作者簡介：聞志強，廣州大學法學院講師，法學博士。
內(nèi)容提要：開展依法治國和法治中國建設，必須關注和重視對個案的研究與分析，尤其是對具有代表性、典型性的個案開展“解剖麻雀”式的細致分析和在法治范疇內(nèi)進行本質(zhì)探尋和深度挖掘，從而凸顯個案不可忽視的價值和重大法治意義。立基于個案，從立法者、司法者和法學理論研究者的不同主體與視角進行分析，可以發(fā)現(xiàn)目前我國法學理論界和實務界在看待和處置個案特別是“特殊”個案方面，仍然存在各自受觀察角度與角色扮演制約造成的困境和問題。對此，作為立法者，應當著力進行觀念轉(zhuǎn)型，積極關注個案特別是具有典型性、代表性、影響法治進程的個案，及時回應個案，擴展個案作用于立法者的現(xiàn)實空間、機會和條件，以個案為切入點進一步修訂和完善立法規(guī)定，進而形塑全民法治理念和培養(yǎng)全民法治意識，實現(xiàn)個案法治價值挖掘的最大可能性。作為司法者，應當著力從擴大和深化關注對象方面即顯性的指導性個案與隱性的典型性個案并重、完善和實現(xiàn)目的訴求方面即追求個案公正與司法公正、社會整體正義的協(xié)調(diào)、統(tǒng)一、融合，進一步重視、發(fā)現(xiàn)、分析個案。作為法學理論研究者，應當密切關注個案，深入研究個案，樹立和強化“案例意識”，在研究路徑、范式和方法上要進行“轉(zhuǎn)型”，強化實證分析法、類型化研究方法，挖掘、釋放和延續(xù)個案的價值與生命力。
關 鍵 詞：法治中國/依法治國/個案/典型性/類型化
全面推進依法治國和法治中國建設，建設社會主義法治強國是我國在新階段、新形勢、新時代努力奮斗的一個重要目標，是實現(xiàn)中華民族偉大復興的中國夢的必要組成部分和重要內(nèi)容。黨的十八屆四中全會通過的《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確指出，要努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義。黨的十九大報告指出，全面依法治國是國家治理的一場深刻革命，必須堅持厲行法治，推進科學立法、嚴格執(zhí)法、公正司法、全民守法，同時繼續(xù)堅持和重申要努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義。在法治語境下，每一個司法案件就是一個個鮮活的、真實的個案，是值得我們認真思考、密切關注的法治素材甚至是重大的、現(xiàn)實的法治問題，是我們努力實現(xiàn)包括司法公正在內(nèi)的社會公平正義價值目標的具體載體，不容忽視、輕視和回避。置于法治中國建設的大背景、大環(huán)境、大視野下，如何觀察、評價、理解和把握個案，如何看待個案公正與司法公正、個案正義與整體正義的關系，怎樣確立、確立什么樣的法治理念來實現(xiàn)個案正義進而推動法治中國建設走向深入等問題，是值得我們深思和研究的重要理論問題、現(xiàn)實問題。本文擬主要從法治中國建設的大背景出發(fā)，觀察和審視不同主體、不同視角對于個案的關注和研究，發(fā)現(xiàn)其中存在的問題，并圍繞個案與個案研究開展相應的理論思考，進而提出相應的完善舉措。
一、差異化主體下的個案審視
我國自從確立“立案登記制”規(guī)則以來，訴訟案件數(shù)量飛速增長，最高人民法院和最高人民檢察院發(fā)布的包括案件數(shù)量在內(nèi)的司法總結(jié)報告以及流傳于網(wǎng)絡媒介的年度十大、二十大受案數(shù)量司法機關排行榜等足以印證這一點。從縱橫兩個維度考察可以發(fā)現(xiàn)，我們正在經(jīng)歷西方發(fā)達法治國家所走過的訴訟激增甚至“訴訟爆炸”的發(fā)展道路和歷史進程，這當然不僅僅是由于采取了立案登記制這一訴訟制度改革的舉措，更重要的是我國經(jīng)濟、社會、政治、文化等各方面的迅速發(fā)展及其所處的轉(zhuǎn)型期、調(diào)整期的社會發(fā)展階段對于法治所產(chǎn)生的聯(lián)動效應所致。人民群眾的權利意識不斷覺醒，人民群眾的利益訴求不斷增多，整個社會的法治發(fā)展速度、水平和質(zhì)量都使得這一聯(lián)動效應得以進一步擴大、輻散。正視數(shù)量不斷激增的訴訟爭議、利益訴求、司法案件，如何理解和把握個案的內(nèi)容、內(nèi)涵及其法治價值，從立法者、司法者和法學理論研究者等不同的視角觀察、不同的立場出發(fā)，可以得出不一樣的看法和結(jié)論。筆者認為，如果僅僅從這些不斷變大的數(shù)字表面去理解和把握個案，不僅無法探求個案的本原面貌和精神實質(zhì)，反而容易迷失在冰冷、膚淺的數(shù)字符號中。從更為深層的角度考察和審視，法治中國建設視野下的個案不應當僅僅是被還原和具體化的某一個案件，而應當是且更重要的是有所揀選的“特殊”個案。在筆者看來，所謂的“特殊”個案，可以從立法者、司法者和法學理論研究者三個不同的主體進行區(qū)分和把握：從立法者的視角來看，個案應當是具有典型性、代表性的個案；從司法者的角度來看，應當是具有指導性、先例性的個案；從法學理論研究者的角度來看，應當是類型化的個案。
