作者 | 王天玉，中國社會科學院法學研究所社會法室副主任、副研究員。
來源 | 《中國勞動關系學院學報》2020年第4期。為方便閱讀，注釋從略。
摘要：平臺用工是一個寬泛的概念，具有勞動法討論意義的是組織型平臺，包括基于勞動合同的模式和非基于勞動合同的模式，后者是法律關系定性爭論的對象。此種非基于勞動合同的平臺用工模式不同于常規勞動關系，在勞動過程中同時存在一定程度的平臺控制與勞務提供者自主，不符合現有從屬性標準，不成立勞動關系，在現行法中屬于民事非典型合同中的混合合同。此種平臺用工在當前“從屬性勞動—獨立性勞動”構成的“勞動二分法”框架下不能實現有效調整，給予勞務提供者的權益保障不足。問題的成因在于勞務提供者的學理定位是“類雇員”，此種平臺用工的本質是承攬合同社會化，屬于“勞動二分法”下的制度空白地帶。因此，應根據此種平臺用工中勞務提供者的社會保護必要性，構建介于民法與勞動法之間的“類雇員”規范體系，推動法律對社會勞務給付的調整框架從“勞動二分法”向“勞動三分法”轉型。
關鍵詞：平臺用工；勞動關系；類雇員；從屬性
一
模糊概念下的分歧與誤解
“當我們在談論平臺用工時，我們在談論什么？”作為近年來勞動法的熱點議題，平臺用工的研究成果迭出，觀點紛呈。人們對新生事物存有認識分歧是再自然不過的事情，但學術層面的分歧應針對確定的對象并以清晰的概念表達，否則難免演變為誤解，導致各方無法在同一層面下討論，更難以達成共識。而只有以基本共識為前提，才能在制度層面解決調整對象是什么、如何設計調整方案等問題，形成平臺用工法律調整的基本立場。因此，作為論證的起點，有必要厘清現有討論中的模糊概念，聚焦真正的分歧所在。
（一）平臺用工的規模
平臺用工的勞務提供者有多少？這個數字能夠直接證明問題的嚴重性與法律調整的緊迫性。在法學文獻中較早出現的一個數字是7000萬，來源于國家信息中心分享經濟研究中心和中國互聯網協會分享經濟工作委員會聯合發布的《中國共享經濟發展年度報告（2018）》，該報告顯示的是2017年我國共享經濟服務提供者人數，2018年這一數字增長為7500萬。
需要澄清的第一個誤解就是，7500萬這一數字不等同于平臺用工的規模，平臺用工的勞務提供者不等同于共享經濟的服務提供者。平臺用工是共享經濟的一種形態，平臺用工的勞務提供者是共享經濟服務提供者的一種類型。這7500萬人并非都存在適用勞動法之疑難問題，或者說有勞動權益保障需求的人群并非如此龐大�！吨袊蚕斫洕l展年度報告（2019）》指明，一方面共享經濟服務提供者“絕大多數都是兼職人員”，在法學文獻中較早出現的一個數字是7000萬，來源于國家信息中心分享經濟研究中心和中國互聯網協會分享經濟工作委員會聯合發布的《中國共享經濟發展年度報告（2018）》，該報告顯示的是2017年我國共享經濟服務提供者人數，2018年這一數字增長為7500萬。
需要澄清的第一個誤解就是，7500萬這一數字不等同于平臺用工的規模，平臺用工的勞務提供者不等同于共享經濟的服務提供者。平臺用工是共享經濟的一種形態，平臺用工的勞務提供者是共享經濟服務提供者的一種類型。這7500萬人并非都存在適用勞動法之疑難問題，或者說有勞動權益保障需求的人群并非如此龐大。《中國共享經濟發展年度報告（2019）》指明，一方面共享經濟服務提供者“絕大多數都是兼職人員”，另一方面“服務”是廣義的概念，除了提供勞務的“司機、騎手、主播”等，還有共享住宿平臺的“房東”，并且隨著共享經濟向生產領域的擴展，“服務”已包括生產性共享，“沈陽機床集團推出的i5智能共享機床……為我國26省、161市的2000余家企業客戶提供服務�！笨梢姡蚕斫洕小胺⻊铡钡母拍钸h大于平臺用工所針對的“勞務”概念。
既然平臺用工的勞務提供者人數不是7500萬，那么規模大概是多少？目前沒有確切的統計數據。在平臺用工復雜多樣的背景下，只有先對“勞務提供者”進行限定，才能估算規模。限定的標準是“勞動法所討論的平臺用工”，這部分勞務提供者有明確的勞動權益保障需求，是當前勞動法研究的關注對象。限定的方法是對平臺用工進行分類，根據平臺組織勞動力的模式將其分為自治型平臺和組織型平臺。168-170自治型平臺是依據居間合同為勞務供需雙方提供交易的平臺，平臺不參與勞務交易及定價，僅在交易完成后收取一定比例的服務費，典型代表是美國的Amazon’s Mechanical Turk（AMT）和我國的豬八戒網。自治型平臺的勞務供需雙方成立承攬合同關系，二者與平臺的居間合同關系明確，勞動法文獻幾乎不討論這一類平臺的勞動問題。組織型平臺是勞務交易的組織者，分別與勞務供需雙方締約，網約車、外賣配送、同城快遞、網約代駕等主要用工平臺均屬于組織型平臺。作為勞動法討論對象的平臺用工是組織型平臺。
組織型平臺用工的主要市場已形成一家或幾家主導的格局，估算參與人數應該抓住就業人數最多的網約車、代駕、同城快遞和外賣送餐平臺。如果能大致估算這幾種平臺用工的勞務提供者數量，就能對平臺用工的規模有一個基本判斷。畢竟網約廚師、網約美甲等市場占有率很低，參與人數十分有限，而網約車司機、代駕司機、閃送員、外賣騎手是勞動關系認定爭議的主要對象，亦是有社會保護需求的典型群體。
