)而實(shí)施的行為都應(yīng)該被追究共同責(zé)任。僅僅是反對，但是卻允許自己的反對意見被駁回，這種反對不能被認(rèn)作是對共謀的退出。共同謀議罪的免責(zé)標(biāo)準(zhǔn)必須是明確堅(jiān)決的反對和退出，才能被認(rèn)作是免除責(zé)任。以東京審判為例，僅僅是在計(jì)劃、策劃、準(zhǔn)備、發(fā)動侵略的過程中，對決策機(jī)制或?qū)Σ呗詻Q定等的反對，并不能被認(rèn)作是對共通謀議罪責(zé)任的免除。總而言之，共同謀議罪與英美法系中的“共同目的”和“團(tuán)體犯罪”的概念是相似的，甚至可以在某種程度上說是同源的。在英美法系中，從共同謀議罪的犯罪構(gòu)成要件的角度來看，可以視為目的犯，即主觀目的是判斷是否應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任的主要因素。然而辯方主張組織犯罪的概念僅僅是英美法系的概念，而不應(yīng)被認(rèn)為是一般的國際法原則。
從法理的角度來分析，共同謀議可以被分為兩類：一種是純粹的陰謀，即陰謀實(shí)施犯罪行為卻沒有事實(shí)上實(shí)施犯罪；另一種是事實(shí)上的陰謀，即使無法證明被告陰謀或謀議犯罪行為，但是事實(shí)上已實(shí)施了犯罪行為。也就是說，雖然計(jì)劃意圖部分難以證明，但是犯罪結(jié)果卻是事實(shí)存在的。關(guān)于事實(shí)上的共同謀議罪而言，其中蘊(yùn)含了團(tuán)體犯罪的原則，即組織中的每一個(gè)人都對共同目的下其他成員的犯罪行為負(fù)責(zé)。總而言之，計(jì)劃和實(shí)施，無論哪一個(gè)階段的參與都是有罪的，都是應(yīng)該被追究責(zé)任的。
單獨(dú)從陰謀本身來看，共同謀議罪本身就是目的犯。從這個(gè)角度來說，共同謀議罪因此并沒有必要合并到執(zhí)行犯或結(jié)果犯中。但是，在紐倫堡審判中，法庭沒有允許共同謀議罪適用于傳統(tǒng)戰(zhàn)爭罪和反人道罪，這主要是由于在一些國家的國內(nèi)刑法中，單純的陰謀和計(jì)劃并不構(gòu)成犯罪。
在東京審判庭審主席威廉韋伯爵士的判決草案中，提出單純的陰謀罪是成立的，但是僅適用于反和平罪。換言之，僅僅是謀議、陰謀發(fā)動侵略戰(zhàn)爭已經(jīng)是一種犯罪了。“根據(jù)國際法，本法庭適用一條確定刑事責(zé)任范圍的普遍適用的規(guī)則，但是法庭沒有權(quán)力以英美概念為基礎(chǔ)創(chuàng)造一項(xiàng)犯罪。法庭要做的是確定刑事責(zé)任的范圍，而不是創(chuàng)造一種新的犯罪。”最終在1948年8月，威廉韋伯爵士明確表示，盡管他否認(rèn)了單純的陰謀罪，但是他認(rèn)可了團(tuán)體犯的共同責(zé)任原則。任何被告人被發(fā)現(xiàn)作為領(lǐng)導(dǎo)者、組織者、教唆犯或共犯，在共同計(jì)劃或陰謀犯破壞和平罪的制定或負(fù)責(zé)執(zhí)行這種共同的計(jì)劃，都應(yīng)被認(rèn)定為共同謀議罪；換句話說，如果對非法戰(zhàn)爭的發(fā)動負(fù)有責(zé)任，就應(yīng)該被追究刑事責(zé)任。《巴黎非戰(zhàn)公約》已經(jīng)確認(rèn)了侵略戰(zhàn)爭的違法性，因此依據(jù)國際法反和平罪也應(yīng)當(dāng)被確認(rèn)其犯罪性，因?yàn)槿绻麤]有發(fā)動侵略戰(zhàn)爭，也就沒有傳統(tǒng)戰(zhàn)爭罪和反人道罪。
包括帕特里克勛爵在內(nèi)，東京審判的多數(shù)判決認(rèn)為《遠(yuǎn)東國際軍事法庭憲章》(以下簡稱《遠(yuǎn)東憲章》)的陰謀罪只限于反和平罪方面的犯罪，因此陰謀不適用于戰(zhàn)爭罪和反人道罪。多數(shù)判決承認(rèn)對被告陰謀征服東亞和太平洋地區(qū)的指控。多數(shù)判決中認(rèn)定，任何成員無論何時(shí)參與共同謀議，都被視為對陰謀的實(shí)現(xiàn)起到一定作用，因此都被視為是有罪的。換言之，帕特里克爵士(Lord Patrick)所提出的“單純的陰謀”和“被實(shí)施的陰謀”，都被多數(shù)判決所采納了。
(二)共同謀議罪的標(biāo)準(zhǔn)：
消極犯(negative criminality)
東京審判中的被告基于反和平罪、戰(zhàn)爭罪、反人道罪三項(xiàng)罪狀被指控。在指控中都提到以下消極犯的犯罪要素：(1)被告共謀以“命令、授權(quán)、允許”，“經(jīng)常且習(xí)慣性地從事”違反法律和習(xí)慣國際法的行為；(2)被告事實(shí)上命令、授權(quán)和允許此類行為；(3)被告“故意或大意地忽視采取足夠步驟以保證遵守或防止違反”戰(zhàn)爭法和習(xí)慣國際法的行為。
辯方律師高柳(Takayanagi)在法庭上指出，1919年凡爾賽責(zé)任委員會的美國作為成員國，曾明確表示反對消極犯的定罪。在委員會報(bào)告的反對意見中，羅伯特·朗興(Robert Lansing)(時(shí)任國務(wù)卿)和詹姆斯·斯科特(James Brown Scott)猛烈攻擊這種指揮官因沒有阻止或放任犯罪行為而被制裁的觀念。他們寫道：美國代表毫不動搖地反對“消極犯”的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)。懲罰實(shí)施或命令他人實(shí)施犯罪的人是一回事，而懲罰怠于阻止、制止犯罪的人又是另一回事情。在一種情況下，個(gè)人行為及命令他人行為構(gòu)成主動的違反；在另一種情形下，因他人犯罪行為而被懲罰，如果又沒有證據(jù)顯示他知道犯罪行為的實(shí)施，這種情況下不應(yīng)該被定罪。
高柳律師認(rèn)為控方對被告共同謀議侵略的指控只是建立在假設(shè)之上，本身也僅僅是假設(shè)。他強(qiáng)調(diào)，必須清晰地表明所假設(shè)的命令發(fā)出的具體層級；對所有或某一層級之上的所有層級的不明確的有罪假定必然違背正義，也將是對世界良知的挑戰(zhàn)。