(一)立法者視角下的個案
個案的緣起和發(fā)生有部分原因可以追根溯源至立法層面或曰立法領域，一定程度上惡法亦法的法治初創(chuàng)階段鐵則引發(fā)了對于不合理不正義立法的質(zhì)疑和反思。由于立法本身的不盡合理、不夠妥當和滯后于社會發(fā)展現(xiàn)實等諸多原因，導致個案的發(fā)生進而產(chǎn)生改變立法的重要性、轉(zhuǎn)折性影響。在刑事法領域，二十世紀八九十年代曾經(jīng)備受關注、引發(fā)爭議、具有典型性的所謂“能人”犯罪案件，較大程度上可以歸因于1979年《刑法》頒行后、1997年《刑法》頒行前的刑法規(guī)范滯后于快速變化的社會發(fā)展現(xiàn)實所致，使得政治問題、經(jīng)濟問題與法律問題混為一談。例如，1979年《刑法》中受政治氛圍和計劃經(jīng)濟體制等各種內(nèi)、外在因素影響設立的反革命類犯罪、投機倒把罪、流氓罪等罪名，在立法中獲得通過，但是在司法實踐中卻引發(fā)較多問題，如導致不必要的低效立法、重復立法，以至于人為強行地區(qū)分所謂反革命類犯罪和普通犯罪，導致一些法律問題政治化、標簽泛濫化。特別是在社會主義從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌時期，在經(jīng)濟犯罪、金融犯罪等領域，相關的犯罪很大程度上是由于刑事立法在面對經(jīng)濟社會發(fā)展日新月異的現(xiàn)實面前所具有的過于滯后性所致，這些犯罪案件中有不少名噪一時、引人注目的典型性個案。還有諸如由于觸犯流氓罪在“嚴打”時期被從嚴從重從快地處以極刑的一些案件，內(nèi)在地導致一些冤假錯案的發(fā)生，并在近些年先后得以公開、證實和平反，引發(fā)侵犯人權的擔憂，有違刑法的價值取向與機能定位。1997年《刑法》頒布實施后，雖然廢除了類推制度，刪除了刑法中特別是刑法分則中很多不合時宜的規(guī)定和不科學、不規(guī)范、不嚴謹?shù)淖锩捌浞ǘㄐ淘O置，但是在擴大刑法打擊面和擴張刑罰圈方面尤其是罪刑設置層面卻仍然存在不少問題，一些典型個案的發(fā)生，使得刑事立法設立的以危險方法危害公共安全罪、非法經(jīng)營罪、尋釁滋事罪等成為新的“口袋罪”，兜底條款的立法設置引發(fā)了諸多個案結(jié)論的非正義性、不合理性，正當防衛(wèi)、緊急避險、違法性認識、期待可能性等理論和制度涉及受到來自司法實踐中很多個案的反復聲討和輿情關注，引發(fā)媒體輿論和社會各界的質(zhì)疑與爭議。
在行政法領域，也存在一些具有代表性、典型性的個案，使得舊有立法的弊端、缺漏得以暴露，進而引發(fā)立法者的思考和行動。尤為值得一提的就是“孫志剛案件”。從2003年3月17日晚上因缺少暫住證被收容到同月20日死亡，短短三天的時間里，一個鮮活的生命就此終結(jié)。簡單概括起來，“一個公民，就因為沒有暫住證，被收容，被遣送，被毒打，被剝奪生命，而后真相被曝光，兇手被審判，惡法被廢止。這就是孫志剛收容案。”①孫志剛案件發(fā)生后，引發(fā)了三位法學博士向全國人大常委會遞交審查《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的聯(lián)名建議書和五位法學家向全國人大常委會提請就孫志剛案及收容遣送制度實施狀況啟動特別調(diào)查程序等影響。同年6月22日，國務院正式公布《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》，并于2003年8月1日起施行。而1982年5月12日國務院發(fā)布的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》則同時廢止。這一案件的意義重大，被載入中國依法治國的史冊之中，是中國公民首次行使違憲審查建議權，由此推動和引發(fā)了有關全國人大及其常委會盡快啟動違憲審查制度的熱烈討論，推進了中國依法治國的法治進程。
上述這些頗具社會影響、引發(fā)社會關注且富有代表性、典型性的個案的出現(xiàn)引發(fā)了立法者的關注和反思，進而使得個案及其累積效應產(chǎn)生撬動立法改變或修訂的導火索和支點，進而推動立法的革新和完善，促進法治中國建設。因而，從立法者的角度考察，其所關注的個案應當是具有代表性、典型性的個案，是暴露和彰顯立法不盡合理、不足與缺漏進而推動立法革新與完善的個案，是影響中國法治進程、對法治中國建設產(chǎn)生意義深遠的個案。這些個案的發(fā)生一方面在檢驗已有的立法“好”“惡”，另一方面也從社會生活的鮮活實踐方面?zhèn)鲗С鲆恍┯幸娑e極的信號從而反饋至立法者予以考量和采納，進而實現(xiàn)良法善治。
(二)司法者視域中的個案