在網約車司機方面，據網約車監管信息交互平臺統計，截至2019年8月，各地共發放網約車駕駛員證150多萬本，每日實際提供運輸服務的駕駛員約200萬人。在代駕司機方面，滴滴代駕在代駕行業市場占有率第一，其2016年發布的《全國代駕消費報告》顯示已通過各項考核正式上崗的司機有25萬。另一家主要代駕平臺“e代駕”顯示目前有司機20萬。在同城快遞方面，主要平臺“閃送”網站顯示該平臺在2020年已有90萬閃送員。“達達快送”顯示有“幾十萬眾包騎士”，但沒有具體數字。在外賣送餐方面，據美團研究院報告，2018年有270萬騎手配送外賣訂單；排名第二的送餐平臺“餓了么”報告顯示，該平臺的蜂鳥配送注冊騎手已達300萬。將上述數據相加，可粗略估算出平臺用工的主要群體應該不超過1000萬。在近兩年平臺用工沒有爆發式增長的情況下，用最寬泛的標準推斷，勞動法所討論的平臺用工人數規模應在2000萬以內，在全國7.7億的各類就業人口中占比很低。那么，可以說平臺用工是一種新興的就業形態，但尚不足以證明其對主流就業市場造成了嚴重沖擊。
（二）平臺用工能否等同于“去勞動關系化”
“去勞動關系化”是現有文獻對平臺用工的主要評價之一，不同的是勞動經濟學用此概念描述平臺用工的特點，即“傳統勞動關系已不適用分享經濟新業態，而去勞動關系化則被視為數字經濟時代用工的特點”。而法學界對此多持批評態度，例如“平臺用工去勞動關系化對整個社會風險防范機制造成巨大沖擊”，“去勞動關系化的方式在實踐中可能會進一步擴大勞動關系灰色地帶的問題：第一，虛假自雇，即通過合同安排將勞動關系偽裝成非勞動合同關系；第二，部分勞務提供者對平臺企業存在經濟上的依賴性，若適用民法的調整方式，會使其直接暴露于市場風險之下。”112筆者認為對平臺用工是否“去勞動關系化”不應一概而論，應從平臺用工的類型予以剖析。
1.在平臺用工的分類下討論“去勞動關系化”。在自治型平臺與組織型平臺的基本分類下，自治型平臺不存在勞動關系問題，而對組織型平臺也不能一概而論。組織型平臺可分為：平臺直接雇用勞務提供者的A模式，代理商雇用勞務提供者的B模式，勞務提供者自主注冊和接單的C模式。在這三種模式中，A和B兩種模式存在勞動關系，只有C模式不存在勞動關系，具有所謂“去勞動關系化”的特征�？梢�，平臺用工不等同于“去勞動關系化”，平臺通過勞動關系組織勞動力仍是其用工的基本方式之一。而C模式比例能有多大？筆者在某大型外賣送餐平臺調研得知，該平臺已于2018年停止了A模式，目前只有B和C兩種模式，大致各占一半。如果按照組織型平臺1000萬勞務提供者的估算，所謂“去勞動關系化”的C模式人數必然是百萬級的，就其規模而言，不能說已經對中國勞動力組織體系造成了重大影響。
2.有必要檢討“去勞動關系化”的概念表述。在勞動法學理中，“去勞動關系化”是一個新表述，并無嚴格的概念界定。按照語義理解，“去勞動關系化”在邏輯上應以“勞動關系”為前提，可能的情形是事實上已存在勞動關系或者雖不存在勞動關系但法律上有建立勞動關系的義務，那么將已存在的勞動關系改造為民事關系，或者采取其他勞務給付合同形式以規避建立勞動關系的法定義務，可稱之為“去勞動關系化”。而現有文獻對“去勞動關系化”的使用主要是作為“勞動關系”的相對概念，即“市場經濟條件下，不同所有者之間勞動力和生產資料的結合方式可分為‘基于勞動關系’和‘去勞動關系化’兩類”。在該語境下，“去勞動關系化”的“實質是去除雇傭或從事從屬性勞動的束縛。”據此內涵，不應使用“去勞動關系化”的表述，而應是“非勞動關系”，連“化”字都沒有必要，既然無勞動關系的前提，何來“去”之？因此，平臺用工中具有自主性特征的C模式不應是“去勞動關系化”，而應是“非勞動關系”。這兩種表述相比較，前者具有價值判斷的內涵，而后者更強調事實判斷，可更為清晰地表明平臺用工作為一種新型勞務給付方式，不是通過規避勞動法、獲取違法利益而發展起來的勞務交易形態。
（三）平臺用工能否等同于“隱蔽雇傭”
隱蔽雇傭的概念是國際勞工組織在《關于雇傭關系的建議書》（第198號建議書）第四條提出的，意指“雇主以一種掩蓋著某人作為雇員的真實法律地位的方式不把他（或她）當作一個雇員對待”。有觀點認為平臺用工“實質上具有以民事關系掩蓋雇傭關系、以非標準勞動關系掩蓋標準勞動關系的隱蔽性”，進而將平臺用工等同于隱蔽雇傭。對于二者的關系，應從以下四個方面來理解：
1.平臺用工在整體上不等同于隱蔽雇傭。如前文所述，平臺用工的類型多樣，且處于不斷發展變化中，難以對平臺用工作出整體性判斷，任何關于平臺用工法律問題的分析都應首先明確針對何種平臺類型。不論是“去勞動關系化”還是“隱蔽雇傭”都不能對平臺用工一概而論。因此，可以說平臺用工中存在隱蔽雇傭的問題，但不能斷言平臺用工就是隱蔽雇傭。
2.平臺用工中存在隱蔽雇傭的問題。隱蔽雇傭的第一種情形是以民事關系掩蓋雇傭關系，平臺用工A模式下存在這種情況，相關文獻引用的典型案例是“好廚師案”，該案中合同約定內容與平臺實際管理不符。筆者認為“該案中的用工模式與常規勞動關系無差別”，無疑構成隱蔽雇傭。隱蔽雇傭的另一種情形是“以非標準勞動關系掩蓋標準勞動關系”，此處所指的是在B模式下，平臺將業務外包給代理商，而代理商并非真正的雇主，只是承擔勞務派遣中介的角色。據此理解，這種隱蔽雇傭就是通常所說的“假外包、真派遣”�！秳趧张汕矔盒幸幎ā返诙邨l規定：用人單位以承攬、外包等名義，按勞務派遣用工形式使用勞動者的，按照本規定處理。由于平臺用工的代理商B模式廣泛存在，各地操作的規范性不一致，存在一部分“假外包、真派遣”是有可能的。