對于戰(zhàn)爭罪和反人道罪的消極犯的認(rèn)定，帕爾法官也是認(rèn)同的。他認(rèn)為，壓倒性的證據(jù)證明日本軍隊(duì)公然殘酷地對待敵國平民和戰(zhàn)俘，實(shí)施了暴行。帕爾法官進(jìn)一步指出：“但是問題在于，我們面前的被告能在多大程度上被控對此類行為承擔(dān)刑事責(zé)任。”帕爾認(rèn)為，沒有直接證據(jù)證明存在與殘酷對待平民相關(guān)的命令、授權(quán)和許可，也沒有證據(jù)表明虐俘是政府的政策。另外，那些直接負(fù)責(zé)的人已經(jīng)在其他訴訟程序中被審判。帕爾總結(jié)說：“……從公正而言，對被告來說，被告計(jì)劃以殘酷的方式從事戰(zhàn)爭的事實(shí)并未確立。”帕爾的確認(rèn)為東條英機(jī)(Toji)應(yīng)對命令戰(zhàn)俘從事勞役負(fù)責(zé)，但帕爾認(rèn)為此項(xiàng)行為是國家行為，因而東寺不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。帕爾認(rèn)為，故意或大意地罔顧責(zé)任不構(gòu)成憲章之下的犯罪。憲章僅將違反戰(zhàn)爭法和習(xí)慣國際法的行為列為犯罪，而并未將忽視“法律責(zé)任”以采取足夠措施保證遵守或阻止對戰(zhàn)爭法的違反的行為列為犯罪。
與帕爾法官意見相反的是，來自法國的伯納德(Bernard)法官確認(rèn)了消極犯的存在，但其認(rèn)為應(yīng)該明確消極犯罪的范圍。只有那些“本能夠阻止”暴行卻“無所作為”的人才應(yīng)該被追究刑事責(zé)任。伯納德法官強(qiáng)調(diào)了軍官的消極犯罪，對于軍人而言服從是軍人的天職。上級軍官對暴行的發(fā)生應(yīng)當(dāng)知曉，負(fù)有知曉的義務(wù)，這種義務(wù)賦予了指揮官阻止的法律責(zé)任。伯納德也強(qiáng)調(diào)，對于阻止的效果和知曉的證明必須個(gè)案裁量，也就是說消極犯的認(rèn)定必須個(gè)案裁量，而不能一概論之。
來自荷蘭的洛林法官也認(rèn)同了消極犯的概念，但是要求對消極犯罪進(jìn)行限制性解釋。他強(qiáng)調(diào)三個(gè)要素：信息是否知曉；是否擁有管轄權(quán)限；是否有職責(zé)，只有滿足這三項(xiàng)要素的人才能被認(rèn)定為消極犯罪。例如，被告廣田是南京大屠殺期間(1937～1938年)日本的外交部部長。多數(shù)判決最終認(rèn)定廣田曾向軍部提出有關(guān)暴行的事宜，因此對南京的暴行是知曉的。但是，在獲得暴行仍在繼續(xù)的報(bào)告后，廣田沒有對暴行采取任何有效制止措施。基于此，法庭認(rèn)為，廣田玩忽職守，沒有在內(nèi)閣堅(jiān)持采取有效措施以制止暴行，而且也沒有采取其他可能制止暴行的任何措施。最終，廣田被認(rèn)定對共謀實(shí)施侵略負(fù)有責(zé)任，并被處以死刑。松井石根(Matsui Iwane)將軍，南京大屠殺期間中國戰(zhàn)區(qū)日本軍隊(duì)的最高指揮官，也以消極犯罪的法律推理，最終被認(rèn)定為有罪，并被判處死刑。
就反和平罪而被定罪的被告，紐倫堡審判中，22名被告中的8名被判有罪，而東京審判中則是25名被告中的23人被判有罪。反和平罪的法律邏輯問題是東京審判的核心問題。
(三)被告的選定標(biāo)準(zhǔn)與共同謀議罪
共同謀議一般被解釋為“兩個(gè)以上的人同意采取違法行為或用違法行為采取本身是合法的行為”。這種“同意”本身就被視為犯罪，認(rèn)定犯罪并不需要列舉出各種外部行為。之所以把這個(gè)英美法系上的獨(dú)特概念引進(jìn)戰(zhàn)犯審判中，是因?yàn)樗?guī)定“只要介入了整個(gè)犯罪的計(jì)劃，便可以認(rèn)為犯罪成立。雖然閣僚、黨魁等決策人沒有直接參與個(gè)別的軍事行動或殘暴行為，可是，他們在整個(gè)戰(zhàn)爭的計(jì)劃和執(zhí)行中卻扮演了重要的角色。對于追究這些人的責(zé)任，共同謀議理論是極有效的武器”。
此外，“共同謀議”這個(gè)概念還具有這樣的特征：即使有些人不是主要決策人，但是只要他們介入了整個(gè)戰(zhàn)爭計(jì)劃的一部分，那么，就有可能據(jù)此追究其刑事責(zé)任。遠(yuǎn)東國際軍事法庭的首席檢察官約瑟夫·季南(Joseph Keenan)組織了從A到C的三個(gè)主要小組負(fù)責(zé)共同謀議罪的證據(jù)。除此之外，季南檢察官還設(shè)置了這樣幾個(gè)小組：D.財(cái)閥；E.擴(kuò)張主義性質(zhì)的極端國家主義團(tuán)體；F.陸軍軍閥；G.官僚集團(tuán)；H.日本政府資料。可見證明共同謀議罪的證據(jù)之詳實(shí)。
關(guān)于選定被告的標(biāo)準(zhǔn)，D“財(cái)閥”工作組負(fù)責(zé)人、證據(jù)—被告委員會成員霍威茨后來回憶有關(guān)執(zhí)委會選定被告的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，總結(jié)了如下四個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：(1)是否能以反和平罪起訴；(2)被告團(tuán)伙從整體上來說能夠代表日本政府各部門和起訴書上記載的各個(gè)時(shí)期；(3)被告必須是對各種所作所為負(fù)有主要責(zé)任的主要決策人；(4)對各被告有難以推翻的起訴事由。
廣田弘毅被選定為被告，這清楚地反映了檢查局選定被告的方針。廣田是東京審判中唯一被處以絞刑的文官被告。同樣惹人注目的是，他從未站到證人席上為自己作過任何辯護(hù)。負(fù)責(zé)訊問廣田的陸軍大尉阿瑟·A.桑德斯基(隸屬于美國陸軍法務(wù)總監(jiān)部)寫成題為《廣田弘毅訊問概要》的報(bào)告，被送到執(zhí)委會，是評定廣田的依據(jù)。