根據(jù)法治理念、法治原則與法治的基本原理，并結(jié)合我國的政治架構與權力劃分運行機制，立法高于司法，司法應當尊重和嚴格遵循立法。從這一基本立場出發(fā)，司法者視域中的個案應當是在尊重和服從立法或曰立法者制定的法律規(guī)定基本前提下的個案。“法律不是靠明確的條文來表現(xiàn)的，而是在一個個案件的判決中清晰地展示出來”。②可以說，對于一些爭議較大的案件，相較于立法，國民更關注于司法判決的過程和結(jié)果，尤其是后者。如是，通過司法實現(xiàn)同案同判和踐行相同案件相同處理、類似案件類似處理、同質(zhì)案件同質(zhì)處理，對于實現(xiàn)司法公正和整體正義扮演了舉足輕重之角色。結(jié)合我國當前正在大力發(fā)展和推行的指導性案例制度，從司法機關行使裁判權的角度出發(fā)，司法者關注的個案應當是具有影響司法裁判立場、統(tǒng)一司法裁判尺度的、具有指導性的個案。
具體而言，這又可以分為兩大類：一類是經(jīng)由各種正式的渠道和官方途徑特別是借助指導性案例制度的建立和完善，由最高司法機關結(jié)合一線審判實踐情況及其積累的有益經(jīng)驗，從而整理、篩選、確立的具有指導性的案例以及由這些具體的指導性個案所匯集而成的指導性案例數(shù)據(jù)庫，這可以稱之為“顯性”的個案。這些顯性的指導性個案對于確立司法裁判的基本立場、統(tǒng)一司法裁判的尺度和協(xié)調(diào)司法裁判的結(jié)論都是大有裨益的。例如，最近最高司法機關發(fā)布的關于區(qū)分網(wǎng)絡上的盜竊罪和詐騙罪的一個指導案例，該判例不僅為司法機關處理該類案件提供了司法規(guī)則，同時對于在刑法教義學中該類問題的探究亦具有重要理論研究價值。③
另一類是因為各種原因未能進入正式渠道和最高司法機關視野的、但卻具有法治價值、標桿意義的典型性“非主流”“隱性”個案。例如，前一段時期發(fā)生在廣東省佛山市的一個典型案件，該地方兩級法院對分享食物引發(fā)意外后果所做出的一個裁判，雖然從學理的角度來看，分享食物本身并不具有高度危險性，行為人也已經(jīng)盡到一般人的注意義務，并且意外后果的發(fā)生與分享行為本身并無實質(zhì)意義上的法律因果關系，這都是較為明顯的結(jié)論和令人接受的論證，但是結(jié)合和諧社會建設的大背景，由于本案出現(xiàn)了被害人死亡的意外后果，導致根據(jù)法律規(guī)定和學理判定行為人不承擔相關民事法律責任還是令法官心有余悸的。但是最終當事法官毅然堅持合法合理的判斷，不為社會形勢所困擾，做出了令社會各界稱道的裁判，法律效果和社會效果實現(xiàn)雙贏局面，取得了“一石二鳥”的良好司法裁判示范效應。筆者認為以分享食物引發(fā)意外后果案為代表的這類個案，雖然沒有經(jīng)過官方的正式渠道進入主流的指導性案例，但引發(fā)的連鎖反應和產(chǎn)生的積極意義、法治價值都是不容忽視和值得肯定、贊許的。因而，這類非主流的典型性個案也應當成為司法裁判者所應當關注的個案。
應當看到，我國的案例指導制度處于剛剛起步階段，尚有諸多值得改進和需要完善的地方。從目前已經(jīng)發(fā)布的指導案例來看，最高司法機關基于立法、政策、司法實踐處理效果等各種緣由的考慮，選擇的大多數(shù)屬于社會影響較大的顯性案件，但是對于司法實踐中發(fā)生的復雜、疑難案件卻涉及較少。因此，我們應當關注和重視除最高司法機關發(fā)布的指導性案例以外的、從司法實踐中發(fā)現(xiàn)提煉的“隱性”指導案例。“隱性”指導案件雖然沒有被公開定性為“指導性案例”，但是其基于對具體案件的分析和處理，起到了很好的效果，具有推動法治發(fā)展的積極價值，以后也很有可能為司法實踐樹立標桿并得到參照、繼承與沿襲，那么其就具有了“案例指導”之實效。對此，有學者明確指出，其實只要某一案例的判決有道理，得到了司法界、理論界以及公眾的認可，被其他司法實踐所參照，就意味著該判決已經(jīng)在發(fā)揮著“判例指導”的作用了。④所以，我國的案例指導制度發(fā)展不應該僅限于最高司法機關單一的、官方的、正式發(fā)布途徑，也要關注司法實踐中“自發(fā)”形成的“隱性”判例，建立起多元化、多層次的判例形成路徑，從而推進案例指導制度的發(fā)展，進而推動司法機關在更廣領域、更寬視野中關注和重視個案的積極價值，從而推動法治中國建設向前發(fā)展。
(三)法學理論研究者視野中的個案
作為法學理論研究者不僅僅是基于法律學科的實用性、應用性和實踐性要求必須關注現(xiàn)實案件、案例甚至個案，即使是純粹的理論研究也必須從實際案件和司法判決中去獲得源源不斷的素材和汲養(yǎng)輸送。例如，德國刑法學者基于帝國法院對“癖馬案”的判決，期待可能性刑法理論橫空出世，并且隨著理論研究的深入和爭論進而沖擊了三階層犯罪構成理論體系。我國司法實踐中出現(xiàn)的“瀘州二奶受贈案”不僅導致社會熱議和判決上的“一波三折”，而且引發(fā)了民法學界對于公序良俗原則內(nèi)涵的深入挖掘和法理學界對于法律原則與法律規(guī)則關系、適用順序等問題的理論探討。晚近發(fā)生的“快播案”使得刑法與知識產(chǎn)權搭界，進而使得“避風港原則”的理解和適用受到了限縮，也使得刑法理論研究者重新審視中立的幫助行為理論和客觀歸責理論。“新四大奇案”即“天津趙春華案”“內(nèi)蒙古王力軍案”“河南蘭草案”“深圳鸚鵡案”使得刑法學者進一步關注和思考違法性認識的理論角色和定位。