3.隱蔽雇傭與模糊雇傭應明確區分。隱蔽雇傭是將勞務給付之從屬性以其他法律形式予以掩蓋，而模糊雇傭是勞務給付之從屬性本身存疑。在上述文獻中，“閃送案”是用以論證隱蔽雇傭的基本材料之一，但是此案與“好廚師案”有根本區別，其合同約定內容與實際履行內容無明顯差別，閃送平臺并未如好廚師平臺一樣實施直接的指揮管理行為。因此，“閃送案”可能涉及“模糊雇傭”，而很難說是“隱蔽雇傭”。筆者認為，目前學術爭論主要是組織型平臺C模式下的勞動關系認定問題，可以結合“模糊雇傭”進行討論，但并非“隱蔽雇傭”。
4.不能用隱蔽雇傭來倒推平臺用工的法律關系。隱蔽雇傭是勞動世界中長期存在的一種社會現象，平臺用工產生之后亦不能避免。既然隱蔽雇傭的實質是勞動關系，存在用人單位的指揮監督，則能夠依據從屬性理論予以辨識和認定。但是，不能借此作逆向推理，即從平臺用工中存在隱蔽雇傭出發，推論“網約工”均可認定為勞動關系。69“好廚師案”作為平臺用工中的典型爭議可以證明存在隱蔽雇傭，但不足以證明平臺用工均為勞動關系。
（四）小結：區分學理問題與執行問題
平臺用工的討論一直未能明確區分勞動法之學理問題與執行問題，再加上概念使用的不規范，使得討論難以聚焦，分歧不斷變為誤解，增添了問題分析的難度。筆者認為，應當建立“學理問題與執行問題”的框架，在事實層面討論執行問題，在理論層面討論學理問題。
1.執行問題。首先，必須建立平臺用工類型化的思維，筆者一直主張不能將平臺用工視為一個整體。平臺用工雖然在形式上都是通過互聯網平臺給付勞務，但勞動力組織方式的差別甚大，無論是主張適用勞動法還是采取其他調整方式，都須有針對性地闡明適用于哪一種平臺用工。若非如此，任一論斷都是片面的。其次，厘清有法律依據的問題，主要是隱蔽雇傭。無論是A模式下以民事關系掩蓋勞動關系，還是B模式下“假外包、真派遣”，勞動法均有相應規定，可以按照勞動違法行為處理，也有明確的勞動爭議救濟程序，筆者稱之為“披著平臺外衣”的常規用工模式，并不因平臺而存在適用勞動法的障礙。與其他用工方式一樣，平臺用工也存在著一些不規范的情形。但在學理研究中須謹防將執行問題作為學理問題，尤其是使用案例作為論證依據，不能將涉及平臺的案例一律等同視之，而應根據案件事實，區分案例要點是常規勞動法問題還是平臺用工新型法律問題。例如“好廚師案”就是披著平臺外衣的常規勞動法問題，而“閃送案”則是平臺用工新型法律問題。
2.學理問題。筆者認為，平臺用工真正的學理問題是組織型平臺C模式的法律關系定性及調整機制。事實上，很多研究所指向的正是該模式，但由于未對平臺用工予以分類，且未區分學理問題與執行問題，使得執行層面的隱蔽雇傭干擾了理論層面的法律關系定性。簡言之，問題指向與論證材料不統一，存在用執行層面的材料解決學理問題的誤區。此外，筆者反對“去勞動關系化”的概念表述，該表述應限定為以勞動關系為前提，無論是事實上的還是法律上的。若要表達平臺與勞務提供者之間的關系不同于勞動關系，應使用“非勞動關系”。理論研究之關切應是平臺用工因何而構成“非勞動關系”，“非勞動關系”是什么關系，此關系中的弱者權益應當如何加以保障等問題。
綜上，在學理問題與執行問題的區分下，本研究專注學理問題，研究對象為組織型平臺用工C模式，為行文簡便，下文以平臺用工指代。
二控制與自主：平臺用工法律關系的學理之爭
平臺對勞務提供者施加了何種控制？該控制能否證明存在勞動關系之從屬性？這是爭論的源頭。與平臺控制相對應的是勞務提供者的自主，二者構成了矛盾的兩極。從現有文獻來看，一方強調控制，主張平臺控制是信息條件下的新型控制方式，以便證明成立勞動關系；另一方強調自主，主張勞務提供者具有不同于勞動關系中勞動者的自主性，以此主張不成立勞動關系。在此爭論中，至少我們可以確定平臺用工在“控制與自主”的基本特征上不同于常規勞動關系。那么，就應檢討我們回答“平臺用工是什么”這一核心問題的思路，厘清我們是如何討論的。
（一）“控制”與“自主”的迷思
平臺用工的事實在研究中的界定是清楚的，被研究者所關注的兩個最具法律意義的要點是：一方面是平臺通過評分機制和數據收集對勞務提供者的服務過程進行控制。以網約車為例，“司機完成工作的方式與工作環境受到評分機制的管控……評分機制暗含監督管理權與沖突的轉移”。另一方面是勞務提供者享有很大的工作自主權，能夠決定是否工作、在何時以及何地工作，這是常規勞動關系下不可能存在的。
1.關注“控制”的學者主張平臺與勞務提供者之間成立勞動關系。在德國學界，Kocher&Hensel主張平臺與勞務提供者之間存在勞動關系最主要的證據是平臺建立了針對勞務提供者的反饋、評價和排名體系。Krause提出顧客評價的標準是平臺設定的，平臺在與勞務提供者的合同中單方面決定了強制性的服務方式，例如車輛的類型和狀況、勞務提供者面對顧客的衣著和舉止。
我國學者對平臺控制的評價分為兩種：一種認為平臺對勞務提供者的控制比常規勞動關系更強。例如，常凱教授指出：“勞動者在平臺上的任何操作都在互聯網企業已設定的程序范圍之內，可以說，互聯網企業無時無刻不在對平臺勞動者下達工作指令、進行工作指揮……互聯網經濟中的勞動者受到相比傳統企業中的直接監控更加嚴格的人格約束”。謝增毅研究員亦認為“相比傳統勞動關系，從某種意義上看，平臺企業對工人的控制不是減少了而是加強了”。
