作者簡介：侯欣一，天津財經大學法學院教授，博士生導師，主要從事法治理論、中國法律史研究。天津 300222
內容提要：現代法治在中國肇始于清末民初，百年間經歷了“法政”“政法”兩種既有聯系又差異較大的類型。在學界既有的“革命范式”“近代化范式”基礎上，將“法治”作為分析工具揭示“法政”和“政法”的制度差異，并探討從法政到政法的背后邏輯，可以從法理上對中國近現代法治進程進行整體性審視。
關 鍵 詞：“法政”體制/“政法”體制/以黨治國/國際競爭 "The Law-and-politics System"/"The Politics-and-law System"/The Rule by a Political Party/International Competition
標題注釋：國家社會科學基金重點研究項目(18AFX-004)。
現代法治在中國肇始于清末民初，百年間經歷了“法政”“政法”兩種既有聯系又差異較大的類型。①就一般意義而言，“法政”與“政法”都不否定法制在現代國家治理以及維護執政者統治方面的重要作用。但“法政”主張以法統政，強調法律至上；而“政法”則強調以政統法，核心是執政黨對法制的領導。顯然，從“法政”到“政法”，變化的不僅是“政”與“法”漢字的排序，還包括兩種幾乎完全不同的國家制度安排和運行機制以及由此引發的觀念變化。這一變化對國家、民族以及每個公民的影響可謂深遠。
從“法政”到“政法”，這背后究竟發生了什么？是什么力量推動了從“法政”向“政法”的轉型？這一轉變又是如何完成的？既有的學術研究，在闡釋中國近現代法治進程時，或秉持革命范式，或采納近代化范式，這兩種范式各有其說服力，同樣也存在各自的不足。鑒于“法治”屬國際話語，存在著一些公認的制度內涵，本文嘗試以歷史的維度，將“法治”本身作為分析工具，從整體框架上對中國近現代法治的演進過程進行討論，揭示“法政”“政法”體制在中國何以出現，并尋找、勾勒達成從“法政”到“政法”這一轉變背后的法律邏輯關系。
一、“法政”初度
中國有著數千年帝制傳統，并在中央層面形成了兩大特點：皇帝集王朝各種大權于一身，“一切權都在皇帝手里，沒有一個機關可以牽制別一個機關；無論甲機關與乙機關，就一個機關內部的甲人員與乙人員，都有互相監視、互相牽制的意味，要想保持權位，除非取得皇帝的信用，博得皇帝的歡心……”②此外，受儒家天下觀之影響，國人對自己的文化自視極高，視周邊的其他民族為蠻夷，根本不知道在文明世界里還有其他的國家政體之存在。
與此同時，中國亦有著數千年的禮治傳統。禮是基于農耕文明，受儒家文化影響形成的主要用以規范宗法社會成員之間關系的行為規范，注重自然人倫和等差。禮制或禮俗覆蓋了幾乎所有的私人生活領域，血緣和差異觀念左右著人們的思維和行為方式，因人因事建章立制。
總之，在帝制中國皇權和禮構成了國家存在和社會運行的基礎，法律制度產生雖久遠，但尚未能形成一套獨立的知識系統，既非政治生活的準則，也不是社會治理的主要手段，我們姑且將由皇權和禮構成的制度類型稱為禮法之治。
鴉片戰爭后，中國被強行拉入世界體系之中。此時的西方早已完成了工業革命和文藝復興，財富快速增長。在與西方列強的對比下，尚處于農業社會的清帝國光環逐漸暗淡，民族競爭成為迫切的任務。經過短暫的比較，清廷選定日本為仿效對象，希望借鑒日本的變革經驗迅速強大。其實，不管清廷的主事者主觀上是否愿意，欲自救學習的對象都只能是東西方列強。即伴隨著世界體系的形成，清廷想拒絕現代性既不現實，也無可能。而法治是現代化中最為重要的命題之一，法治亦由此在中國緩慢展開。禮法與法治是兩種完全不同的制度類型，知識體系、制度設計、理念、價值等方面有著天壤之別。因而從禮法向法治轉型是一項極為復雜的工程，事關國體和政體的再設計。
(一)“法政”觀念的流布
西人東來，現代法治理念借助各種渠道進入中國，我們姑且稱之為“法政”觀念及制度。國人對“法政”觀念的態度為：從最初的拒絕、到觀察、再到不假思索地接受。
1.拒絕。1793年英王派出馬戛爾尼使團訪問清廷，提出欲在中國派駐使節。對此請求乾隆帝百思不得其解，斷然拒絕：
至爾國王表內懇請派一爾國之人住居天朝，照管爾國買賣一節，此則與天朝體制不合，斷不可行。且天朝所管地方至為廣遠，凡外藩使臣到京，驛館供給，行止出入，俱有一定體制，從無聽其自便之例。今爾國要留人在京，言語不通，服飾殊制，無地可以安置。若云仰慕天朝，欲其觀習教化，則天朝自有天朝禮法，與爾國各不相同。爾國所留之人即能習學，爾國自有風俗制度，亦斷不能效法中國，即學會亦屬無用。③
2.觀察。國門洞開之后，天下觀念受到了嚴重沖擊，國力競爭成了一個新的、必須時時面對的現實問題。官方對待法政觀念的態度從最初的不假思索的拒絕轉變為有目的的觀察。19世紀70年代末出使西歐的清朝官員郭嵩燾通過自己的親身觀察，真實地感受到了西方現代文明及其治理能力，并敏銳地認識到法治是西方現代文明以及善政得以施行的基礎：
國家設立科條，尤務禁欺去偽。自幼受學，即以此立為之程，使賤履一歸誠實，而又嚴為刑禁，語言文字一有欺詐，皆以法治之，雖貴不貸。朝廷又一公其政于臣民，直言極論，無所忌諱。庶人上書，皆以酬答，其風俗之成，醞釀故已深矣。④