從某種意義上看，法學理論研究者對于現(xiàn)實案件中“是非曲直”有著天生的“狂熱”，對于其中存在的問題存在著敏銳的“嗅覺”。然而，令法學理論研究者不得不直面的現(xiàn)實是，目前社會實踐和司法處理中的個案數(shù)量已經(jīng)大大超過了法學理論研究者的書齋想象和實際駕馭能力。雖然隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”、大數(shù)據(jù)、云技術、人工智能等高新科技的發(fā)展，我們對于個案搜集、整理、歸納、分析的工具大為增加，但是這仍然不能脫離法學理論研究者的智慧和思考。通過運用這些先進技術手段，筆者認為法學理論研究者應當著力關注的個案應當經(jīng)過系統(tǒng)性整理、目的性歸納，具有輻射性、類型化特征的個案，通過對具有相同特質(zhì)的個案進行類型化梳理，從實證研究的角度切入，理論與實踐相結(jié)合，從實踐中來、到實踐中去，采取“解剖麻雀”的方法，運用類型化思維將其提煉、概括、抽象、提升，如此才能“以一當十”、舉一反三，從而萬變不離其宗。
類型化的個案滲透著比較的內(nèi)涵與參考的思想，類型化案例比較的基本思想在于作為個案公正觀之核心的平等對待原則，即對實際上相同的案例同等對待，對實際上不同的案例不同對待，這種處理使得法律規(guī)范得以精確化。⑤具體而言：“一是法律適用范圍的精確化。對于某特定案件歸類問題判斷的結(jié)果，要么使得一個到目前為止尚未定性的案例類型被納入待解釋之法律規(guī)則的適用范圍，或被納入某一法律原則的效力范圍；要么該案例類型被從待解釋規(guī)則的適用范圍中排除出去，或者該原則不應被擴張適用于這一案例類型。這就使得“規(guī)范化”的案例類型本身更加清晰準確，使得法律規(guī)范的適用范圍更加具體化和貼近生活。同時，由于案例類型具有開放性與進一步發(fā)展的可能，也使得相應的法律概念內(nèi)涵具有發(fā)展的可能。二是法律后果的精確化。”⑥例如，通過深入研究和歸納總結(jié)故意殺人判處死刑的個案以形成具有普遍性、一般性、推廣性的類型化認識與結(jié)論，可以進一步明確《刑法》第四十八條規(guī)定中“罪行極其嚴重”的法律內(nèi)涵，同時也可以總結(jié)司法實踐經(jīng)驗，明確具體裁判的尺度和標準，進而判斷中國死刑發(fā)展的基本趨勢和未來走向。再如，深入研究具有標桿性的“白恩培案件”并進行一段時期內(nèi)的跟蹤觀察以形成類型化結(jié)論，可以發(fā)現(xiàn)《刑法修正案(九)》中新增設的終身監(jiān)禁和限制減刑規(guī)定所具有確立適用范圍與適用后果的啟示性意義。
二、差異化主體關注個案的問題呈現(xiàn)
立基于不同視角和立場，對于個案的關注和思考必然存在不同的重點和不同的側(cè)面。正所謂“橫看成嶺側(cè)成峰，遠近高低各不同”。考察不同主體對于個案的關注和回應，我們可以發(fā)現(xiàn)目前在中國，立法者、司法者和法學理論研究者對于個案的思考、分析和研究還存在一些問題值得進一步改進和完善。
從立法者的角度出發(fā)，當前我國最高立法機關即全國人大和全國人大常委會對于個案的關注和回應遠遠不夠，不僅數(shù)量不多，而且在效率上也不及時，在程序上也不夠規(guī)范。這具體表現(xiàn)為兩點：一是針對典型性、代表性、影響性、特殊性個案，立法機關謹慎使用特別調(diào)查權，幾乎很少啟動特別調(diào)查程序，從而使得這一權力存在被虛置和架空的擔憂。與此同時立法解釋權的使用也較少、頻率較低，合法性、合憲性審查權力行使仍然有限，行之有效、契合實際需要的審查體制機制仍然有待進一步完善，這使得從立法者出發(fā)發(fā)現(xiàn)和發(fā)掘個案法治價值、塑造法治理念和提高全社會法治意識的良好機會未能得到很好的利用和釋放連鎖擴大的積極效應。例如，“孫志剛事件”的發(fā)生就是一個典型樣板。孫志剛案件發(fā)生后，雖然使得最高行政機關——國務院自行廢止了1982年5月12日由其發(fā)布的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》，但是對于該案引發(fā)的公民行使違憲審查建議權，卻未能得到最高立法機關的關注和深入研究。與此同時，根據(jù)《憲法》和《立法法》的規(guī)定，作為最高立法機關的全國人大和全國人大常委會完全有權力對國務院發(fā)布的行政法規(guī)進行合憲性、合法性審查，然而事實上這一合法權力未能得到充分研究和實際行使，而且從程序上來看國務院迅速廢除舊的行政法規(guī)進而制定新的行政法規(guī)，短短時間內(nèi)是否符合立法流程上的報批程序或事后備案程序，是否合乎立法公開、透明、規(guī)范等原則都值得思考和研究。此外，即使是針對舊有的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》這一行政法規(guī)，最高立法機關可以借助“孫志剛事件”以小見大、以點帶面，就施行了較長時間的收容遣送制度實施狀況向國務院發(fā)出立法質(zhì)詢，要求其作出規(guī)范報告和詳細說明并進行審查，同時也可以自行啟動特別調(diào)查程序，行使《憲法》和全國人大及其常委會相關法律規(guī)定所賦予的法定特別調(diào)查權。