另一種認為平臺對勞務提供者的控制比常規勞動關系更弱，結果是勞務提供者的從屬性隨之減弱。為了描述這一狀態，現有文獻發展出了“非典型勞動關系”的概念。張素鳳副教授在對網約車的研究中提出，“專車軟件運營商和專車司機之間形成了一種從屬性弱化、用工關系性質模糊的非典型勞動關系”。田思路教授主張，網絡平臺共享勞動等靈活就業形態弱化了從屬性，“比如從業者依據用戶企業或網絡平臺公司的指示提供服務，具有了部分從屬性的特征，處于雇傭與自營業的中間領域。”
2.關注“自主”的學者主張平臺與勞務提供者之間不成立勞動關系。德國學者Lingemann&Otte認為，即使平臺用工存在幾項勞動關系的特征，但法院在多數案件中都否定了勞動關系，一個主要原因是勞務提供者有充分的自由來決定在何時以及何地提供服務。Schubert指出，勞務提供者并不是在平臺指令下進行常規性工作。Bourazeri主張，平臺的技術標準和質量要求并不是雇主的指示權，而僅是給付勞務方式的描述。
我國持此觀點的學者主張平臺用工不符合勞動關系從屬性標準。其中于瑩教授指出：“由于勞動提供者可以自己掌握工作的時間和強度，其人格的從屬性很弱。在報酬上，勞動提供者一般是按次計酬，平臺并不控制工資，經濟上的從屬性也相對弱化。另外，此時勞動提供者更是不從屬于企業的體系，也未納入企業組織之中，組織的從屬性也較難符合，不符合從屬性理論的要求�！卑嘈≥x副研究員認為，平臺用工作為“零工經濟的任務化用工”，“勞務提供者受到平臺企業控制的特征并不明顯”，與常規勞動關系相比，平臺用工“削弱了用工關系的繼續性、模糊了用工關系的人身從屬性、弱化了用工關系的組織從屬性、降低了用工關系的經濟從屬性”。婁宇副教授更是直接指出：“勞動者參與經濟生活和獲取報酬的方式也發生了本質的變化，他們不再是雇主組織中的雇員，而演變成為與平臺企業合作的自我雇傭者�！�
3.小結。現有討論未能形成共識的癥結在于，平臺對勞務提供者的控制相比于常規勞動關系中雇主對勞動者的控制是更強了還是更弱了？這一問題的答案決定著勞務提供者是否具有勞動關系下勞動者的從屬性。如果平臺控制更強了，那么以現有的從屬性理論應該能夠清晰認定，平臺用工的問題也就是現有從屬性規則的執行問題。如果平臺控制更弱了，導致“模糊雇傭”，那么是否應修正現有的從屬性理論和標準，將平臺用工納入勞動法調整？抑或根據平臺用工的特點，另行構建保障機制？可見，無論如何提問，從屬性都是繞不過去的“必經之路”。
（二）“眾說紛紜”的從屬性標準
學界公認從屬性是勞動關系的本質特征，是勞動者在雇主指揮監督下給付勞務的法律抽象，但對于從屬性的構成、各構成要件的內涵、從屬性的判斷則尚未形成共識。與平臺用工相關的分歧包括：第一種觀點認為應堅持現有從屬性標準。“傳統勞動關系概念和判定標準具有較強的彈性和適應性，并非完全過時，仍可包容網絡平臺用工關系”，現有的問題是面對用工關系的新形式，“直接套用現有的法律規定會面臨適應性問題”，相應的對策是“應該在堅持勞動關系的認定標準以及相應勞動立法的基礎上，針對平臺以及平臺從業者的特點進行針對性的適當調整”�？梢姡撚^點建立在平臺用工之控制更強的基礎上，認為平臺用工符合現有從屬性標準。
第二種觀點認為應通過修正從屬性理論以放寬勞動關系認定標準。例如王全興教授認為，“依據勞動關系是從屬性、繼續性之用工關系的原理，以部分組織從屬性、外部經濟從屬性、繼續性等要素探索據以認定非典型勞動關系的指標系列……將從屬性達到一定程度且有繼續性的‘網約工’認定為非典型勞動關系”，并有選擇地適用勞動法保護手段。69田思路教授指出：“即使從業者沒有人的從屬性，但被認為存在經濟的從屬性時，可以較為廣泛地對符合勞動契約目的的法律規定加以適用，并提供與該從屬性程度相對應的一定的法律保護。”可見，該觀點建立在平臺用工之控制程度更弱的基礎上，按照現有從屬性標準難以認定勞動關系，因此通過修正或放寬標準，實現適用勞動法之目的，并且借助“非典型勞動關系”的定位使得平臺用工的勞動法保護有別于常規勞動關系。
第三種觀點亦認為應堅持現有從屬性標準認定勞動關系，既然平臺用工不符合現行標準，那么就不是勞動關系，應創設一種新型法律關系。班小輝副研究員認為，可以將勞動法的調整對象從傳統的“勞動關系”變為“工作關系”，“將在經濟依賴地位下親自提供勞務的就業主體納入勞動法的保護范圍”。于瑩教授認為，“在勞務關系與勞動關系的中間建立第三種用工關系模式——零工關系”，不納入勞動法調整，但給予工資、工時和社保方面的保障。
綜上，從屬性分歧之根源仍在于對平臺控制的不同判斷，由此導致勞動關系定性的不同結論，以及是否適用勞動法和如何適用的不同觀點。筆者所理解的各方論證邏輯如圖1所示。
三勞動關系還是民事關系：現行法下平臺用工法律關系的認定
平臺用工的法律關系為何，是否符合從屬性標準？須首先在現行法下進行分析�，F行法須對平臺用工這一“矛盾體”作出解釋，涵蓋平臺在勞動過程中對勞務提供者的“控制”以及勞務提供者可以決定是否工作、何時以及何地工作的“自主”，以判斷法律關系，決定適用勞動法還是民法�，F行法的分析重點在于闡釋事實要點的法律效果，亦為學理分析做準備。
（一）現行法下的勞動關系認定
現行法對勞務給付行為的調整框架是“從屬性勞動—獨立性勞動”的二分法，即獨立性勞動由民法調整，從屬性勞動由勞動法調整。那么，現行法下對平臺用工的分析進路是先判斷是否符合勞動關系之從屬性標準，以便確定是否應由勞動法調整。如果不符合從屬性標準，則在民事合同體系內分析平臺用工的合同類型。