3.有條件地接受。隨著觀察的深入，國人對現代法治的認知逐漸從籠統走向具體，對法律體系、司法制度，以及法治理念等均有所省察。但“法政”觀念與禮法文化反差實在太大，加之儒家思想一時難以撼動，在相當長的一段時間里，盡管信奉現代法治者一再鼓吹法治可以強國，且這種說辭極具誘惑力，但實際情況仍不容樂觀，“中體西用”的觀念仍然流行。“法政”觀念中的合理之處只有被納入儒學的框架內才具有正當性，必須借助儒家意識形態才可以與社會行動發生聯系。
4.全盤接受。庚子事件給了反對變革者最后一擊。面對著國破家亡，祖宗之法不可更改的信念徹底坍塌。對于急于自強的國人，“法政”體制是一種強心劑，開始被許多國人視為拯救國運的最佳方案⑤，出現了一種“我們稱之為中西二分二元論的意識形態，儒學終于在相當程度上退出公共領域。一方面在家族內部和原有的社會整合中，儒家倫理仍然有效，維持著紳士對鄉村和家族的統治以及君臣關系；另一方面在公共領域，西方現代價值成為正當性基礎”⑥。
光緒初年，故侍郎郭嵩燾嘗言西法，人所駭怪，知為中國所固有則無可驚疑。今則不然，告以堯舜湯文武周孔子之道，漢唐宋明賢君哲相之治，則皆以為不足法，或竟不知有其人，近日南中刊布立憲，立憲頌辭，至有四千年史掃空之語。惟告以英德法美之制度，拿破侖華盛頓所創造，盧梭邊沁孟德斯鳩之論說，而日本人所模仿，伊藤青木諸人訪求而后得者，則心悅誠服，以為當行。前后二十余年，風氣之殊如此。⑦
(二)制度層面的展開
“法政”體制的構建始于1898年的戊戌變法。變革國體引爆了復雜的利益糾葛，變法百日即夭折，但其指明的方向并未停止。1901年慈禧發布修律上諭，以一種穩妥的方式重啟改革之路：
中國律例，自漢唐以來，代有增改。我朝大清律例一書，折中至當，備極精詳。惟是為治之道，尤貴因時制宜。今昔情形不同，非參酌適中，不能推行盡善。況近來地利日興，商務日廣，如礦律、路律、商律等類，皆應妥議專條。著各出使大臣，查取各國通行律例，咨送外務部。⑧
在中國歷史進程中變法修律時有發生，單純改變法律會降低不少阻力。變法修律是在既有文化中對中國固有禮法制度的修補。幾年之后清廷推行的預備立憲則是對禮法制度的全面否定，“法政”體制的帷幕由此拉開。
1.構建全新法律體系。1902年清廷設立修訂法律館，任命沈家本和伍廷芳為修律總纂。沈家本從各地延攬來諳習西方現代法律者30余人，并聘請岡田朝太郎等若干日本法學家和法律家為顧問，以近代日本和西方大陸法系法律體系為參照，陸續制定了《大清現行刑律》《大清民律》(草案)《大清商律》(草案)、《破產律》《大清刑事民事訴訟法》(草案)、《法院編制法》《大清國籍條例》《欽定報律》等一批法律法規。民國以降，帝制變成了共和，但上述法律法規卻大都被新的政權事實上所承繼。此外，還制定了《參議院法》《行政訴訟法》《會計法》《審計法》《出版法》等。更為重要的是，諸如人道主義、罪刑法定、法律面前人人平等等新的原則或理念，也被新的法律所吸納。這些法律不僅將社會生活的諸多領域納入了法律的調整范圍，一改傳統中國私權領域主要由禮和習慣進行規范的傳統，且概念、體例以及價值觀與傳統禮法有著天壤之別。
2.確立分權原則。1906年清廷頒布官制改革方案，對國家權力進行重構：
一是確立責任內閣。所謂責任內閣，即以內閣行使行政權力，有效限制君權的同時，力爭行政權力的劃分更加合理。此后又形成了皇族不得組閣的共識。民國以降，再根據分權原則，特別是通過確立官規官制以及文官制度，建立起了從中央到地方的行政系統。
二是建立獨立的審判機關。傳統中國司法行政不分，無獨立的審判機關。官制改革上諭規定設大理院主管審判，為最高審判機關；法部主管司法行政。法部和大理院的出現意味著司法行政和審判的分開，彰顯了審判權終極地位的確立。與此同時，清廷還著手在天津、奉天以及沿海地區率先試辦地方審判組織，嘗試建立一套獨立于行政系統的審判機構。1910年舉辦中國歷史上第一次法官考試，確立了非考試合格不能出任法官的原則。此外，還仿效日本規定法官不得參加黨派，構建現代法官制度。至北京政府晚期，全國已建立最高法院1所，高等審判廳21所，高等審判廳分廳26所，地方審判廳67所。⑨此外，檢察制度、行政訴訟制度、律師制度等建構也已初步完成。1926年由11個國家代表組成的調查法權委員會指出：“本委員會各委員在京及各省所見之法界人員，均似有法律訓練。現在推事及檢察官，多數已服務在十年以上，且頗多外國畢業，尤以日本為多。”⑩民國時期達官貴人之間發生民商事糾紛，越來越多地選擇通過司法渠道進行解決，從一個側面反映了社會各界對現代司法制度的接受程度。
三是創制立法機關。頒布《咨議局章程》《資政院章程》，以咨議局和資政院為未來地方和國家議會之基礎。咨議局的議員由民眾選舉產生，各省為此組織了中國歷史上的第一次民選活動。1909年10月14日，全國22個行省，除***外，21個省咨議局如期開議，是為中國許人民議政之始。資政院議員總數200人，分為民選和欽定兩類，分為預算決算、稅法、公債、法典、陳請、懲戒六股。1910年10月3日，資政院常年會開幕，會期3個月。1913年4月8日，中國歷史上第一屆國會開幕。民初政局動蕩，立法機關的名稱屢經變化，各黨各派圍繞國會進行的斗爭更加激烈，開會時斷時續，但國會在國家政治生活中起的作用毋庸置疑。如第一屆國會第一期常會期間，立法之外，僅眾議院就提出9件彈劾案、19件建議案與查辦案，173件質問書，涉及政府各個方面。(11)