桑德斯基對廣田做出結(jié)論時(shí)指出，雖然沒有直接證據(jù)能夠證明廣田弘毅是侵略戰(zhàn)爭的主導(dǎo)者，但是他即便不是，也是制定侵略政策、發(fā)動侵略戰(zhàn)爭的共同謀議者。此外，在1933年到1938年侵略戰(zhàn)爭的關(guān)鍵時(shí)期，廣田弘毅擔(dān)任的首相和外相都是日本最高的領(lǐng)導(dǎo)階層，如果真的反對侵略戰(zhàn)爭的話，他也不可能擔(dān)任如此要職。如果考慮執(zhí)委會的要求——將代表戰(zhàn)爭犯罪各個(gè)側(cè)面的人物選定為被告，那么，廣田將為他承認(rèn)日本的侵略體制付出代價(jià)。他作為一直身居主要公職的代表性人物，被認(rèn)為可以列為最初的甲級審判被告。此外，應(yīng)該注意的是，廣田承認(rèn)了他作為外相而對這個(gè)職務(wù)應(yīng)負(fù)的責(zé)任，以及作為首相而對其內(nèi)閣政策應(yīng)負(fù)的全面責(zé)任。
桑德斯基在結(jié)束報(bào)告時(shí)說，如果前外相幣原喜重郎得到贊賞的原因是他抗議陸軍統(tǒng)治而辭去公職，那么，對廣田及同類人物進(jìn)行控告也將是合適的，他們是接受陸軍統(tǒng)治的代表人物。
此外，關(guān)于財(cái)閥的反和平罪。關(guān)于財(cái)閥的破壞和平罪調(diào)查，分管調(diào)查財(cái)閥的戰(zhàn)爭罪行的是S.霍威茨和H.A.霍克斯赫斯特，調(diào)查對象包括星野直樹、岸介信等人。霍克斯赫斯特在向季南檢察官提交的綜合報(bào)告中提到對財(cái)閥嫌疑人以參與破壞和平罪的全面共同謀議現(xiàn)已進(jìn)行控告。就是說，僅僅說財(cái)閥的成員根據(jù)政府的命令推進(jìn)軍需生產(chǎn)，幫助政府達(dá)到好戰(zhàn)的目的，獲取戰(zhàn)時(shí)收益，這是不夠的，僅以這種嫌疑控告實(shí)業(yè)家的“反和平罪”是不充分的。
三、犯罪構(gòu)成要素
“犯罪構(gòu)成要素”(elements of a crime)的概念來自英美法系，是在刑法中判斷犯罪行為是否成立的標(biāo)準(zhǔn)。主要可以分為主觀要素和客觀要素。某一行為只有在其具備犯罪行為(actus rens)和犯罪意圖(mens tea)時(shí)，方能成立犯罪。
反和平罪的犯罪要素包括策劃、計(jì)劃、準(zhǔn)備、發(fā)動違反國際法、國際條約、保證的戰(zhàn)爭。這里的國際條約與保證我們假設(shè)它們是具有國際條約應(yīng)有的尊嚴(yán)與神圣性的，而不是低級到目標(biāo)就設(shè)定為背信棄義與欺騙，即簽署國簽署的目的就是相互欺騙。但是事實(shí)上，基于背信棄義的目標(biāo)締結(jié)條約做出保證，這是不合理的。
基于這樣的判斷，我們來審視日本的行為，可以看出日本一直以來都是背信棄義的。1904年日本不經(jīng)宣戰(zhàn)或警告，發(fā)動了對俄國軍艦的攻擊，開啟了日俄戰(zhàn)爭。國際社會都認(rèn)為如此這般的國際實(shí)踐如果持續(xù)下去，是不可忍受的。因?yàn)樵谶@種情況下，每一個(gè)國家將不得不一直全副武裝、保持警惕，這將給國家?guī)@人的、沉重的負(fù)擔(dān)，從而遏制國家的建設(shè)與發(fā)展，更損害了人民的和平生活。總而言之，這有損所有國家的共同福祉。
日本背信棄義行為的結(jié)果就是1907年的“海牙第三公約”，即所有協(xié)約國同意開戰(zhàn)或開始其敵對行動必須經(jīng)過預(yù)先明確的警告，或者以理性的宣言的方式，即必須經(jīng)最后通牒注明條件。日本曾毫無預(yù)先警告地在1931年9月18日發(fā)動了對沈陽、長春、吉林的突然襲擊。接下來，相似的攻擊發(fā)生在1937年12月12日的南京，又在1941年12月7號與8號突然襲擊了珍珠港、馬尼拉、菲律賓的達(dá)沃(Davao)、香港……其余突然襲擊就不在此一一列舉了，根據(jù)1907年“海牙第三公約”這些不經(jīng)警告與最后通牒的攻擊不是對國際協(xié)議的違反嗎?難道不是非法的行為嗎?答案顯然是確定無疑的。通過檢方提供的毫無爭議的證據(jù)表明，日本的這些襲擊，沒有預(yù)先確定的警告、附條件的宣言、最后通牒等形式，甚至在襲擊珍珠港時(shí)，日本代表還在假意與美國政府在華盛頓進(jìn)行協(xié)商和談判，企圖通過協(xié)商建立一種虛假的安全感。
前述的所有攻擊都可以視為不法行為，可以被視為侵略行為，即反和平罪罪行。接下來，本文將進(jìn)一步論證被告在這個(gè)非法的過程中應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，即每個(gè)被告?zhèn)�人在反和平罪中應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。
(一)反和平罪的主觀要件
從主觀上來說，被告?zhèn)儗τ谌毡舅袚?dān)的條約責(zé)任是非常清楚的，而且他們非常清楚他們發(fā)動侵略戰(zhàn)爭的行為是犯罪行為。倘若被告聲稱這些日本所簽署的國際條約和所作之保證都不過是空洞的承諾，那么他們是基于何種邏輯做出如此假設(shè)的呢?換個(gè)角度說，如果每一個(gè)國家都是出于背信棄義的目的與別國簽訂國際條約或協(xié)議的話，那么所有國家都無法期待生活在一個(gè)理性與有秩序的世界中了。如果每個(gè)國家都踐踏自己所簽署的國際條約，即完全不尊重自己所建立的國際秩序，這樣的過程必然導(dǎo)致整個(gè)世界都陷入無政府狀態(tài)的混亂之中，那么這樣的無政府狀態(tài)能夠被今天這個(gè)文明時(shí)代所忍受嗎?這樣的混亂甚至完全不符合人類社會性的本質(zhì)，這樣的邏輯顯然是無稽的。由以上推知，被告稱條約承諾僅僅是空洞的承諾，這樣的辯解是完全站不住腳的。
(二)反和平罪的客觀要件