然而，隨著國務院在較短時間內(nèi)迅速公布《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》后，相應的后續(xù)制度及措施的完善亦隨之偃旗息鼓。再如，“云南躲貓貓事件”暴露出的監(jiān)獄、看守所等監(jiān)管權力濫用與防范，以及刑事訴訟程序中公安機關與羈押場所之間的權力制約等重大現(xiàn)實性、制度性問題，可以成為檢討刑事訴訟法律規(guī)定的一個較好機會，進而完善相關立法，實現(xiàn)保障人權的目的。晚近發(fā)生的“呼格吉勒圖案”“佘祥林案”“趙作海案”“聶樹斌案”“陳滿案”等，暴露出我國司法體制機制中有關“冤假錯案”的存量清理與增量化解、刑訊逼供侵犯人權等重大司法體制機制改革問題。“雷洋案”暴露出的警察執(zhí)法權限與合法合理限度、公開透明等重大現(xiàn)實問題，都應當引起最高立法機關的持續(xù)、深入關注和合法質(zhì)詢、啟動特別調(diào)查、聽取專門報告，然而現(xiàn)實是最高立法機關的作為舉動較為有限，且較為被動消極，效果不盡如人意。由此觀之，立法者對于個案的有效關注和深入研究還存在不足，尚不能滿足社會公眾對于“良法善治之本”的立法變革完善的現(xiàn)實緊迫需求，這對于推進中國依法治國進程、開展法治中國建設可能難以產(chǎn)生更大的積極作用和更深遠的影響。二是立法者或曰立法機關群體中的個人即人大代表針對個案的關注和質(zhì)詢，數(shù)量多少不詳，且質(zhì)詢的程序、內(nèi)容等相關情況的公開度、透明度、規(guī)范度、效果度、反饋度亦不甚明了。這其實應是在中國現(xiàn)行政治體制和人民代表大會制度下的個案作用于立法者一個“行之有效”的渠道和途徑，但就目前而言，所起到的作用仍然較為有限，值得進一步挖掘。
從司法者的角度來看，司法機關在嚴格遵循和準備理解立法者制定的法律規(guī)定的前提和基礎上，必須著力通過個案尤其是具有指導性的個案把握司法裁判立場、統(tǒng)一司法裁判尺度、協(xié)調(diào)司法判決的一致性與有效性、合法性與合理性。目前來看，司法者對于既有的、經(jīng)由各種正式的渠道和官方途徑特別是借助指導性案例制度的建立和完善由最高司法機關發(fā)布的指導性案例這一顯性的個案指導制度關注度是較為積極的，但是對于未能進入正式渠道和最高司法機關視野的、但卻具有法治價值、標桿意義的典型性“非主流”“隱性”個案的關注仍然十分有限，數(shù)量和質(zhì)量不足較為明顯。這反映出司法者關注案例的渠道和路徑的有限性、被動性、消極性等問題。即使是對顯性的指導性個案關注，也仍然存在過于關注案件事實的趨同性、相似性和案件處理結(jié)論的協(xié)調(diào)性、一致性等表面現(xiàn)象，未能深入挖掘背后的法理同質(zhì)性，未能促使司法裁判者深入分析和研究裁判說理的合理性與正當性，進而激發(fā)自身在司法實踐中說理服人、息訟的追求，更難以言及通過裁判使得社會公眾培養(yǎng)法治意識和升華法治理念。此外，個案的發(fā)生，特別是一些“隱性”的個案的出現(xiàn)及其引發(fā)的司法判決，使得個案與司法公正的關系被推向了一些較為“尷尬”的境地，司法者的回應和處理仍然不能及時、有效地回應社會公眾對于正義的訴求和社會通念理解。例如，“許霆案”使得民眾對于“意外之財”的誘惑進行道德評價和法律評價之間出現(xiàn)了難以彌合的裂縫，暴露出司法裁判的僵硬與機械性；“中國抗癌藥代購第一案”即“陸勇案”“內(nèi)蒙古農(nóng)民王力軍倒賣玉米涉嫌非法經(jīng)營罪”“天津大媽趙春華擺設打氣球攤涉嫌非法持有槍支案”等諸如此類的案件，暴露出的司法者形式化理解和適用相關立法規(guī)定，導致刑法入罪評價難以為當事人和社會公眾所接受與認同，甚至將社會公眾與司法機關對公平正義的理解推向了截然對立的地步，更難以說是司法者對立法規(guī)定的準確把握和嚴格遵循。案件判決宣告結(jié)束并不意味著案件影響的塵埃落定，司法機關本身對于上述案件的處理就是對這類案件的關注，但是這種處理和關注如果僅僅是停留在機械司法、形式化理解和表面上認錯改進，是遠遠不夠的，這些案件不得不令人去進一步思考法治所追求的公正、司法實踐所體現(xiàn)的公正以及國民所能接受的公正三者之間的關系。法律作為公平、正義的化身，作為國民的行為準則，其對公正精神的體現(xiàn)絕不能夠是隱秘的、模糊的、抽象的，而必須是“看得見的正義”之方式，即通過司法裁判體現(xiàn)為個案的公正得以現(xiàn)實化、具體化和明確化。正是這些顯性和隱性的個案，刺激、驅(qū)動甚至迫使了司法機關對自身行為以及對于法律規(guī)定的理解和把握進行審視、反思和矯正，但現(xiàn)實是司法機關雖然親身經(jīng)歷、全程介入，卻未能從對個案的參與中走出個案，也未能及時進行深入的反思和自省，更難以言及“前車之鑒，后事之師”，這暴露出司法者對于個案的深入挖掘還有待進一步提升和加強。