從屬性之所以會產生如此分歧，一個重要原因是學界對其理解不統一。在此，筆者首先申明自己對從屬性的理解：無論是在從屬性理論下主張“人格從屬性與經濟從屬性”的二要件論還是“人格從屬性、經濟從屬性與組織從屬性”的三要件論，一個法律標準要適用于個案必須有明確的指引，即什么證據足以證明從屬性。這個證據可以是單個關于控制的直接證據，也可以是多個關于控制的間接證據。從屬是一種事實評價，在勞務給付關系中，接受勞務的一方對提供勞務的一方有指示權的情況下，都可以說存在某種從屬。而作為勞動關系認定標準的從屬性是從屬程度的總結，是一種法律評價。因此，我們可以說從屬程度強，抑或控制程度強，但對于從屬性只能說有或無，這是性質判斷，而不是程度判斷。當給付勞務一方對接受勞務一方的從屬程度足夠強，我們可以得出存在從屬性的結論。而如何證明從屬程度足夠強呢？這需要從屬性的構成要件來回答。
在從屬性的構成要件中，筆者始終認為人格從屬性是主要要件，把握雇傭勞動的本質；經濟從屬性是次要要件，描述勞動過程；組織從屬性是對人格從屬性和經濟從屬性缺乏領悟所致，沒有必要單列。無論將從屬性分解為幾個要件，核心都是人格從屬性。筆者對“人格從屬性”的理解深受日本法學家我妻榮先生影響。按照我妻榮先生的觀點，使用人（雇主）的指揮命令權能只是便利其自身的利益，而不當地拘束了勞務人（勞動者）的人格……從而使勞雇雙方“形成了一定程度上的人格性結合關系”，使此勞務共同體帶有大量的人格法色彩。而在其他勞務供給契約中，例如委任，勞務與人格之間的不可分離也不會構成對債務人人格的不當拘束。據此，從屬性的本質是勞雇雙方在勞務給付過程中形成了人格性結合關系，或者說帶有人格法色彩的勞務共同體。
回到平臺用工的具體場景，考察平臺對勞務提供者的控制是否更強了，以及勞務提供者是否符合從屬性標準，要看二者是否形成了更緊密的人格性結合關系。筆者提出四點意見：
1.平臺在勞動過程中對數據信息的收集和記錄不等同于控制。勞動關系語境下的控制應包含明確的指揮監督，其與隱含在該指揮監督后的懲戒構成了人格性結合的基礎。但平臺并非在勞動過程中針對勞務提供者發出具體而明確的指令，其所收集和記錄的信息本質上是事后評價勞務質量的證據。并且，這種勞動過程的監督也包含平臺履行政府強制安全保障義務的內容。應當注意的是，我們在討論控制時設想的場景大多為網約車或代駕，存在司機與乘客直接接觸的服務過程，而在大量其他平臺用工場景中，例如外賣送餐和同城快遞，平臺很少主動監管勞動過程，而是重視勞務結果（一般是準時和完好）。因此，筆者認為平臺對勞動的控制并非更強，而是更弱了。
2.顧客評價體系不足以證明存在勞動關系。德國學者Waas認為顧客對服務的事后評價不能被視為判定從屬性的重要依據。評價體系對勞務提供者的影響主要是未來與平臺訂立合同的機會，不能導致人格從屬性，至多是經濟從屬性。而顧客評價體系的懲罰效果也僅是合同罰則，在勞動關系以外的合同中亦十分常見，難以證明勞動關系的存在。筆者亦認為，顧客的評價體系在于幫助平臺進行服務質量控制，可以說平臺將對勞務結果的管理轉移給了顧客，而對勞務結果的管理并不等同于雇主。雇主的權力包括對勞動全過程的管理，或者說雇主通過對勞動過程的管理實現對勞務結果的控制。顧客評價體系中的懲戒實質是勞務提供者未充分履行平臺用工合同約定的違約責任，而不是雇主的懲戒。后者是勞動者違反雇主廣泛指示權的后果，屬于雇主管理行為。據此，平臺用工之顧客評價體系不能證明人格從屬性，而其對經濟從屬性的影響不足以證明存在勞動關系。正如德國慕尼黑地方法院在2019年一份平臺用工爭議判決中指出的，以平臺用工為主要收入來源的勞務提供者認為其迫于壓力而持續與平臺締約，該事實不意味著勞務提供者有權適用針對雇員的保護規定。
3.勞務提供者的自主性是否定勞動關系的重要證據。美國著名勞動關系學者哈瑞斯認為，“獨立從業者可以自行決定何時以及是否向顧客提供服務”是“平臺—獨立從業者關系中最重要的創新”，由此導致的結果是“平臺與獨立工作者都會對工作有所控制”，“但關鍵決策權仍由獨立從業者控制。也許最重要的是，沒有雇員可以像獨立從業者一樣選擇何時、是否、如何以及在何地工作。”前文所述的學理爭論中，主張平臺用工控制更強的觀點未能充分說明勞務提供者的自主性問題。假定平臺對勞動過程的控制增強了，但勞務提供者可以自主決定是否工作以及工作的時間和地點，那么能否說平臺用工在整體上對勞務提供者的控制更強了？對于這一問題，主張平臺用工控制更弱的觀點將勞務提供者的自主性歸結為用工靈活性，從而調和了這一矛盾。否定勞動關系的觀點則將勞務提供者的自主性拓展至勞動過程，并且在一定程度上弱化了平臺的控制。筆者認為，我們應當對勞務提供者的自主性予以充分的考量。平臺用工通過賦予勞務提供者自主性，打破了工業時代建立起的立體化勞動組織模式，形成了基于網絡平臺的平面化勞動組織模式，平臺經濟的靈活、效率與勞務提供者的自主性是互為一體的。勞務提供者的自主性在科層制的立體勞動組織中是不可能存在的，這正是哈瑞斯所說的“沒有雇員可以像獨立從業者一樣”，也是平臺用工的創新所在。憑借此自主性，勞務提供者幾乎不可能與平臺形成人格性結合。