眾所周知，在每一個(gè)文明社會中，如果一個(gè)人從事了犯罪行為，那么犯罪者將全權(quán)對其行為承擔(dān)自然的、可能的后果。發(fā)動侵略戰(zhàn)爭就意味著奪取千千萬萬人的生命，難道被告能否認(rèn)這一點(diǎn)嗎?沒有法律上的正當(dāng)理由奪取他人的生命毫無疑問就是謀殺。被告?zhèn)儼l(fā)動侵略戰(zhàn)爭的行為必然導(dǎo)致非法的謀殺，反和平罪的客觀結(jié)果就是謀殺，因此被告應(yīng)當(dāng)被追究個(gè)人刑事責(zé)任。
根據(jù)《日本刑法典》第26章第199條規(guī)定，每一個(gè)殺人者將被處以死刑或不少于三年的有期徒刑。第203條規(guī)定，殺人者應(yīng)受到處罰。根據(jù)第201條規(guī)定，一項(xiàng)犯罪如果僅僅處于準(zhǔn)備階段，意圖謀殺，即使只有一個(gè)人牽涉其中，即使沒有通常的陰謀要素，即使處于準(zhǔn)備階段而從未付諸實(shí)施，上述情況都同樣構(gòu)成犯罪。對一個(gè)社會而言，如果這個(gè)社會中的每一個(gè)個(gè)體為了自己的利益都可以搶劫他想搶劫的人話，那么人類社會和交往就會完全顛覆。同樣地，在國際社會中，一個(gè)國家不能依據(jù)自己的利益而肆意發(fā)動對別國的攻擊。
遠(yuǎn)東法庭所面對的這個(gè)案件中，所有的死亡都可以歸因于這場戰(zhàn)爭的交戰(zhàn)狀態(tài)。由于這場戰(zhàn)爭是違反國際法的，從而是非法的。反之，由犯罪客觀結(jié)果追根溯源，由于沒有正當(dāng)理由的殺人，侵略戰(zhàn)爭的性質(zhì)是謀殺，是刑事罪行。謀殺源于發(fā)動侵略戰(zhàn)爭，所以根據(jù)日本國內(nèi)刑法典，被告亦然是應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的。
根據(jù)1907年的《海牙第四公約》，日本也是締約國之一。所有締約國締結(jié)本條約之目的是減少戰(zhàn)爭的邪惡與殘酷性，在軍事需要允許的情況下，交戰(zhàn)各方都應(yīng)遵循一般的行為規(guī)則。當(dāng)然，條約不能窮盡所有的規(guī)則與所有情況，平民等非戰(zhàn)斗人員與戰(zhàn)斗人員依然出于國際法管轄之內(nèi)，因?yàn)檫@些原則是來源于文明國家間制定的慣例、人道法規(guī)則和公眾良知的要求。此外，《海牙第四公約》附錄中第一部分第一章第1條也規(guī)定了負(fù)有責(zé)任的主體不僅僅及于部隊(duì)?wèi)?zhàn)斗員，也同樣適用于民兵和志愿軍。此外，對待戰(zhàn)俘和傷病員也應(yīng)該遵循陸戰(zhàn)法規(guī)與慣例，他們必須得到人道的待遇。根據(jù)《海牙第四公約》附件第二編第一章第23條，嚴(yán)厲禁止以背信棄義的方式殺、傷屬于敵國或敵軍的人員。
在交戰(zhàn)中，根據(jù)陸戰(zhàn)法規(guī)與慣例，都嚴(yán)禁以背信棄義的方式殺害敵軍人員。而日本不經(jīng)預(yù)先警告或最后通牒，對他國發(fā)起突然襲擊，這種行為構(gòu)成背信棄義中最惡劣的一種。這樣的作戰(zhàn)過程殺害任何人都構(gòu)成謀殺。由于被告發(fā)動了侵略戰(zhàn)爭，由此引發(fā)的交戰(zhàn)狀態(tài)中的一切殺害行為都構(gòu)成了對戰(zhàn)爭法規(guī)與慣例的違反，從而可推出起訴書中第二組罪行謀殺。反之亦然，由于被告在作戰(zhàn)中采取了背信棄義的作戰(zhàn)手段，導(dǎo)致了無數(shù)的謀殺，從犯罪結(jié)果反推犯罪動因，發(fā)動侵略戰(zhàn)爭的被告應(yīng)該負(fù)刑事責(zé)任。
總而言之，我們已經(jīng)討論了謀殺是非法戰(zhàn)爭的自然后果，非法戰(zhàn)爭限于侵略性的攻擊。接下來本文將探討對平民與解除武裝的軍事人員的屠殺，其發(fā)生在許多不同國家的城市中，包括中國、菲律賓、荷屬東印度等。這樣的屠殺與殺戮，即使發(fā)生在正義、正當(dāng)?shù)膽?zhàn)爭中都是完全與國際法相違背的。犯有這些罪行的罪犯們在如此廣袤之所占領(lǐng)土上，如此長的時(shí)間內(nèi)，似乎都遵循了一種相似的犯罪模式。之所以被告?zhèn)兡茉谶h(yuǎn)東法庭接受審判與控訴，正是由于他們的失敗、我們的勝利，才使這次審判成為可能。但勝利只是審判的條件，絕不是審判之目的。我們透過這些殘酷的累累罪行，去思考這一切犯罪后果的起因。不難發(fā)現(xiàn)，所有這些罪行都是由于被告非法地發(fā)動了侵略戰(zhàn)爭，犯下了反和平罪。因而，從客觀要件上分析，被告應(yīng)該承擔(dān)反和平罪的刑事責(zé)任。
遠(yuǎn)東國際軍事法庭所審判的罪行都是《遠(yuǎn)東憲章》所規(guī)定列出的，第5條甲項(xiàng)說明陰謀進(jìn)行犯罪行為本身也是一種犯罪。在第5條甲項(xiàng)中對共同謀議侵略戰(zhàn)爭的罪行進(jìn)行了規(guī)定和說明，然而并沒有對共同謀議通過侵略戰(zhàn)爭進(jìn)行謀殺的罪行明確規(guī)定和說明，因此，對共同謀議謀殺的罪行，法庭不具有管轄權(quán)，故對起訴書中的第37條和第38條罪狀予以駁回。同理，對于第44條和第53條罪狀即關(guān)于對被告?zhèn)鹘y(tǒng)戰(zhàn)爭罪行的共同謀議罪的指控，《遠(yuǎn)東憲章》沒有對除反和平罪以外的其他罪行進(jìn)行針對共同謀議罪的規(guī)定，因此法庭也就沒有被賦予對傳統(tǒng)戰(zhàn)爭罪行中共同謀議罪的管轄權(quán)，因此，這些罪狀也就被忽視了。