3.制定憲法。1908年，中國第一部憲法性文件——《欽定憲法大綱》公布，宣布實行君主立憲制。大綱是一部以鞏固君權為基調的憲法性文件，但它畢竟按照三權分立的原則，將國家權力分為立法、行政和司法三種平行的權力。此外，大綱還破天荒地規定了臣民在法律的范圍內享有言論、著作、出版、集會等自由。此后，制定憲法，通過憲法證明自己權力合法化成了掌權者的政治共識。1912年3月11日，中華民國臨時政府頒布《臨時約法》，催生了亞洲第一個民主國家和現代共和政體。民國初年，毀法和護法(即背棄和堅持《臨時約法》所確立的新法統)更是成了政治發展的新界標，誰掌握了法統就在政治上處于有利地位。1923年，中國歷史上第一部正式憲法——《中華民國憲法》頒布。
4.推行地方自治。與此同時，紳商階層的參政意識被喚醒，各種名目的自治組織和自治團體紛紛出現，地方自治運動逐漸興起。早期的地方自治組織大致可以分為兩類，成立于1905年的上海城廂內外總工程局和成立于1906年的天津自治局。前者由地方紳商公舉創辦，自治程度較高。后者則由地方官員督導推動。兩者內部組織均較為健全。自治范圍包括市政建設、民政公用事業管理、社會治安等幾大類。此后，清廷陸續頒布《城鎮鄉地方自治章程》和《府廳州縣自治章程》，地方自治有了法律規定，并向更高層面發展。
5.培養“法政”人才。傳統中國沒有規范的法學教育，1895年國人創辦的第一所現代意義上的大學——北洋中西學堂，開辦了中國最早的高等法科教育。此后陸續創辦的京師大學堂、山西大學堂等也都設有法科。此時，清廷對法學教育尚存顧慮，禁止私立學堂開辦政治和法律兩科，法科辦學規模偏小。為適應憲政需要，1905年伍廷芳、沈家本聯名建言，盡快設立法律學堂培養專門人才。上奏獲批，次年京師法律學堂開辦。此后，法政學堂像雨后春筍遍地發芽。
6.五族共和觀念形成。中國歷來是一個多民族的國家，民族歧視及民族不平等問題不同程度地存在。孫中山領導的同盟會就是以“驅逐韃虜”來號召天下的。南京臨時政府成立后大力推行共和觀念，制定五色國旗象征五族共和。
到20世紀20年代，“法政”在古老中國有了明顯的進展，延續了數千年的禮法制度徹底動搖。此外，新的政統和法統關系也在構建之中，法律正在一點點地從一種依附權力和倫理的工具，變成一種具有獨立價值取向、操作方法的社會規則以及專門技術和知識系統。
二、從“法政”到“政法”
20世紀20年代中期，“法政”制度再被后起的“政法”體制所替代，究其原因：
(一)政體設計出了問題
通過憲法對國家權力進行合理劃分，借助權力與權利的平衡保證憲法得以實施，確保國家轉型的平穩，系從禮法到“法政”之關鍵。“法政”體制推行之初，各界對制定憲法表現出了極大的熱情，不斷進行嘗試，但因一些根本制度出了問題，導致憲法實施效果不佳。以對民國歷史影響最大的《中華民國臨時約法》為例加以討論。武昌首義后，革命黨人制定《臨時政府組織大綱》，規定實行總統制，孫中山即任臨時大總統。為國家統一，孫旋即決定讓位于袁世凱。國民黨對袁世凱不信任，加快制定《臨時約法》，將政體由總統制改為責任內閣制，于1912年3月11日頒布；同時擴大參議院的權力，寄希望通過選舉控制參議院，保證自己的權益。“憲法必依一國之恒態而定，不能依一時之特別事故而定。此特別事故，倏然而興，亦溘然而滅。若不惜以一國憲法殉之，其結果將變更時起，國無寧日。”(12)
1.參議院權力過大。如規定參議院有權彈劾總統，但卻未規定臨時大總統可以解散參議院，以此達到立法權與行政權的平衡。民國初建，萬物更新，各種事務堆積如山。立法權力過大，必然導致行政權能弱化，致使行政效率大打折扣，催生了政治動蕩。袁世凱抱怨說：“以暴動手段奪取政權尚易應付，以合法手段取得政權，置總統于無權無勇之地，卻厲害得多。”(13)制度的不合理，為崇尚“帝制自為”的袁世凱復辟提供了充足的理由。
2.行政中樞不明。《臨時約法》第30條規定“臨時大總統代表臨時政府，總覽政務，公布法律”；第34條規定“臨時大總統任免文武官員；但任命國務員及外交大使公使，須得參議院同意”；第45條規定“國務員于臨時大總統提出法律案、公布法律及發布命令時，須副署之”。既規定實行責任內閣制，又同時規定臨時大總統總覽政務。此外，《臨時約法》未就內閣是對總統還是參議院負責，即孰為最高行政中樞做出明確規定，導致兩者權限不明，極易引發府院之間的內訌。現實政治運行中，具體行政事務基本上是由各部具體負責，由大總統親自處理的極少。
3.立法機關時有時無。就功效而言，國民黨希望通過強化參議院制約袁世凱的想法在現實政治運行中曾發揮過一些作用。1912年6月，民國政府軍法處，而非法院將武昌首義首領中的張振武和湖北將校團團長方維處決。8月28日，張伯列等參議員提出彈劾案，直指國務總理陸軍總長陸征祥等，陸征祥等極為被動：