4.多指標的綜合判斷須以人格從屬性為依歸。平臺用工存在多個相互沖突的指標，包括平臺對信息的獨占、平臺的價格決定、勞務提供者佩戴平臺標識及穿著平臺服裝等行為外觀因素等。筆者認為，平臺在信息、技術以及定價上的強勢地位能證明的是勞務提供者在此關系中的弱者性，但不能證明勞務提供者的從屬性，平臺外觀因素也是如此。無論如何列舉用工的指標，個案中對全部指標的綜合判斷都要歸結到是否形成了人格從屬性。需要特別指出的是，大陸法系的從屬性理論與英美法系的控制理論雖然都是對勞動關系本質的法律抽象，但在個案中的推理方法有所不同。從屬性理論以歸納為重點，將現實中形態各異的用工特征代入從屬性“公式”以得出結論；而控制理論則強調演繹，追求充分列舉勞動關系典型用工特征，作為法官裁判指引。那么，在我國大陸法系的體制下，將判斷從屬性的各種用工特征予以列舉或者指標化，有助于法律關系的定性。但是不應將大陸法系與英美法系兩套裁判推理思維混淆，個案中的全部指標均服務于從屬性“公式”，最終仍要采用歸納的方法，判斷從屬的程度是否構成人格性結合。各項從屬性指標并非具有相同的法律意義，只有能夠直接證明人格從屬性的指標才是證明力最強的，包括過程控制、指示頻率、拘束程度，而生產條件、勞動對價、經營風險作為證明經濟從屬性的指標，是輔助性的，證明力相對較弱。
綜上，筆者認為在現行法下，平臺對勞務提供者的控制程度弱，未形成人格性結合，無人格從屬性，不符合從屬性標準，不成立勞動關系。
（二）現行法下的民事合同類型
勞動法所討論的平臺用工是以勞務為標的，本質是“勞務之債”，“以勞務履行為內容，自不外雇傭、承攬、委任，乃至于其他無名契約形式”。雖然平臺對勞務提供者的控制較弱，未達到人格從屬性的程度，但顯著區別于承攬、委任等要求當事人平等的民事典型合同。有必要單獨辨析的是平臺用工與雇傭關系，以及若是不構成雇傭關系，應屬于什么合同類型。
1.平臺用工不構成雇傭關系。有學者在網約車的研究中主張即使平臺與司機之間不能成立穩定的勞動關系，但至少可以成立雇傭關系。司法裁判中也有判決將平臺與勞務提供者之間的關系認定為雇傭關系，這又涉及勞動關系與雇傭關系在理論上的復雜認識。謝增毅研究員認為，“雇傭合同的規則主要立足于勞務的提供和報酬的支付，當事人的財產利益，是其關注的焦點”，而“作為主要規范財產關系的合同法規則本身是難以照顧到標的（勞務）之外的提供者的身份屬性及其人格要求的”。在這個意義上，勞動合同區別于一般雇傭合同之處在于勞動者從事的是“從屬性”或“依附性”勞動。這一論斷凸顯了作為勞動關系本質的人格從屬性，也表明勞務給付行為從雇傭關系到勞動關系的規則演變。鄭尚元教授提出“某種程度上，現代勞工關系可以稱為產業雇傭關系”，“勞動關系的調整不僅涉及個別雇傭契約之法理構造，更為重要的是，從整體上追求勞資關系的協調”。據此，雇傭關系與勞動關系在內容上都是勞務給付行為，區別在于當事人在該行為過程中的結合程度。那么，具體到平臺用工，筆者認為平臺通過顧客評價系統等方式對勞務提供者施加的控制主要針對勞務結果，而非針對勞務給付行為，那么平臺用工與雇傭關系的根本區別不在于當事人的結合程度，而在于前者的標的為勞務給付結果，而后者的標的為勞務給付行為。
2.平臺用工的合同定性屬于非典型合同中的混合合同。筆者認為，應充分認識平臺用工的創新性以及現行法對其解釋的方式。平臺用工的創新性在于其混合了多種用工特征，不符合現有的典型合同，不管以勞動關系還是雇傭關系來解釋，都會陷入“單一契約說”的局限。以往人們認識中的非典型合同都是針對零散、個別的交易方式，常見、普遍的交易方式均是在較長時間內形成的，使得民法有充分時間將其提煉為典型合同。但網絡對社會生活的改造速度超越了以往任何時代，平臺用工正是在短時間內形成了大規模的社會交易方式，是以非典型合同的形式實現了典型合同的社會效果。在非典型合同視角下，平臺用工中既包含承攬合同對勞務結果的要求，又涉及勞務提供者在經濟上的從屬性，屬于承攬合同與勞動合同特征混合構成的“類型融合契約”，“原則上應當適用此兩種類型的規定”。
四從類雇員到承攬合同社會化：平臺用工學理認識的兩個層次
現行法對平臺用工調整的不足是當前討論的重點，而如何對現行法進行修正和完善？未來制度應向哪個方向發展？這些問題的回答應建立在對平臺用工的學理認識基礎上。
（一）平臺用工的學理畫像：類雇員
平臺用工在現行法下已定性為非典型合同，這并不妨礙對其進行學理構造。在理論層面上的闡釋應形成一個研究原型的基本想象，稱之為“學理畫像”。筆者認為平臺用工之勞務提供者在學理上應是“類雇員”，這一概念如同從屬性一樣源自德國，或者說是從屬性在學理上的副產品。德國在勞動立法的早期就意識到工人并非是唯一有保護需求的人。23在1869年就有人提出擴大勞動法保障群體的范圍，將那些不在工廠生產組織中勞動，卻有一定保護需求的人視為在工廠工作的人。1923年，梅爾斯巴赫提出，對與勞動者同樣有保護需求的人，應當制定專門規定（特別調整、單獨調整），或者將這類人視為類雇員，通過類比的方法適用勞動法。德國《勞動法院法》于1926年首次在法律上界定了類雇員，即不存在于一種勞動關系之中、代表他人并為他人工作負責的人。此后在1934年，經濟從屬性作為類雇員的基本特征被納入規范中。類雇員的主要形態是家內工作者，其工作本質上是一種“經營性勞動”，家內工作者與相對方之間的合同關系“很少是純粹的雇傭合同，而原則上是買賣合同、承攬合同的因素與雇傭合同的結合。在法律上，家庭勞動者（家內工作者）的地位介于自由企業主和勞動者之間”。德國《集體協議法》(TVG)、《聯邦休假法》(BUrlG)、《員工保護法》(Besch?ftigtenschutzG)、《勞動保護法》(Arb-SchG)等諸多立法均有針對類雇員的規定，將勞動法中關于工資、工時、職業安全等方面的部分制度予以組合，形成了適用于類雇員的規范體系。由此，德國形成了“自營業者—類雇員—勞動者”的“勞動三分法”調整框架，法律保障強度隨勞動過程受拘束程度而遞增。