第39條至第52條罪狀是關(guān)于謀殺的指控。在所有這些罪狀中，也有非常嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆ɡ磉壿嫞欠òl(fā)動的戰(zhàn)爭導(dǎo)致了殺戮，關(guān)于殺戮的罪行有些發(fā)生在敵對戰(zhàn)斗行動開始時(shí)，有些發(fā)生在戰(zhàn)爭過程中，但無論在何種情境下，殺戮都是非法的戰(zhàn)爭導(dǎo)致的。而非法戰(zhàn)爭有兩種情況，一種是不宣而戰(zhàn)進(jìn)行的殺戮，另一種是違反國際法和國際條約的戰(zhàn)爭。如果證明戰(zhàn)爭是非法的，則這種戰(zhàn)爭導(dǎo)致的殺戮也就是非法的，那么這就是謀殺，則在整個(gè)戰(zhàn)爭的過程的殺戮都是非法的，而不僅僅在戰(zhàn)前的戰(zhàn)斗行動中。在分析這些罪狀時(shí)，普通戰(zhàn)爭罪行與反人道罪都是由侵略戰(zhàn)爭導(dǎo)致的，這種戰(zhàn)爭中，善意根本不被追求，其他所有罪狀都可以歸因于發(fā)動的這場侵略戰(zhàn)爭。
(三)反和平罪的犯罪主體與客體
根據(jù)自然法的原則，任何人都應(yīng)該承受與其所為惡行相稱的刑罰。任何人都應(yīng)當(dāng)親自承擔(dān)其所作行為之后果，這是完全符合正義與正當(dāng)?shù)摹?/p>
最后需要被考慮的法律問題是被告的個(gè)人責(zé)任問題。在奎林案中，美國最高法院就在戰(zhàn)爭期間內(nèi)，對追究個(gè)人刑事責(zé)任的問題進(jìn)行過類似的闡述。即使有這樣的罪行，它還沒有成為成文法典，還沒有國際法上精確的分支來界定它準(zhǔn)確的邊界，甚至沒有規(guī)約定義它、列舉它，但是依然不能否認(rèn)這樣的行為是被法律所譴責(zé)的，這種罪行依然是可審判的。如海盜罪，對其進(jìn)行懲處是每個(gè)國家行使主權(quán)權(quán)利。對海盜罪的進(jìn)行界定與懲罰，源于國際法上對海盜罪的共識。同樣地，對戰(zhàn)爭中的罪犯和罪行進(jìn)行懲處的權(quán)威基于國際社會對于戰(zhàn)爭罪行的共識，對戰(zhàn)犯的管轄權(quán)同樣是包含在主權(quán)權(quán)利之中的。
以一種永恒不變的形式，對違反戰(zhàn)爭法的每一個(gè)罪行甚至每一個(gè)細(xì)節(jié)都進(jìn)行清楚地規(guī)定或說明，這顯然是不能可能的。幸運(yùn)的是，我們還有另外一種選擇，那就是通過國際法庭的判例，接納國際法庭所承認(rèn)或適用的法律規(guī)則。讓我們重新審視奎林案或是山下奉文案，從國內(nèi)法的角度來看，每一個(gè)違反國際法的個(gè)人都應(yīng)被追究刑事責(zé)任。雖然反和平罪還沒有被法典化，但是反和平罪已經(jīng)經(jīng)過了充分的發(fā)展，并且是可以被清楚認(rèn)知的。
通常我們所說的陰謀在法律上一般的理解是，陰謀的每一個(gè)成員對其他成員所作的為了推進(jìn)共同計(jì)劃的行為都同樣負(fù)有刑事責(zé)任。這是關(guān)于陰謀的一條一般的原則性解釋，進(jìn)一步推理可以得出：每一個(gè)成員對因其犯罪行為導(dǎo)致的自然的、可能的后果也負(fù)有刑事責(zé)任。這時(shí)我們再來審視遠(yuǎn)東法庭上的所有被告，他們在日本當(dāng)局中位高權(quán)重，處于有影響力和權(quán)力的領(lǐng)導(dǎo)階層，但是他們利用自己手中的權(quán)力與影響力陰謀、計(jì)劃、準(zhǔn)備、發(fā)動非法的戰(zhàn)爭，因此，他們對侵略戰(zhàn)爭導(dǎo)致的每一個(gè)犯罪行為都應(yīng)負(fù)責(zé)任。
考察一般國家的國內(nèi)法體系，我們可以發(fā)現(xiàn)共同犯罪責(zé)任的規(guī)則與陰謀規(guī)則是非常相似的。所有成員都參與了共同犯罪計(jì)劃的策劃和執(zhí)行過程，而且這個(gè)犯罪計(jì)劃包括了不同的犯罪行為，任何一個(gè)成員的為推進(jìn)該計(jì)劃而從事的犯罪，其他所有成員應(yīng)當(dāng)共同承擔(dān)責(zé)任。換言之，成員中只要是從事過煽動、命令、促進(jìn)、商議行為，或是同意，那么從事這些行為的成員都負(fù)有刑事責(zé)任。
退一步來說，即使這些遠(yuǎn)東法庭上的被告僅僅只是一些普通的罪犯或惡棍，只要向法庭所提交證據(jù)的證明程度達(dá)到了超越合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)，作為實(shí)施犯罪的人，他們也應(yīng)該被追究刑事責(zé)任。必須強(qiáng)調(diào)的是，世界上所有政府都是由人組成的機(jī)構(gòu)，同理，這世界上所有的犯罪都是人所犯的。一個(gè)人的官方身份地位不能剝奪他作為一個(gè)人類個(gè)體的身份，更不能免除他對個(gè)人犯罪行為所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。這些被告的如此高的官方身份地位，是橫亙在追究他們刑事責(zé)任的道路上最重要的、最大的阻礙，甚至可能是法庭面臨的唯一一個(gè)新的國際法問題。這個(gè)問題必須被正視，因?yàn)樗鼪Q定了法庭對被告進(jìn)行審判與定罪的基礎(chǔ)。而且，法庭對這個(gè)犯罪主體問題的解決將是對一條法律原則的承認(rèn)，無論怎樣，法庭對此問題的解決必須滿足人類文明的需要，必須是公共良知的清楚表達(dá)。總而言之，官方身份地位是為了執(zhí)行職務(wù)，這種官方身份所帶來的豁免僅僅和職務(wù)有關(guān)。官方身份地位不能成為逃避罪責(zé)的庇護(hù)所，因此，就反和平罪而言應(yīng)追究被告?zhèn)�人的刑事責(zé)任。
最后要強(qiáng)調(diào)的是，和平是不可分割的，安全需要整個(gè)國際社會整體去維持。發(fā)動侵略的客體不僅僅是鄰國或受害國，而是整個(gè)國際社會，侵略應(yīng)該受到整個(gè)國際社會的關(guān)切和譴責(zé)。反和平罪罪行的禍害是沒有地理區(qū)域限制的，是對多數(shù)國家和人民的犯罪。
(四)免責(zé)的正當(dāng)理由——自衛(wèi)