從法學理論研究者的角度來看，我國法學理論研究的方法和范式更多地仍然是純粹的理論演繹、域外理論介紹與移植，能夠結(jié)合中國情況、中國問題、中國個案進行實證分析、研究的仍然較少，這固然有相關司法數(shù)據(jù)公開性、透明性、完整性不足以及相關領域管控⑦等各種原因，但更多地反映了研究方法和路徑的僵化與滯后。與此同時，法學理論研究者雖然對于個案的關注與研究保持了一定的興趣，但大都是“就事論事”“就案論案”型的，因為法學理論研究者如同社會一般民眾一樣都有對于極端個案處理結(jié)果正義與否的個人價值判斷的狂熱性、自發(fā)性、隨意性、道德性。對于見諸新聞媒體報道和網(wǎng)絡社交領域等呈現(xiàn)的個案，法學理論研究者出于專業(yè)的思維、眼光甚至直覺都能較之社會民眾更早地、更快地“嗅出”其中可能存在的法律問題，進而“淺嘗輒止”地完成一次學術思考或者一篇學術論文，可是產(chǎn)生的實際效果卻并不見得多大，于立法者、司法者、社會公眾甚至法學理論研究本身而言都是存在局限性的。例如，“許霆案”“快播案”“魏則西事件”“雷洋案”“于歡案”等個案都曾名噪一時，引發(fā)法學理論界的熱議，使得相關理論研究在關注個案的基礎上和社會氛圍的推動下得以喧囂一時，然而留下的問題仍然是“一地雞毛”。法學理論研究從個案中獲得素材、汲養(yǎng)、靈感和切入點是正常的、自然的，也是可以理解的，但是如果不能冷靜地、理智地進行深入的學理思考，如果不能持續(xù)地進行理論反省、矯正和完善并反饋于司法實踐需求，如果不能類型化的抽象、歸納、延展個案所蘊含的內(nèi)涵與法理，那么基于個案的關注而進行的理論研究之法治價值、指導實踐生命力等就不得不引起社會各界的質(zhì)疑和法學理論研究者的自我反思。此外，正視科學技術的發(fā)展和人類社會的日新月異，法學理論研究者對于數(shù)量爆炸、呈幾何級增長的個案規(guī)模不得不保持“壓力山大”的心態(tài)，傳統(tǒng)的、舊有的、單純依靠個人人工力量搜集、揀選和開展相關實證研究模式與路徑經(jīng)受著現(xiàn)實的嚴峻考驗。法學理論研究者在學習、使用和掌握“互聯(lián)網(wǎng)+”、大數(shù)據(jù)、云技術、人工智能等新科技以助力個案研究仍然存在薄弱和暴露出軟肋，值得進一步加強和提升。
三、法治中國建設背景下的個案生命力延展
當前，我國正在大力推進法治中國建設，依法治國、全力建設并盡快建成社會主義法治強國是我們不懈的法治追求。在這一法治進程中，個案將會產(chǎn)生難以估量的作用和深遠的影響。因此，我們必須高度重視個案，充分發(fā)揮個案的積極意義和法治價值，釋放個案的活力、生命力和持久力。立基于不同角色出發(fā)，并結(jié)合前述對于不同主體關注個案所呈現(xiàn)的問題，為了全面、深入推進法治中國建設，立法者、司法者和法學理論研究者都應當積極投身到對個案的關注、重視、回應與研究中來，著力進行改進、加強和完善。
作為立法者，首先在立法觀念上不能僅僅固守傳統(tǒng)立法的普遍性準則，而應當在堅持針對普遍事項進行成熟立法的同時積極關注個案特別是具有典型性、代表性、影響法治進程的個案，及時通過立法及其被賦予的立改廢權限這一法治環(huán)節(jié)回應個案，從而以個案為切入點、做鏡鑒，以明得失、曉缺漏，進一步修訂和完善立法規(guī)定，從而不至于過度滯后于社會發(fā)展現(xiàn)實或偏離正義的預設軌道。其次，在具體操作上，最高立法機關在合憲合法的前提下，按照法定權限和法定程序，考慮設立專門機構和專業(yè)組成人員增加對于個案關注的數(shù)量、頻率，完善工作體制機制特別是反應機制、反饋機制，同時提高工作效率，及時給予處理和回應。特別是要積極活用特別調(diào)查權，適時針對個案啟動特別調(diào)查程序，提出立法質(zhì)詢，要求有關機關和負責人員做出專門報告和說明，從而使得這一權力不被虛置、架空和遺忘而成為僅僅寫在紙面上的權力符號，促使個案法治價值發(fā)掘，進而塑造全民法治理念和培養(yǎng)全民法治意識。再者，立法機關擁有非常重要的兩項權力即法律解釋權和合法性、合憲性審查權，個案的發(fā)生尤其是引起廣泛關注、理論界和實務界備受爭議的典型個案，實際上可以成為檢驗和合理運用這兩項權力的重要途徑，通過立法解釋權的使用可以相應地制約頻繁出臺的司法解釋，平衡個案引發(fā)的司法適用爭議與法律規(guī)定本旨的矛盾與沖突，樹立和維護法律的權威和本真，并且能夠做到師出有名、行之合理，同時通過合理、規(guī)范、科學地運用合法性、合憲性審查權，守護憲法為首端的法制統(tǒng)一和“尊于一”的法統(tǒng)，實現(xiàn)良法善治。此外，應當積極重視、強化和發(fā)掘立法者或曰立法機關群體中的個人即人大代表針對個案的關注和質(zhì)詢，進一步增加質(zhì)詢數(shù)量、程序、內(nèi)容、反饋機制等的公開度、透明度、規(guī)范度、效果度，作為撬動和推進立法機關關注個案的杠桿支點，擴展個案作用于立法者的現(xiàn)實空間、機會和條件，實現(xiàn)個案法治價值挖掘和釋放的最大可能性。