范圍教授在分析平臺用工權益保障困境時提出“舊瓶新酒”還是“新瓶舊酒”的說法。筆者借用這一形象說法，在德國這種有類雇員規范體系的國家，用類雇員規范調整平臺用工，如Waas等學者所主張的那樣，是“舊瓶新酒”。而在我國這種“從屬性勞動—獨立性勞動”或者說“勞動者—民事主體”的“勞動二分法”框架下，平臺用工的法律調整是“新瓶新酒”，應根據類雇員之學理，在勞動法中選取適當制度，針對勞務提供者自身的保障需求，構建規范體系，推動現有的“勞動二分法”向“勞動三分法”轉型。
（二）關于平臺用工本質的一種假說：承攬合同的社會化
如果類雇員的學理闡釋還不能滿足我們對平臺用工的認識，那么繼續追問能得到怎樣的答案？筆者的思路是將平臺用工包含的勞務給付抽象為最基本的概念，在此基礎上進行“假設—求證”。在此，筆者提出一個關于平臺用工本質的假說，即平臺用工是承攬合同的社會化。
這一假說可以借助雇傭合同到勞動合同的演變來理解。勞動合同的邏輯起點是雇傭合同，如果說雇傭合同的當事人以平等地位實現勞務交易，接受勞務的一方未與給付勞務的一方形成人格性結合，那么可以說該勞動過程仍是“自由勞動”。隨著工業化興起，“自由勞動同實現自由勞動的客觀條件相分離”，形成了“一無所有且只能靠出售自身勞動力來維持生存的勞動大軍”。自由勞動不復存在，雇傭合同為勞動合同所替代。“不具從屬性的一般雇傭關系的比例低、數量少。因此，大部分勞務提供者都作為雇員或‘勞動者’受到勞動法的調整和保護�！眲趧雍贤捌渲贫鹊男纬墒枪蛡蚝贤鐣慕Y果。鄭尚元教授認為，“雇傭契約實際上已經社會化了，契約的履行不單純是雇傭關系主體之間的私人事件，而是滲入了社會要素”。從雇傭合同到勞動合同，社會化未改變勞務給付行為這一合同標的，但改變了勞務給付行為過程中人的結合方式，從獨立性到從屬性，勞動立法獲得了脫離民法的基礎。
筆者認為，從勞動法出發解釋平臺用工難以順暢的根本原因在于，平臺用工的邏輯起點是承攬合同，是承攬合同社會化的結果。由于承攬與雇傭在實踐中本就存在區分難題，且承攬在合同法上又主要針對有形物，進而在網絡技術推動下發生了社會化，導致平臺用工中包含的法律關系更易與勞動關系相混淆。就根本特征而言，承攬要求承攬人獨立完成勞務，交付特定結果。定作人不干預承攬人的勞動過程，而承攬人主要服務于一個定作人的情形亦通常不在我們想象之內。但是，工業化將雇傭合同予以社會化的同時，也將承攬合同予以社會化。例如德國工業化形成的社會分工中，存在大量為工廠提供配套加工或服務的人，早在十九世紀就已經出現“圓珠筆的生產廠家生產出零件以后把組裝的工作交給好幾個家庭來完成”的現象。在此生產結構下，為工廠提供配套加工或服務的人以不自覺的方式融入了社會生產分工體系，其作為承攬人雖然仍以交付特定成果作為獲得報酬的對價，但由于其維持生計的主要報酬來自有某個特定合同的相對方，就使得這一長期存續的承攬合同成為其生存權保障，進而與國家對個人的生存權保障義務相關聯。同時，這一類型承攬合同作為社會生產分工體系的組成部分，并非是個案的孤立存在，而是塑造了一個依靠承攬合同謀生的群體。雖然此群體的規模沒有勞動者群體龐大，但也是不可忽視的、有社會保護需求的重要群體，既是生產社會化的勞動單元，也是社會共同體的組成部分。據此，承攬人與工廠之間的承攬合同已經社會化了，該合同的履行不單純是承攬關系主體之間的私人事件，而是滲入了社會要素。這正是類雇員的起源�；诖松鐣^程，承攬合同中承攬人的獨立性逐步喪失，在承攬合同上附加經濟從屬性之后，承攬人也就變成了類雇員。
平臺用工作為類雇員工作模式在網絡環境下的新形式，本質上是將零散、個別發生的、以勞務為內容的承攬，通過網絡技術快速升級為社會化的服務形態。常見之外賣送餐、同城快遞的承攬特征鮮明，即便是網約車、代駕，作為運送合同在性質上也屬于承攬合同�；谶@一視角，平臺用工是承攬人（勞務提供者）面向定作人（平臺）以外的第三人完成特定勞務結果，而該勞務結果是定作人與第三人約定的，因此承攬合同亦約定了承攬人面向第三人完成勞務結果的方式和標準，這就是行為外觀因素。而顧客評價系統實質是將定作人（平臺）對承攬人（勞務提供者）完成勞務結果的評價權部分轉移給了第三人（顧客），但最終作為評價的仍是定作人（平臺）作出的，即定作人（平臺）根據第三人（顧客）的評價對承攬人（勞務提供者）作出獎懲決定。由于該承攬關系在一段時間內連續發生，因此承攬人的勞務完成情況以及第三人評價對其承攬對價和締約機會造成影響，這種影響已經客觀化為“平臺積分”。筆者認為可以將其納入“經濟從屬性”來理解。勞務提供者因“平臺積分”與平臺之間的經濟性結合更緊密，其遵從平臺定價機制和服務標準要求的意愿也更強烈，勞務提供者作為承攬人的獨立性漸趨弱化，獲得社會保護的需求則不斷強化�？梢�，勞務提供者已成為互聯網時代社會分工體系的組成部分，既有明確的社會保護需求，又因網絡匹配的高效性，使其與大量不特定第三人（顧客）發生聯系，承攬合同的社會化程度隨著網絡時代的效率而不斷加深。
綜上，筆者認為，理解平臺用工的內核是承攬合同，脈絡是承攬合同社會化，由此導致承攬人的經濟從屬性增強，使之成為需要社會保護的一類群體，介于勞動者與民事主體之間。
五從“勞動二分法”到“勞動三分法” 平臺用工中弱者權益的保障