在許多國家的國內(nèi)法中，沒有法律上的正當(dāng)理由地殺人即是謀殺，那么我們就來探討一下什么是法律上的正當(dāng)理由。通常意義下，這種正當(dāng)理由是指為了保護(hù)自己的生命財(cái)產(chǎn)安全而采取的正當(dāng)防衛(wèi)措施，簡單來說就是自衛(wèi)。發(fā)動戰(zhàn)爭的各種理由中，追求利益和追求正義顯然是背道而馳的。布萊克斯通在其《英國法釋義》一書中對自衛(wèi)是這樣解釋的，出于自衛(wèi)而殺害他人，在攻擊者發(fā)動攻擊之前應(yīng)先退讓，只要能夠方便和安全地逃脫攻擊。之所以退讓，不是做出一種虛假的行為，或是為了等待時(shí)機(jī)反擊，而是盡量不傷害同胞。這不僅是國內(nèi)法的理論，也同樣是具有普遍性的正義理論。
四、侵略必須承擔(dān)刑事責(zé)任：
個(gè)人責(zé)任的認(rèn)定
侵略行徑被認(rèn)定為反和平罪，論證侵略戰(zhàn)爭的犯罪性，這些只是判定這些被告刑事責(zé)任的重要條件。換言之，其實(shí)就是除了要論證發(fā)動侵略戰(zhàn)爭構(gòu)成犯罪外，還要論證被告?zhèn)�人的行為構(gòu)成了反和平罪。國家領(lǐng)導(dǎo)人所實(shí)施的行為是代表國家政府的，是以其官方身份而實(shí)施的。判定其因官方身份而實(shí)施行為的犯罪性，并追究其個(gè)人刑事責(zé)任，這在歷史上是第一次，是史無前例的。官方身份豁免原則是為了保證行使職權(quán)的權(quán)利，而不是為了給犯罪行為提供庇護(hù)，更不是犯罪者逃脫法律制裁的漏洞。這就是國際刑事法庭的存在條件，東京審判和紐倫堡審判構(gòu)成了他的出生證明。
確定官方身份無關(guān)性原則還不足以給這些日本政要們定罪，還要證明每個(gè)人的行為都足以構(gòu)成反和平罪。這點(diǎn)上與戰(zhàn)爭罪和反人道罪完全不同，戰(zhàn)爭罪行和反人道罪都有確切的犯罪時(shí)間、地點(diǎn)、對象，但是反和平罪涉及的是整個(gè)政府的行為。日本政府的決策中心包括：內(nèi)閣、樞密院、總參謀部，這些部門的分工明確又彼此關(guān)聯(lián)。例如，內(nèi)閣成員都是樞密院的成員；總參謀長有權(quán)任命陸軍大臣和海軍大臣；內(nèi)閣制定的政策必須經(jīng)過樞密院的通過……這些紛繁復(fù)雜的日本政府組織，要確定被告作為個(gè)人在這個(gè)權(quán)力網(wǎng)中的地位作用及所承擔(dān)的責(zé)任絕非是輕而易舉的。
更何況根據(jù)《遠(yuǎn)東憲章》確定的犯罪期間，即自1928年皇姑屯事件至1945年日本投降，這17年漫長的時(shí)間內(nèi)，日本朝野動蕩，文官與武官的激烈斗爭。先后更替過21位首相、30位外務(wù)大臣、28位內(nèi)務(wù)大臣、19位陸軍大臣。基于這些事實(shí)，要論證反和平罪的個(gè)人責(zé)任是非常困難的。《遠(yuǎn)東憲章》第5條丙款中這樣規(guī)定，對于以共同謀議方式參與侵略戰(zhàn)爭的人都應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任。對于“共同謀議”概念的引入，解決了證明被告?zhèn)�人責(zé)任的問題。只需證明被告直或間接地參與關(guān)于侵略擴(kuò)張政策的策劃或執(zhí)行，那么他們的行為就構(gòu)成了反和平罪。
在確立紐倫堡國際軍事法庭的倫敦會議上，美國提出將“陰謀”引入并且作為反和平罪、戰(zhàn)爭罪、反人道罪的準(zhǔn)備階段。但是遭到了法國代表的堅(jiān)決反對，認(rèn)為共同謀議的引入是一種野蠻的集體追責(zé)機(jī)制。最終在《紐倫堡憲章》中第6條規(guī)定共同謀議與反和平罪相聯(lián)系。
《遠(yuǎn)東憲章》第5條對反和平罪的規(guī)定中就包含了共謀此罪。即使被告并不是承擔(dān)同等的責(zé)任，也可以認(rèn)定的是需要為他人的行為負(fù)責(zé)。紐倫堡審判中的美國檢察官羅伯特·杰克遜(Robert Jackson)也指出引入共同陰謀這一概念是非常必要的，以便有效追究領(lǐng)導(dǎo)者反和平罪的個(gè)人刑事責(zé)任。
在紐倫堡審判中，美國檢察官羅伯特·杰克遜(Robert Jackson)試圖擴(kuò)大共同謀議的適用范圍，然而被法庭否決了，法庭只承認(rèn)將共同謀議原則適用于反和平罪的認(rèn)定，并不適用于傳統(tǒng)戰(zhàn)爭罪和反人道罪。法庭對犯罪的初始和準(zhǔn)備階段行為的犯罪性質(zhì)采取了一種比較保守的態(tài)度。最終被起訴的22個(gè)被告中只有8個(gè)以共同謀議罪被定罪。在《遠(yuǎn)東憲章》第5條關(guān)于法庭所管轄的罪行中，甲丙兩項(xiàng)罪行都對共同謀議罪進(jìn)行了規(guī)定。
《遠(yuǎn)東憲章》中上述部分都是直接與共同謀議罪有關(guān)，可以清楚看到共同謀議是反和平罪的一部分。此外，丙款中還強(qiáng)調(diào)領(lǐng)導(dǎo)者等參與共同計(jì)劃或陰謀制定的被告，應(yīng)該為任何人在計(jì)劃執(zhí)行中所進(jìn)行的一切犯罪行為負(fù)責(zé)。
日本發(fā)動侵略戰(zhàn)爭或者為其作準(zhǔn)備，不是任何人可以獨(dú)自進(jìn)行的，而是一個(gè)團(tuán)體有一個(gè)共同的目標(biāo)，共同致力于侵略擴(kuò)張政策，意圖建立日本對整個(gè)亞洲絕對控制的霸權(quán)地位。事實(shí)上，反和平罪的犯罪對象是整個(gè)亞洲國家和人民。因此，沒有什么比反和平罪更嚴(yán)重的罪行了，因?yàn)樗呀?jīng)威脅到了整個(gè)人類社會的和平與安全。
《遠(yuǎn)東憲章》中規(guī)定的以上所有犯罪都是非法的，并且是故意地取人性命，因此，《遠(yuǎn)東憲章》并不是在創(chuàng)造新的法律。恰恰相反，《遠(yuǎn)東憲章》界定了這些犯罪行為的本質(zhì)，這些罪行違反了人類的公共良知，本身就是非法的。一些犯罪行為是以國家的名義集體為之；一些犯罪行為違背了條約、宣言及決議……無論這些犯罪以何種形式所為，無論國際法應(yīng)以何種方式被理解或建立，這些犯罪行為都超越了文明與人性的底線。然而，國際法正是基于人類文明與人性建立的，因此，可以說這些犯罪行為已經(jīng)從本質(zhì)上違背了國際法。事實(shí)上顯而易見的是，起訴書中所控訴的這些罪行，正是所有文明國家斥責(zé)并要求終止的暴行。