查《臨時約法》第6條第一款載明，人民之身體非依法律不得逮捕拘禁、審問、處罰；又第9條，人民有訴訟于法院，受其審判之權。此次臨時大總統槍斃張振武、方維兩人，未依法律，未經審判，與上舉《臨時約法》所載之條文，顯相違反。……國法既壞，國本隨之，倘不急予糾繩，前途何堪設想！查《臨時約法》第44條，國務員輔佐臨時大總統負其責任。今因張振武、方維一案，陷臨時大總統于違法之域，皆由國務員首領陸征祥及副署之國務員段祺瑞輔佐乖謬所致，不得不負其責。謹據《臨時約法》第19條第12款，提出彈劾案，請眾公決，咨行臨時大總統按照《臨時約法》第47條，將國務委員陸征祥、段祺瑞兩員即予免職，以彰國法，而固國本。(14)
但革命黨這種把國家機關的設置作為政黨斗爭工具的做法同樣提醒了袁世凱。袁世凱隨即以各種理由解散了國民黨，取消國民黨議員的資格，第一屆國會因無法達到法定人數而流產。此后，立法機關的設置便時斷時續，進一步加劇了政體的不合理。
國家權力劃分不合理使總統之位的競爭更加激烈和無序，甚至引發戰爭。于是，民國成了許多人眼中的亂世。更麻煩的是，這些問題又成為后人否定“法政”體制的歷史經驗。
(二)關鍵問題未處理好
軍閥割據是影響中國現代國家建構的根本問題之一，如何利用“法政”體制處理好大大小小的軍事強人，國人對此估計不足。
1.軍人參政屢見不鮮。法治是文官之治，歐美各國對于軍人擔任總統在法律上均做了嚴格限制。但清末民初制定的數部憲法性文件，以及《總統選舉法》對軍人擔任總統卻未加限制，導致軍閥可以動用武力競爭總統和各級行政長官。“國人而誠望軍人不得干政乎，其法多矣，而根本大計，則在憲法中以軍人不得為總統之一條，惡為歷禁而已。……吾遍求之世界共和史，其以軍人而當總統者，未有不亂者也。”(15)
2.行政訴訟制度弱化。傳統中國縱向的監察制度極為發達，在剔弊除奸、打擊豪強、維護王朝統一等方面發揮了重要作用。帝制廢除后，是以行政訴訟為主導來約束公權力，還是繼續設置專門的監察機構來防范官吏引發了各方爭論。《法政雜志》曾刊發文章公開反對設立監察機關，“都察院為君權專制時代之‘寶物’，卻是憲政法治時代之‘棄物’，就機關法律地位而論，都察院與‘責任內閣不并存也’‘與國會不并存也’‘與時代制度之精神不并存也’”(16)。決策者最終選擇了將中國傳統的監察制度和現代法治推崇的行政訴訟合一，即在新設立的行政審判機關——平政院內同時設置肅政廳行使監察權。監察與行政訴訟合一的體制事實上弱化了行政訴訟的作用。加之民國時期的行政訴訟采取一審制，只在首都設置行政訴訟機關，且對行政訴訟范圍進行嚴格限制，行政訴訟勉為其難。曾任平政院書記官的陳顧遠回憶說：“平政院本來是一個清閑機關。每年所收的案子不到十件，各方對其地位都不重視。”(17)此外，沒了皇權的支撐，監察權的運行事實上也舉步維艱，最終導致對公權力的約束大大弱化，權力不斷被濫用。
3.未處理好政治強人退出的法律制度。清末民初百廢俱興，為了政治制度轉型順利，有必要為政治強人退出政壇安排好合理的制度，確保其退出后個人和家族生活安定。中國文化重視家族，更應如此。但整個社會對此估計不足，文化中也缺乏妥協的元素。1924年馮玉祥以革命的名義起兵將清廢帝溥儀趕出紫禁城就是一個經典的案例。清帝退位是革命黨人與清廷相互協商的結果，其所簽署的《清帝退位詔書》《清室優待條例》具有明確的法律效力。馮玉祥以革命的名義單方撕毀協議的做法勢必會強化政治強人心中原本就有的、關于中國政治的基本經驗：唯有把權力永遠控制在自己手里才是最保險的。
從亂世到長治久安，能否構建出合理的制度更為關鍵。
(三)對“法政”體制期望過高
國人對“法政”制度的接受，少有學理上的認同，更多的則是源自心理的需要。近代中國對外戰爭中的屢戰屢敗，使一向自大的國人心態急劇變化，表現為或極度自負、或極度自卑。鄰國日本接受“法政”體制后迅速強大起來的現實，使不少國人認定“法政”體制就是拯救中國困境的良方。載澤的觀點和態度頗有代表性。他奉命出洋考察各國政治，對歐美、日本等實地考察后，在寫給清廷的奏折中說：
今日外人之辱我，雖因我國勢之弱，亦由我政體之殊，故謂為專制，謂為半開化而不以同等之國相待。一旦改行憲政，則鄙我者，轉而敬我，將轉變其侵略之政策，為和平之邦交。(18)
這種以“法政”制度解決一切問題的想法和期待過于天真，導致了清廷上下形成了一種功利性的樂觀心態。日本觀察家遠藤敏銳地注意到了這一點。他指出，此時國人普遍認為：
只要有了立憲國會，一切都是可以辦到的。憲法一經制定，國會一經成立，失敗誤國的歲月將立刻一掃而光，財政竭蹶可以補救，國債可以償還，軍備可以擴充，國力將進而充沛。人民權利將被恢復。而多年來中國民族所蒙受的民族羞恥將被掃除。國家的威信將廣被世界。(19)
產生這種現象的原因，還以國人普遍存在的重事實輕原理的心態有關，杜亞泉說：
就大多數國民之心理觀之，則共和政體之發生，仍依據于事實，而非根本于原理。蓋事實問題者，以利害為標準；原理問題者，依是否而判別。而吾國民對于共和政體之觀念，乃歆于事實上之所謂利，非動于原理上之所謂是也，蓋我國民既懲于甲午庚子以來之失敗，又受日俄戰役之刺激，就事實上之比較，知專制之終于覆國，立憲之可以興邦。又以他國以往之推測之，則立憲政體之成立，非革命流血不為功。(20)