作為司法者，應當著力從兩個方面著力改進和加強對于個案的關注與挖掘：一是從關注對象上來看，無論是顯性的指導性個案還是隱性的典型性個案，司法者都應當予以關注、重視和挖掘，進而促進司法機關的反思、矯正和提升。對于個案的分析和挖掘，不能僅僅停留在“一事一議”和案件事實、處理結(jié)果的表面趨同性上，而應當深化對案件背后法理的深入分析和研究。同時切實轉(zhuǎn)變純粹的結(jié)果正義觀念，強化結(jié)果正義與程序正義、結(jié)論合法與說理妥當并重的現(xiàn)代法治理念，提升司法裁判者裁判說理性的積極參與度和現(xiàn)實有效度，從而有理有據(jù)、合法合規(guī)，以法理服人、息訟止訟，維護和實現(xiàn)裁判的合法性與正當性統(tǒng)一。二是在目的訴求上，司法者在關注個案、介入個案、參與個案的過程中，應當追求個案公正與司法公正、社會整體正義的協(xié)調(diào)、統(tǒng)一、融合。個案的終極訴求和價值追求指向個案正義特別是實體正義進而指向司法公正和社會整體正義。個案是司法公正實現(xiàn)的方式、路徑和載體。個案不僅促進司法裁判的程序完善達至公正，而且促進司法裁判的實體正義實現(xiàn)。因而，必須拒絕和排斥機械司法、形式司法、僵化司法，司法者應當努力從個案中探求法律精神、法律宗旨尋求“看得見的正義”和社會公眾的理解與認同。在目標指向上，個案公正應當成為司法者努力的重要參考坐標和評價指標。
作為法學理論研究者，應當密切關注個案，深入研究個案，在研究理念上要樹立“案例意識”，在研究路徑、范式和方法上要進行“轉(zhuǎn)型”，強化實證分析法、類型化研究方法，在操作方式上要做到“收放自如”，即從實踐中上升為理論的個案歸納、抽象、類型化上的“收”和到實踐中去的理論回應和反饋現(xiàn)實需求的個案擴展、延伸、輻散、普遍性上的“放”。案例作為“活動著的法典”，是法治的細胞，具有解釋性、示范性、確定性等特征。⑧在過去近一百年的時間里，經(jīng)由人類學、社會學的共同推動，個案研究已經(jīng)成為人文社會科學研究中最重要的研究取向之一。⑨相應地，作為人文社會科學的重要組成部分并且在人文社會科學領域扮演著舉足輕重地位的法學學科和法學領域中，個案研究也應當成為我們今后必須加以重視和推進的研究方法和研究方向。社會學家羅伯特·斯特克認為：“個案可以簡單，也可以復雜。它可以是一個兒童、一間兒童教室，或是一個事件，一次發(fā)生(happening)……它是許多個中間的一個……個案是一個‘有界限的系統(tǒng)’(bounded system)。”⑩所謂“界限”，指的是個案與其他個案及其環(huán)境之間的區(qū)別；所謂“系統(tǒng)”，指的是個案之組成部分構成一個相對自成一體的單位。(11)雖然這些是社會學理論學者提出的見解，但是筆者認為其仍然可以給法學領域的個案研究帶來啟示。結(jié)合法學理論研究的特質(zhì)與個案研究方法，筆者認為法學理論研究者對于案例研究的走向可以從以下兩個方面展開：第一，注重個案研究，深挖特殊性、典型性、代表性和標桿性，進一步拓展類型化研究和實證分析。確如所論，個案研究始終面臨著如何處理特殊性與普遍性、微觀與宏觀之間的關系問題。(12)隨著經(jīng)濟社會的快速發(fā)展，它不僅給我們的立法、司法提出考驗，帶來挑戰(zhàn)，而且給我們的法學論研究特別是個案研究帶來了現(xiàn)實的壓力。對此，筆者認為作為法學理論研究者應當堅持和恪守理論與實踐相結(jié)合的基本原則、基本方法、基本理念，首先從實踐中來，從個案出發(fā)，將一個個具體的個案采用“解剖麻雀”的方法予以細細觀察、反復思考和深入分析，從而發(fā)現(xiàn)其中蘊藏的法律問題和理論發(fā)展革新的資源，進而發(fā)揮其所具有的積極法治價值，助推實踐引領法學研究的發(fā)展，提升個案研究的數(shù)量、品質(zhì)和意義。在這一過程中，筆者認為最為重要且不容忽視的就是采用實證研究方法和歸納思維與相應的邏輯推理，從而使得個案研究首先在個別性上獨樹一幟，進而確立自身的特殊性價值和向普遍性延伸的基礎。在實證數(shù)據(jù)獲得和歸納素材積累方面，個案的發(fā)現(xiàn)應當多渠道、寬路徑、現(xiàn)代化、信息化、“互聯(lián)網(wǎng)+”。我們應當積極利用大數(shù)據(jù)、AI(人工智能)、云端等高科技，從而實現(xiàn)個案研究工具、方法、路徑的革新與提升，使之更有效率、更有價值、更有可靠性。與此同時，類型化研究的方法和路徑也應當?shù)玫街匾暫图訌姟！邦愋突咐芯繎斒欠蓪崉战缗c法學界今后研究中國法律問題的重要方法。一是，類型化案例研究的主題往往是司法實踐中各地法院普遍面臨的法律適用的難點問題，往往具有中國特殊時期、特殊背景下的法律問題特殊性，應當成為中國法學研究的主要方向；二是，類型化案例研究的素材是各地法院就同一問題所作出的不同判決，反映了中國法官們在解決此類問題時的探索、創(chuàng)新與智慧，無論其判決結(jié)果是否正確、判決理由是否充分、規(guī)則理解是否準確，總是代表了司法機關對于解決法律難題的一種努力，都有值得總結(jié)的經(jīng)驗與教訓。”(13)第二，走出個案，回歸實踐，反饋現(xiàn)實需求。實際上，“走出個案”是人文社會科學中個案研究事實上的共同追求，(14)法學研究領域自然也不例外。在基于實證分析和歸納法的基礎上，法學理論研究者的工作只能算是完成了一半。必須在此基礎上進一步推演、擴展、輻散，這時必須高度重視和使用演繹的方法，從而使得既有研究和結(jié)論從個案的層次予以提升，更有普適性和延展性。與此同時，理論與實踐相結(jié)合原則的一半是從實踐中來，另一半則是到實踐中去。走出個案研究，超越個案，回歸實踐，既是檢驗理論正誤、發(fā)展完善理論的必由之路，也是積極回應和反饋司法實踐需求的內(nèi)在要求，從而提升理論研究的法治價值、延展指導實踐的生命力。