要追究被告的個(gè)人刑事責(zé)任，則首先要搞清楚什么是“陰謀”?由于在《遠(yuǎn)東憲章》中只是提到了陰謀卻并沒有給出定義，因此我們首先要探討陰謀的準(zhǔn)確含義。陰謀在所有文明國家的國內(nèi)法中都有相似的表述，我們來考察一下美國聯(lián)邦最高法院對“陰謀”所采納的解釋。陰謀是指兩人以上的集合，為了獲得共同的非法犯罪目的，協(xié)同為之；即使這種目的并不違法，但是為達(dá)到該目的所使用的手段是違反法的、犯罪的〔34〕。陰謀包含一種合議，但是陰謀不是合議的結(jié)果或合議本身。這種合議不一定是正式的協(xié)議，而是包含在協(xié)同一致的行為之中。所有成員為了一個(gè)共同的目的協(xié)力而為之。
如果這個(gè)目的是非法的，那么無論采取什么樣的手段與行為，無論這些手段與行為是否合法，都應(yīng)視為犯罪。如果這個(gè)陰謀的目的是持續(xù)的，那么則表示將預(yù)期一系列的蓄意之犯罪行為。對于陰謀來說，犯罪本身的實(shí)現(xiàn)是通過蓄意之行為完成陰謀之目的，需要至少一個(gè)以上的陰謀者。而所為的蓄意之行為與陰謀本身是可以分開的，僅僅可以看作為了實(shí)現(xiàn)陰謀之目標(biāo)的過程中的一個(gè)步驟。因此，陰謀犯罪的成立，不僅僅需要一個(gè)犯罪行為，也不僅僅是具有一個(gè)陰謀的目標(biāo)。而是必須具備依據(jù)合議，一步一步推進(jìn)陰謀之目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的過程。
所有的陰謀者并不需要全部參與這些蓄意之行為中。也就是說，該陰謀集合中的一員進(jìn)行了一個(gè)為實(shí)現(xiàn)陰謀目標(biāo)的犯罪行為，那么該行為歸咎于所有集合成員。在這種情況下，一個(gè)新的成員，即一個(gè)新的加入者所為的犯罪行為并不意著一個(gè)新的陰謀的產(chǎn)生，當(dāng)然也不會影響其他陰謀者的地位與狀態(tài)。此外，這個(gè)新的加入者與最初的陰謀者一樣有罪。同理，一個(gè)陰謀者的退出，同樣不會影響集合中其他陰謀者的地位與狀態(tài)。
起訴書中關(guān)于反和平罪的第6－36條罪狀，雖然是不同的形式，但是所有這些罪狀都包含了相同的犯罪要素。考慮到上述對于陰謀定義考察中的關(guān)于陰謀之目標(biāo)的判定，這里的基本要素是“侵略戰(zhàn)爭”。那么這些罪行是否屬于國際法之下的犯罪行為?這些被告是否應(yīng)該承擔(dān)個(gè)人刑事責(zé)任?為了得出以上結(jié)論，我們必須論證兩件事：(1)國際法涵蓋這樣的主體；(2)這些行為是依據(jù)國際法是犯罪行為。事實(shí)上，紐倫堡法庭和遠(yuǎn)東法庭承認(rèn)并闡明這兩個(gè)原則，使之成為國際法不可分割的一部分，這在歷史上是第一次。
五、共同謀議罪在現(xiàn)行國際法中的發(fā)展
近來國際法關(guān)于共同謀議罪的觀點(diǎn)越來越展現(xiàn)出一種積極的態(tài)度，甚至與東京審判中檢方的觀點(diǎn)有點(diǎn)不謀而合。
《國際刑事法院規(guī)約》(《羅馬規(guī)約》)第5條將侵略罪納入到國際刑事法院的管轄權(quán)范圍中。國際刑事法院(ICC)對四種國際法上最嚴(yán)重的罪行享有管轄權(quán)，侵略罪、反人道罪、種族滅絕罪和戰(zhàn)爭罪這四種罪行被稱為核心罪行。但是，因?yàn)閷η致宰锏亩x不能達(dá)成一致意見，規(guī)約所規(guī)定的侵略罪的定義依然沒有確定生效。最后，侵略定義作為遺留問題，2008年建立了特別工作組(Ad－Hoc Working Group)負(fù)責(zé)此問題的討論。
在前南刑庭(ICTY)塔第奇案中，共謀這一概念和原則又重新被討論。雖然在《前南刑庭法庭憲章》中缺乏對共謀的相關(guān)規(guī)定，但是上訴庭從許多“二戰(zhàn)”后關(guān)于戰(zhàn)爭罪行的案例中找了法律依據(jù)。可以把共謀罪的犯罪模式分為三種類型：基本模式的共謀；集中營模式的共謀；團(tuán)伙模式的共謀。上訴庭認(rèn)為共謀犯罪的概念可以視為國際習(xí)慣法，這種觀點(diǎn)在前南刑庭(ICTY)的其他決定中也有所體現(xiàn)。一些批評者則認(rèn)為共謀罪還達(dá)不到連貫性、一致性的國際實(shí)踐與國家的內(nèi)心確信(opinio iuris)的標(biāo)準(zhǔn)，并不能被視為是一種國際習(xí)慣法。但是也有學(xué)者認(rèn)為共謀罪這種共同責(zé)任形式在“二戰(zhàn)”后已經(jīng)為所有文明法律體系所認(rèn)可了。
共同謀議罪的理論在《羅馬規(guī)約》第25條第3款中也有所體現(xiàn)：“根據(jù)本規(guī)約：國際刑事法院對犯有如下罪行的個(gè)人享有管轄權(quán)……以任何方式有助于集團(tuán)的犯罪行為，后者企圖通過一系列有共同目標(biāo)的行為來實(shí)施某項(xiàng)犯罪。這種對該集團(tuán)或組織的作用和貢獻(xiàn)必須是故意的，并且其行為的目的是促進(jìn)該集團(tuán)的犯罪活動或?qū)崿F(xiàn)犯罪目的。”《羅馬規(guī)約》中對共同謀議罪的規(guī)定與《恐怖爆炸事件公約》(Terrorist Bombings Convention)中陰謀的規(guī)定是相似的。
共謀罪和侵略罪的復(fù)興讓我們重新將焦點(diǎn)對準(zhǔn)了七十年前的東京審判。共同謀議罪與侵略罪相結(jié)合，以達(dá)到最初的目標(biāo)：向發(fā)動侵略戰(zhàn)爭的領(lǐng)導(dǎo)者個(gè)人追究刑事責(zé)任，使其為侵略戰(zhàn)爭造成的所有非法后果負(fù)責(zé)。簡單來說就是追究非法戰(zhàn)爭的集體責(zé)任。