樂觀的態度促使國人迅速地拋棄了中國傳統的禮法體制。“在1898年百日維新前夕，中國的思想和體制都刻板地遵從了中國人特有的源于中國古代的原理。僅僅12年后，到了1910年，中國人的思想和政府體制，由于外國的影響，已經起了根本性的變化。……從根本含義來說，這些變化是革命性的。在體制方面，他們按照外國模式，改變了中國長期以來建立的政府組織，改變了形成國家和社會的法律和制度。”(21)樂觀心態一直持續到民國初年，1912年譚人鳳說：
數千年之專制國，一躍而為共和國，為東西各國所未有。若改革善后，一切辦理得法，國基不愁不固穩，轉弱為強，不過十余年可收效果。(22)
與目的過于功利相符，國人對“法政”體制效果的要求也極為苛刻，必須立竿見影解決中國所面臨的一切問題，缺乏必須有的寬容和耐心。資政院議員林柄章曾對資政院第一次常年會議進程批評如下：
迭次開議，大家將政府所交之法律案逐條斟酌，在議場上咬文嚼字，拖延時間不少。故開會已月余，政府所提出之四案，地方學務尚未及三讀，著作權僅五十余條，開議兩次才通過三十余條，報律尚未再讀，運輸規則并未初讀。似此無畏辯論耗去寶貴光陰，真覺可惜。且如新刑律之四百余條，若照前此辦法，將后來所余之月日專為通過新刑律尚且不敷，何論其他議案？(23)
制定一部好的法律必須經過各方充分博弈和咬文嚼字，為此資政院規定立法需經過三讀之程序。《著作權法》《報律》是中國從未有過的全新法律，站在專業角度評說，開議兩次，《著作權法》通過30余條，已屬過快和草率了。但林卻仍嫌太慢。心態如此浮躁，對待法政體制的態度難免瞬間便從希望滑向失望。到20世紀20年代，現實似乎一再昭示國人：“法政”體制不但未能解決中國的統一和富強，還在某種程度上加速著國家的解體。如兩次護法戰爭的爆發似乎證明法政體制不但無利于國家的統一，即便是在控制軍閥混戰方面作用亦有限；巴黎和會外交上的失敗則似乎表明，“法政”短期之內同樣無助于解決民族矛盾；各種匪患以及頻繁爆發的學生運動似乎也在昭示，“法政”同樣無法解決社會之動蕩。緣此，國人對“法政”體制的興趣開始銳減，由推崇變為失望。李劍農及時發現了這一變化：“民國十三年以前，中國政治問題表面上所爭的只是一個法字，自所謂法統恢復后，那些坐在法統椅子上的先生們演出賣身活劇，制成一部‘遮羞的憲法’，從此沒有人理會這個法字了。十三年一月，中國國民黨在廣州開第一次全國代表大會，宣告改組，可以說是中國政治新局面的開始。”(24)李的洞見得到了大數據的支持。這里僅以“憲政”一詞的使用情況加以說明：在中國文獻中，憲政一詞最早見于1887年，1900年后使用逐漸增多，1906年與1910年為最高峰，1915年后則較少使用。(25)
(四)蘇俄實踐之影響
對“法政”體制不斷失望的同時，蘇俄經驗則趁虛而入。蘇俄制度的最大特點是一黨體制以及在此基礎上凝練出來的以黨治國方略，這一點對中國的政治家極具吸引力。
現代政治是政黨政治。在民主共和國體下，運行規范的政黨政治既能通過選舉協調國會與政府間的關系，做到政府有力，又能代表民意監督政府，形成良性的政治競爭。黃興云，“欲民國現象日臻良好，非政黨不為功”(26)。民國初年，梁啟超、孫中山等政治家借助法政體制提供的便利，紛紛組建各種名目的政黨參與議會選舉，政黨政治在中國興起。此時的政黨均為選舉型政黨，組織渙散，分化和內斗嚴重，影響范圍集中于少數大城市中的知識界和工商界，無論是動員社會，還是整合民意兩個方面效果均不理想，導致帝制廢除后留下的權力真空迅速被分散在各地的軍閥接管。大大小小的軍閥為了爭奪勢力范圍，不斷爆發戰爭，以至于憲法和議會等法律制度無法形成有效的制度力量。
用法律規范政治和人際關系，重建社會秩序，乃至重振國力是個不錯的選擇，但卻需要時間，近代中國的政治家對法律制度大都不太信任，因而無此耐心，他們更愿意借助權力來整肅各種政治組織和社會。孫中山認為，民國初年中國政壇之所以混亂，根本原因是自己所依賴的政黨組織力量不夠，黨內缺乏核心。“徒以主義號召同志，但求主義之相同，不計品流之純糅。故當時黨員雖眾，聲勢雖大，而內部分子意見分歧，步驟凌亂，既無團結自治之精神，復無奉令承教之美德，致黨魁則等于傀儡，黨員則有類散沙，迨夫外辱之來，立見摧敗，患難之際，疏如路人。”(27)解決的辦法就是強化黨組織的紀律和黨員對黨魁的服從。孫中山的認知和做法遭到了黨內一些人的懷疑和指責，他公開回答：“黨之所以能夠團結發達，必要有兩個作用，一是感情作用，二是主義作用，至于法治作用，其效力甚小。”(28)