從案例來源的角度來看，法學理論研究不應僅僅局限于最高人民法院、最高人民檢察院等發(fā)布的指導性案例。指導性案例的法源地位和天生權威性設定，易于成為法學理論研究的關注焦點，但正如有學者指出的，人民法院指導性案例形成機制是一種一元化、多層次篩選型機制，是我國法律傳統(tǒng)、法律文化和制度現(xiàn)實的產(chǎn)物，導致我國的指導性案例形成機制具有行政化、工具化、封閉性的屬性。(15)這當然也會給我們的案例研究素材帶來局限性和不可彌補的缺陷。有鑒于此，在個案研究的素材來源和拓展個案研究的活力、延續(xù)其生命力的角度而言，法學理論研究者視野中的個案不應過于狹隘，而應當延伸、拓寬、深化，應當多元化、跨時空化，這可以涵蓋以下幾個方面：一是深入搜集、考察和研究中國歷史上真實存在的典型個案，進行比較研究，古為今用；二是文學藝術作品中的典型個案，實現(xiàn)人文社科領域的跨學科研究；三是當下立法、行政執(zhí)法和司法實踐等社會治理各個領域中出現(xiàn)以及社會各界其他方面如法學學術研究團體、新聞媒體等發(fā)現(xiàn)、反饋的代表性、影響性個案；(16)四是國外發(fā)生的典型個案及其法治內(nèi)涵，洋為中用。以此實現(xiàn)個案研究的全時空覆蓋，從而為個案發(fā)掘和案例研究提供源源不斷的素材積累和更為廣闊的研究領域空間。
總而言之，個案具有推動理論研究向司法實踐需求的回應性反饋之積極價值，進而推動司法裁判的改進、完善乃至革新，進而達至司法公正和社會公平正義。個案的深度挖掘和法治價值有賴于法學理論研究特別是案例法學理論研究的密切關注、深入思考和積極回應。個案的法治價值、里程碑意義、標桿性確立等都有賴于在各方關注和重視下進一步得到宣揚、擴大和輻散，進而引導全民樹立法治理念，提高法治意識，推動法治中國建設持續(xù)向更高水平、更高階段、更深層次發(fā)展和完善。
①“孫志剛事件”相關的介紹，360百科網(wǎng)：https://baike.so.com/doc/5406405-5644251.html，2020年2月10日訪問。
②安東尼·劉易斯：《言論的邊界》，徐爽譯，法律出版社2010年版，第3頁。
③張明楷、陳興良、車浩：《立法、司法與學術——中國刑法二十年回顧與展望》，載《中國法律評論》2017年第5期。
④周光權：《刑事案例指導制度：難題與前景》，載《中外法學》2013年第3期。
⑤[德]萊因荷德·齊佩里烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第106頁。
⑥雷磊：《開放社會中的個案公正——齊佩里烏斯法學方法探析》，載《西部法學評論》2011年第5期。
⑦如(國外、境外)網(wǎng)絡領域(受制于網(wǎng)絡防火墻)、死刑問題研究領域(受制于死刑數(shù)量國家機密化、死刑案件政治敏感性)等。
⑧蔣惠嶺：《認真對待作為“動態(tài)法典”的案例》，載《人民法院報》2005年8月1日第B01版。
⑨盧暉臨、李雪：《如何走出個案——從個案研究到擴展個案研究》，載《中國社會科學》2007年第1期。
⑩Robert E.Stake,Qualitative Case Studies,In Norman K.Denzin and Yvonna S.Lincoln(eds.),The Sage Handbook of Qualitative Research,Sage Publications,2005,p444.
(11)參見前引⑨，盧暉臨、李雪文。
(12)參見前引⑨，盧暉臨、李雪文。
(13)李友根：《論案例研究的類型與視角》，載《法學雜志》2011年第6期。
(14)參見前引⑨，盧暉臨、李雪文。
(15)劉克毅：《論人民法院指導性案例形成機制》，載《法律科學》2018年第6期。
(16)如中國案例法學研究會的前身中國法學會案例專業(yè)委員會，自2005年開始，每年都會結(jié)合當年熱點案件，聯(lián)合法律界人士、新聞媒體和社會公眾特別是網(wǎng)友共同進行年度十大影響性訴訟的評選，并通過多個渠道向社會公布，引發(fā)巨大反響。這些個案有些并未成為指導性案例，有些并未進入官方視野或被官方渠道選中，但是通過法學界、媒體界和社會公眾的廣泛、多元參與，使得一些案件的時代意義和法治價值凸顯出來，值得法學理論研究者關注、思考和研究。目前這已經(jīng)引發(fā)了個別學者的關注，如孫永興：《涉訴類新媒體事件的傳播特征及其功能分析——以2005-2011年公布的影響性案例為切入點》，載《內(nèi)蒙古師范大學學報(哲學社會科學版)》2013年第1期。