支持共同謀議罪與侵略罪結(jié)合的論點(diǎn)指出，那些通過別人的行為來實(shí)現(xiàn)自己犯罪目標(biāo)的人來說，毫無疑問他們應(yīng)該被追究共同責(zé)任。共同謀議罪理論提供了一種絕佳的途徑來追究那些真正的幕后罪犯，可以稱為“大魚”(big fish)，這些人被認(rèn)為最終要對國際罪行負(fù)責(zé)。此外，共同謀議罪的引入對檢察官來說降低了證明的難度。當(dāng)然，對共同謀議罪也不乏反對意見。主要的反對意見是：第一，共同謀議罪的證明不依賴于犯罪行為；第二，共同謀議罪對犯罪意圖(mens rea)的要求與強(qiáng)調(diào)使主觀故意與主觀過錯例如魯莽等之間的區(qū)分變得模糊了。
關(guān)于共同謀議罪的連帶附屬責(zé)任還有許多值得深思的問題。例如，美軍在阿布格萊布監(jiān)獄(Abu Ghraib)犯下的戰(zhàn)爭罪行可以視為美軍入侵伊拉克的后果，而入侵伊拉克是喬治·布什(George Bush)政府下令的，那么是否能通過共同謀議罪推理得出喬治·布什(George Bush)在任職總統(tǒng)期間應(yīng)對入侵伊拉克后的戰(zhàn)爭罪行負(fù)共同責(zé)任呢?當(dāng)然，喬治·布什可以聲稱美軍一些士兵所犯戰(zhàn)爭罪是偶然的，他并不能預(yù)見。但是，我們這里討論的最重要的問題是共同謀議罪與侵略罪的結(jié)合問題，也就是說指揮官是否應(yīng)該對侵略戰(zhàn)爭所導(dǎo)致的連帶后果承擔(dān)連帶責(zé)任或附屬責(zé)任，以侵略罪而不是戰(zhàn)爭罪進(jìn)行指控。
有些對共同謀議罪的反對意見質(zhì)疑的是承擔(dān)責(zé)任的范圍問題。以共同謀議罪指控被告與集團(tuán)或組織其他人都有共同的犯罪意圖和犯罪目的就是侵略，但是如果實(shí)際上被告并沒有參與侵略戰(zhàn)爭的發(fā)動，那么發(fā)動侵略戰(zhàn)爭的責(zé)任也不應(yīng)歸咎于他。
不同于普通的附屬責(zé)任，證明的關(guān)鍵在于被告輔助他人實(shí)施犯罪行為。共同謀議罪的被告不是因?yàn)樽约旱男袨椋怯捎谒说姆缸镄袨槎恢缚亍：唵蝸碚f，就是共同謀議罪被告自己的行為與犯罪結(jié)果之間的因果關(guān)系是否能直接建立起聯(lián)系，或者被告自己的行為與他人的犯罪行為之間的因果關(guān)系是否能直接建立起聯(lián)系，也就是質(zhì)疑歸責(zé)的基礎(chǔ)是否存在。只有明確這種邏輯關(guān)系的法律要求和歸責(zé)，才能確定責(zé)任范圍。歸因基礎(chǔ)只能發(fā)生在被告的主觀同意被他人行為的約束的基礎(chǔ)上，也就是說被告自愿承擔(dān)犯罪實(shí)施者的責(zé)任的情況下才能被歸責(zé)。進(jìn)言之，這種歸因可以基于明示或暗示的協(xié)議。但是，單純的關(guān)聯(lián)是不夠的，因?yàn)槲覀儾辉摓槲覀円膊幌Ｍ吹降慕Y(jié)果承擔(dān)責(zé)任。
一個(gè)國家的政府和高級軍事指揮官，在集體行動的情況下，領(lǐng)導(dǎo)人行為與犯罪結(jié)果之間的因果關(guān)系是必然存在的。但是這種因果關(guān)系的存在基礎(chǔ)是國際機(jī)構(gòu)層級結(jié)構(gòu)，而不是主觀上的同意。即使這個(gè)層級結(jié)構(gòu)中的一些成員同意被其他成員的行為約束，證明這種“同意”的“參數(shù)”也是極其困難的。在東京審判中檢方指控與法庭多數(shù)意見中接受的共同謀議罪，事實(shí)上是利用集團(tuán)犯罪原則作為一種法律結(jié)構(gòu)，一種事實(shí)基礎(chǔ)，即政府與高級軍事指揮階層可以被看作是一個(gè)集團(tuán)，而這個(gè)集團(tuán)發(fā)動了侵略戰(zhàn)爭。在東京審判這個(gè)有限的先例中，我們可以看出，對政府成員的個(gè)人歸責(zé)是建立在方法論上的個(gè)人原則之上———刑法與國際刑法的基礎(chǔ)是個(gè)人刑事責(zé)任。東京審判中的問題是，缺乏證據(jù)證明成員同意自己被其他成員行為所約束。這種因果關(guān)系的證明在將來起訴侵略罪時(shí)，一定還會被重新討論。
六、結(jié)語
戰(zhàn)爭的危害性和嚴(yán)重后果并不局限于交戰(zhàn)國之間，而是影響到整個(gè)國際社會。反和平罪是最高犯罪，其他罪行都只是反和平罪的附屬成分。日本發(fā)動的是侵略戰(zhàn)爭，在這場侵略戰(zhàn)爭中對平民和戰(zhàn)俘所犯的一切罪行，如戰(zhàn)爭罪與反人道罪，都是基于發(fā)動侵略戰(zhàn)爭而產(chǎn)生的后果。
最終7名被告被判處死刑，他們分別是東條英機(jī)、土肥原賢二、板垣征四郎、廣田弘毅、木村兵太郎、武藤章、松井石根。16名被處以無期徒刑，他們有荒木貞夫、橋本欣五郎、煙俊六、平沼騏一郎、星野直樹、木戶幸一、小磯國昭、南次郎、岡敬純、大島浩、佐藤賢了、島田繁太郎、鈴木貞一、賀屋興宣、白鳥敏夫、梅津美治郎。東鄉(xiāng)茂德被處以20年有期徒刑，重光葵被處以7年有期徒刑。遠(yuǎn)東國際軍事法庭在1948年11月12日正式終結(jié)所有程序，宣布閉庭。一個(gè)月后，在1948年12月23日，東條英機(jī)等七人在東京巢鴨監(jiān)獄被執(zhí)行絞刑。
第一次和第二次世界大戰(zhàn)，給這個(gè)地球上很大部分的居民都帶來了巨大的災(zāi)難。侵略戰(zhàn)爭險(xiǎn)些將整個(gè)人類文明拖入毀滅的邊緣，原子彈作為一種新型的武器使兩座城市頃刻間化為一片焦土……這一切都是戰(zhàn)爭造成的。戰(zhàn)爭本身是如此的殘酷，侵略戰(zhàn)爭所帶來的災(zāi)難，不僅侵略者與被侵略者，都飽嘗苦楚。那么，從這場噩夢中得到的最重要的教訓(xùn)就是，反和平罪是最嚴(yán)重的國際罪行，它是超越其他一切罪行的萬惡之首。從法律上，通過司法程序取締戰(zhàn)爭，是東京審判反映出的近乎烏托邦式的夢想。