作為生活于20世紀的政治家，孫中山也懂得不可能完全舍去法治。為此，他于1917年至1921年間兩次發動護法戰爭。但戰爭未能捍衛新的法統，反而加劇了孫中山在政壇上的邊緣化。為逆轉局面，20世紀20年代初，孫中山接受了李大釗等中共黨員的建議，全面仿效俄共，強化黨內紀律，完善黨的組織，建立“黨民”“黨軍”和“黨國”，置政黨為國家一切工作的核心。1924年10月9日，孫中山致函蔣介石“我黨今后之革命，非以俄為師，斷無成就”(29)。對法律制度抱有不信任感的絕非孫中山一人，蔣介石也不例外。何廉說：“他認識人，也懂得人，但是他不懂得制度和使用制度。我和他談問題時，一談到許多事情該制度化的時候，他的注意力就會向別處轉移。我對他有這樣的感覺，從根本上說，他不是一個現代人，基本上屬于孔子思想影響下的人。他辦起事來首先是靠人和個人接觸以及關系等，而不是靠制度。”(30)
早在1906年孫中山在《同盟會革命方略》“軍政府宣言”中，就明確地把建國大業分為軍法之治、約法之治、憲法之治三個時期。換言之，孫中山之所以能接受蘇俄的經驗，原本有著認識上的基礎。但孫中山的理論中存在著無法自洽的問題：
孫文以革命黨自居垂30年，且以唯一革命黨自居30年。卻是對于革命的真義毫不知道。他30來年努力的目標，曰以黨治國，而不知黨之所以有意義，在于代表人民以治國。否則以一部分黨人治國，與以一部分特殊階級，與一個獨夫治國，有什么區別？(31)
接受蘇俄的黨國體制，特別是蘇俄所倡導的扶助工農的主張，打通了黨治與民治的阻隔。1924年4月孫中山發表《國民政府建國大綱》，再將革命建國的程序分為“軍政”“訓政”“憲政”三個首尾相連的時期。軍政的任務是以武力統一全國，憲政是徹底實現法治，訓政為兩者之間的過渡時期，任務是由國民黨對民眾進行政治訓導。宣布訓政只是一種過渡，使以黨治國主張有了正當性。“政法”體制終于有了理論之基礎。
當然，從“法政”到“政法”不是幾個政治家所能完全左右的，無法忽略民眾的作用。法政追求的是法律至上，形式上表現為去除政治中心和政治方面的多元主義。在一個長期靠權力維系的國度，這一轉變極易引發政局的動蕩，清末民初就是如此。而政局的動蕩加大了民眾的生活成本，出于利益的考量和歷史的記憶，普通民眾勢必會懷念曾經的皇權。有革命者回憶，1917年張勛復辟，北京一家茶房的侍衛極為興奮，“‘張大帥來了，宣統皇帝已經復位，我們要太平了，從今天起，會有廉價米面吃。’他說話時，滿臉驕傲，神氣活現的樣子，使我感到變故重大，就跑出大門探望，發現北京城內確與平常不同，大街小巷都掛滿了黃龍旗。”(32)這則材料與歷史教科書中的描述截然不同，但可能更真實。當然，材料中個體民眾的情感更多的是對宣統皇帝所代表的統一和秩序的需求。上述原因匯合在一起，催生了“政法”體制的出現。
三、“政法”體制的確立
“政法”體制是一種保證孫中山訓政思想得以實現的制度安排。“政法”體制并非一般否定法制在現代社會中的治理作用，其核心是強調執政黨對國家法制建設的領導，強調法律必須為執政黨的政策服務，其確立牽涉到黨、政、法和國民四者關系的重構。
1925年7月1日，由國民黨創建的廣州國民政府宣告成立，黨政法三者的關系有了具體的載體，嚴格意義上的“政法”體制由此開啟。此后數年間，伴隨著北伐軍勝利的腳步，“政法”體制被逐漸推向全國。
1.放棄分權制衡原則。辦法是將國家權力分為政權和治權，政權包括選舉、罷免、創制和否決四項。1928年10月國民黨公布《訓政綱領》，第1條規定“中華民國于訓政時期，由國民黨全國代表大會代表國民大會領導國民行使政權”；第2條規定“中國國民黨全國代表大會閉幕時，以政權委托國民黨中央執行委員會執行之”。《訓政大綱提案說明書》對此作進一步闡釋，“在向于憲政時期進行的途程中，所有軍政、訓政皆為本黨建國時期之工作，一切權力皆由黨集中，由黨發施政府，由黨員任保姆之責。故由黨指導，由黨擁護，在人民未經政治訓練及完全了解實行三民主義以前，惟有黨能代表人民負建國之大任，亦惟有黨能領導全國人民向三民主義實現之目標而前進”(33)。《綱領》《大綱》具有憲法的效力，它明確宣布國民黨為中華民國一切權力的來源，放棄了法政體制下的分權原則。
1929年3月，國民黨第三次全國代表大會通過《確定訓政時期黨、政府、人民行使政權、治權之實際的分際及方略案》，第6條規定“中華民國人民必須服從擁護中國國民黨，誓行三民主義，接受四權使用之訓練，努力地方自治之完成，始得享受中華民國國民之權利”，重塑國民黨與國民之關系。
2.以黨統政制度化。黨與政府屬于兩套不同的組織體系，原本無隸屬關系。1925年7月1日，國民黨中央執行委員會公布《國民政府組織法》，第1條規定“國民政府受中國國民黨之指導及監督，掌理全國政務”，確立了以黨統政的新原則。為落實這一原則，國民黨在黨的最高權力機關——中央執行委員會內設立常設的中央政治會議，負指導政府及軍隊之責。1928年10月25日出臺的《中央執行委員會政治會議暫行條例》，第5條規定“政治會議討論及決議之事項，以左列為限，甲建國綱領，乙立法原則，丙施政方針，丁軍事大計，戊國民政府委員、各院長副院長及委員、各部長及委員會委員長、各省政府委員主席及廳長、各特別市、駐外大使特使公使及特任特派官吏之人選”；第6條“政治會議不直接發布命令，及處理政務”；第10條“政治會議之決議，直接交由國民政府執行”。顯然，在“政法”體制下“一切國家大政，醞釀之于黨者，至政治會議而結晶，國民政府只需以合法的形式為之具體地發表于外耳”(34)。
3.確立五權政府。1928年10月8日修正的《中華民國國民政府組織法》根據孫中山設計的五院制權力配置體系，將治權之行政、立法、司法、考試、監察五項托付于國民政府，建立了中國歷史上第一個五權制政府。
4.強化法律的階級性。廣州國民政府甫經成立，便成立法制委員會著手進行法制改革。孫中山親自闡明改革之內容：對所有現行的組織條例進行審查，以使符合新的以黨治國的需要；對一切現行的法律進行審定，凡與民國建國精神相違背的全部進行修改，務必使法律適應國家和人民的需要。(35)表面上看，后起的武漢和南京國民政府繼續秉持晚清以來諸法分立的體例，但深察則不難發現其變化：強調以三民主義為立法原則；制定特別法，強化法律的階級性。武漢國民政府先后制定了《佃農保護法》《反革命條例》《懲治土豪劣紳暫行條例》《勞工仲裁條例》等。
5.司法改革。1927年武漢國民政府公布《新司法制度》，核心內容為：改審判廳為法院，裁撤檢察廳將其置于法院之內；廢棄法官非黨的禁令，強調法官的政治素質；實行參審和陪審制度，直接吸納民眾和民眾團體參與審判工作；減輕訴訟費和狀子費，便于民眾訴訟等。
綜上，“法政”與“政法”是兩種既有聯系但又差異極大的法制類型。
闡釋近現代中國法治的走向，必須將其置放于兩個維度之下去思考。
1.如何面對民族競爭。中國是被西方列強以武力的方式強迫拖進世界體系的，加之歷史上從未遇到過文明程度較高的強大對手，從未有過與其他民族平等、正常交往的經驗。面對遠道而來的闖入者以及民族之間的競爭，國人的心態變得較為復雜，“其一，它是入侵者，它對中國權益的不斷侵犯和奪取，使中國失去了諸多主權，失去了獨立和平等的地位；其二，它是較農業文明更為先進的工業文明的傳入者。歷史上處于較高發展階段的中原文明曾經多次同化了征服者。而此次，面對著更高發展階段的文明，中國社會喪失了數千年來未曾喪失的文化優越感，面臨著如何向入侵者學習的問題”(36)。于是，民族競爭的作用被放大，以至于20世紀中國所有政治家都有一個共同的政治目標，即實現中華民族的富強，不再受外敵欺辱。為實現這一目標，幾乎所有派別都謀求建立一個強大的、有行動力的政府，對權力的副作用估計不足。
此外，同樣是受民族競爭的刺激，近現代中國國民意識快速形成，但公民意識的形成則較為緩慢。如何完成從臣民到國民再到公民的形塑是必須解決的現實問題。現代政黨的動員能力極強，現代政府的管理能力亦非傳統政府可比，被動員起來的民眾無疑是實現國家富強的重要動力，但如果缺乏公民意識，稍有閃失，被動員起來的民眾也極易彼此互害，給國家、社會乃至個體帶來可怕的后果。
2.如何闡釋清帝國解體后出現的亂世現象。傳統中國，一個龐大帝國解體到新的帝國出現之間會有一個割據混亂的時代，有時會持續數百年，結束混亂的辦法是強人的出現。就表象而言，民國時期展現在人們面前的與歷史上的亂世十分相像。“民國亂到二十二年，加以強鄰侵略，國家愈陷不可收拾的地步。紛亂的根本原因，人人都知道是政治不上軌，當然要講法治……我們固然知道這癥結所在，但是我們沒有辦法，也沒有力量，去把政治弄成有辦法。非特我們沒有，恐怕誰也想不出這個辦法，誰也不敢說有此力量”(37)。
民國時期的混亂不可否認，但解決混亂的機會及可能卻比歷史上的那些王朝多得多，刷新政治外，加大法治的作用原本是一個不該忽略的選項。“應當如何恰當地描述民國時期的中國政局和政治制度呢？對這一問題的探索，有兩種不同的路徑……第二種研究路徑是將政治體制的形式作為觀察對象，這種方法雖不能對實際狀況做出精確的描繪，但也有它的好處，因為它讓我們了解到，中華民國是一個立憲制共和國，這一地位是受到外國承認的。1911年12月，中國制定并頒布了第一部憲法性文件——《臨時政府組織大綱》。此后，一直到1946年，又陸續推出了另外至少5部憲法或準憲法。人們可以從這些憲法中，對其制定者在政治上的自我認知獲得了解。但是，現實往往與這些政治體制的基本框架大相徑庭。民國政府雖然通過憲法的形式確立了國家機構，并建立了一個中國歷史上前所未有的類似權力分立式的制度，但實際權力卻很少出現在憲法所規定的地方。”(38)
換言之，法治為化解民國的亂世提供了一種可能，如軍閥割據是民國時期令所有人頭疼的問題，在傳統中國解決割據的辦法只有武力。但身處民國，在堅持法治的原則下，以良好的地方自治為前提的統一則不失一個方案、一種新的路徑：
統一和自治，可算近來中國政治上最當令的兩個名詞了。輿論用它，經世家用它，官閥軍閥也用它，國人幾年來厭亂的心里，在這兩個名詞里已完全表現出來了。這兩件事固然辦得好，中國政治便會漸入正軌。(39)
遺憾的是，大多數時人對此察覺不夠，并把自治本身也當作了一個割據。最后，引用張君勱的觀點作為本文的結尾：
中國要變成近代國家，當然條件很多，如鞏固國防，如發達科學，都是很重要的問題，但是還有一最切要、最基本的條件，便是法律。國家有法律，等于房子有基石一樣。換句話說，要變成近代國家，非要變成法治國不可。所謂法治國者，是以法律治國，不是以人治國。但這是表面上的話，法治國云者，尚有特別意義。(40)
①有關“政法”一詞的含義目前國內學界尚未達成一致，大致可以分為廣義和狹義說兩種觀點。廣義說認為，“政法”是一種涉及國家體制的制度安排和運行機制，涵蓋一國之內與政治和法律相關的所有機構，“政法”的特點是以政統法，“政法”體制的核心是確保執政黨在國家政治生活中的地位。狹義說則主張，“政法”是指政法機關及其工作，本質是執政黨與司法機關之間關系的制度安排。本文采廣義說。不管廣義還是狹義說，均承認政治和法律之間存在著關系，并強調這種關系的核心是以政統法。
②李劍農：《中國近百年政治史》，北京：商務印書館，2011年，第11頁。
③魏源：《魏源全集》第7卷，長沙：岳麓書社，2004年，第1883頁。
④郭嵩燾：《郭嵩燾日記》第3冊，長沙：湖南人民出版社，1983年，第393—394頁。
⑤李學智：《民國初年的法治思潮與法制建設》，北京：中國社會科學出版社，2004年。
⑥金觀濤、劉青峰：《導論：為什么從思想史轉向觀念史》，金觀濤、劉青峰：《觀念史研究：中國現代重要政治術語的形成》，高潮群整理，北京：法律出版社，2009年，第17頁。
⑦于式枚：《出使德國考察憲政大臣于式枚奏考察憲政謹議辦法宗旨折》，《政治官報》，第37號，1907年12月1日。
⑧《光緒宣統兩朝上諭檔》第28冊，1902年，第36—37頁。
⑨汪輯寶：《民國司法志》，北京：商務印書館，2013年，第9頁。
⑩《調查治外法權委員會報告書》，出版單位不詳，1926年。
(11)參見書中相關內容，嚴泉：《民國初年的國會政治》，北京：新星出版社，2014年。
(12)王寵惠：《中華民國憲法芻議》，載張仁善編：《王寵惠法學文集》，北京：法律出版社，2008年，第4—5頁。
(13)王涵：《試論宋教仁之死》，引自王邦佐等：《中國政黨制度的社會生態分析》，上海人民出版社，2000年，第53頁。
(14)朱宗震、楊光輝編：《民初政爭與二次革命》，上海人民出版社，1983年，第142頁。
(15)張君勱：《國憲議》，載張君勱：《憲政之道》，北京：清華大學出版社，2006年，第57頁。
(16)賀紹章：《都察院改費問題》，引自宋玲：《清末民初行政訴訟制度研究》，北京：中國政法大學出版社，2009年，第68頁。
(17)引自黃源盛：《民初法律變遷與裁判》，臺北：臺灣政治大學圖書館編輯委員會，2000年，第155頁。
(18)載澤：《奏請宣布立憲密折》，胡旭晟等編：《近代中國憲政歷程：史料薈萃》，北京：中國政法大學出版社，1997年，第40頁。
(19)《遠藤報告》，轉引自蕭功秦：《危機中的變革——清末現代化進程中的激進與保守》，上海三聯書店，1999年，第261頁注1。
(20)傖父(杜亞泉)：《共和政體與國民心理》，《東方雜志》第9卷第5期，1912年。
(21)[日]任達：《新政革命與日本—中國(1898-1912)》，李仲賢譯，南京：江蘇人民出版社，1998年，第215頁。
(22)譚人鳳：《在同盟會歡迎孫毓筠王天縱大會上的演說》，1912年6月22日，載石芳勤編：《譚人鳳集》，長沙：湖南人民出版社，2008年，第51—52頁。
(23)《資政院第一次常年會議場速記錄》，第14號，引自韋慶遠等：《清末憲政史》，北京：中國人民大學出版社，1993年，第424頁。
(24)李劍農：《中國近百年政治史》，北京：商務印書館，2011年，第568頁。
(25)引自金觀濤、劉青峰：《觀念史研究：中國現代重要政治術語的形成》，高潮群整理，第517頁。
(26)黃興：《黃興集》，北京：中華書局，1981年，第293頁。
(27)孫中山：《孫中山全集》第3卷，北京：中華書局，1985年，第92頁。
(28)孫中山：《孫中山全集》第5卷，北京：中華書局，1985年，第391頁。
(29)孫中山：《孫中山全集》第11卷，北京：中華書局，1986年，第145頁。
(30)何廉：《何廉回憶錄》，北京：中國文史出版社，2012年，第108頁。
(31)上海《時事新報》社論，引自李玉貞：《國民黨與共產國際》，北京：人民出版社，2012年，第323頁。
(32)劉鳳翰主編：《親歷者口述實錄(民初元年)》，口述者劉航琛，北京：中國大百科全書出版社，2010年，第127頁。
(33)《訓政大綱提案說明書》，載王建朗、黃克武主編：《兩岸新編中國近代史》(民國卷上)，北京：中國社會科學出版社，2016年，第125頁。
(34)謝贏洲編：《國府組織法研究》，引自盧艷香：《中國國民黨中政會研究》，北京：社會科學文獻出版社，2016年，第131頁。
(35)《法制改革之帥座政見》，《民國日報》(廣州)，1924年4月19日。
(36)王建朗：《序一》，載王建朗、黃克武主編：《兩岸新編中國近代史》(民國卷上)。
(37)翁敬堂：《個人計劃》，載劉仰東編：《夢想的中國》，北京：西苑出版社，1998年，第196頁。
(38)[德]于爾根·奧斯特哈默：《中國革命：1925年5月30日》，強朝暉譯，北京：社會科學文獻出版社，2017年，第135—137頁。
(39)康白情：《自治的統一與統一的自治》，《東方雜志》第19卷第11期，1922年。
(40)張君勱：《法治與獨裁》，載張君勱：《憲政之道》，北京：清華大學出版社，2006年，第376頁。