我國現行調整勞動的法律框架是“勞動法—民法”的“勞動二分法”，從主體上說是“勞動者—民事主體”，從勞動類型上說是“從屬性勞動—獨立性勞動”，在這二者之間不存在過渡類型。既然平臺用工在現行“勞動二分法”下不能得到有效調整，那么是在“二分法”下擴大勞動法的調整范圍，還是在“二分法”外建立新的機制以形成“三分法”，這兩種方案的取舍對未來的制度走向有重要影響。
（一）檢討“勞動二分法”是平臺用工制度構建的起點
在平臺用工進入勞動法學術視野那一刻起，“平臺用工對勞動法構成了挑戰”就似乎成為研究必要性的注腳。那么，我們在平臺類型化的基礎上，基于平臺用工的學理分析來反思這一問題，應當問平臺用工是否對勞動法構成了挑戰？若對勞動法構成了挑戰，那么挑戰了什么？若不是對勞動法的挑戰，那么又挑戰了什么？若平臺用工是對勞動法的挑戰，則應通過修正勞動法以解決現有問題；若平臺用工不是對勞動法的挑戰，則應跳出勞動法來尋求解決問題的方案。
1.平臺用工挑戰了勞動法嗎
這一問題的形成有一個潛在的前提，就是先入為主地假定平臺用工應由勞動法調整，但實踐中因平臺用工未遵從勞動法的調整，以至于大量勞務提供者的權益未能得到充分保障，因此平臺用工構成了對勞動法的挑戰。筆者認為，這一前提應當予以檢討，理由有三個方面：第一，“平臺用工應屬于勞動法調整”是需要論證的。前文對平臺用工進行了分類，提出組織型平臺A和B模式有明確的勞動關系，屬于勞動法調整范圍，而C模式即此處所說的平臺用工，是否適用勞動法存在爭議。經過對平臺用工的從屬性考察及學理畫像，筆者認為平臺用工不成立勞動關系，不適用勞動法。那么，既然平臺用工不應由勞動法調整，當然不存在對勞動法挑戰一說。第二，“實踐中因平臺用工未遵從勞動法的調整”這一點也要區分對象。如果組織型平臺A和B模式存在此問題可能構成“隱蔽雇傭”，勞動法均有相應規定，屬于執行問題，而C模式經過論證，不適用勞動法，也就無勞動法落實問題。第三，“勞務提供者的權益未能得到充分保障”這一點應當從兩方面來看。如果發生在組織型平臺A和B模式下，仍是勞動法執行不到位的問題。如果發生在C模式下，因不在勞動法調整范圍內，而適用民法又無法給予充分保障，那么應是現行法律框架存在缺陷的問題。
2.平臺用工挑戰的是“勞動二分法”的法律結構
在“勞動二分法”框架下，全社會各類勞務給付行為要么適用勞動法，要么適用民法，而二者保障水平相差甚大。勞動法提供全方位保障，有勞動關系則全部適用，無勞動關系則全部不適用。學界將此概括為“全有全無”的保障機制。然而，在勞動法與民法之間缺乏一個保障強度遞減的法律層次，使得平臺用工中因欠缺從屬性而溢出勞動法的勞務提供者無法獲得相應的保障，直接歸入民法調整。可見，“勞動二分法”在結構上是兩極化的，兩極之間缺乏過渡性保障機制，未建立起多層次的保障體系。平臺用工在“勞動二分法”下無法實現有效的調整，導致勞務提供者的權益未能獲得充分保障，此為平臺用工對“勞動二分法”的挑戰。
對于“放寬從屬性標準，擴大勞動法適用范圍”的觀點，筆者認為，這一觀點并非證明“平臺用工是對勞動法的挑戰”，而是針對“勞動二分法”的改革方案。如果用邏輯關系來表示，將“平臺用工是對勞動法的挑戰”表示為X，“放寬從屬性標準，擴大勞動法適用范圍”表示為Y，那么二者之間，X是Y的前提，Y是X的結果，能從X推導出Y，而不能從Y推導出X。Y也可以是其他原因的結果，例如“勞動二分法”。從法律效果來看，“放寬從屬性標準，擴大勞動法適用范圍”是通過改造勞動法這“一極”來填補“二分法”下“兩極”之間的制度空白，即延續“二分法”的結構，用擴大勞動法來填補這一空白，在勞動世界中形成“大勞動法、小民法”的格局。在此方案中，“大勞動法”是由現有從屬性標準確定的“典型勞動關系”和放寬后從屬性標準確定的“非典型勞動關系”構成的。
（二）修正現行“勞動二分法”的兩種方案
對于如何填補現行“勞動二分法”下的制度空白，現有討論可歸結為兩種方案：一種是“三分法”下的“類雇員”，另一種是“二分法”下的“大勞動法”。
1.“勞動三分法”下的“類雇員”方案更為可取
第一，“二分法”下空白地帶的形成主要是社會分工中存在大量未形成人格性結合的勞務給付形態。平臺用工就是“無人格從屬性、有經濟從屬性”，本質是承攬社會化，而非雇傭社會化。因此，不應執著于將其納入勞動法調整，應就其特征構建獨立的規范體系，創造勞務給付形態多元化的制度空間，適應勞動靈活化的發展趨勢。
第二，勞動法是保障勞動權益的工具箱，從中選取適當的制度可以構建“類雇員”規范體系。例如工資保障、工時保障、職業安全等，僅需滿足類雇員的經濟從屬性即可，不以勞動關系為前提，也不屬于勞動法調整范圍。由此形成的“三分法”體系下各部分關系清晰，便于區分。
2.“勞動二分法”下的“大勞動法”方案不可取
“大勞動法”為了填補“二分法”的制度空白必須放寬從屬性標準，那么放寬到什么程度合適？用“非典型勞動關系”的概念來說，“非典型”可以到什么程度？從前文所述觀點來看，非典型勞動關系不要求人格從屬性，而以經濟從屬性、用工繼續性為依據。據此，“大勞動法”涵蓋“非典型勞動關系”，以“部分保護”來擴大勞動法調整范圍，即對“非典型勞動關系”適用一部分勞動法制度，改變勞動法適用“全有全無”的狀況。對此，筆者有三點疑問：
第一，欠缺人格從屬性的勞務給付行為是否可以稱為“非典型勞動關系”？如果可以，現有以人格從屬性為核心的勞動關系就應稱為“典型勞動關系”，那么作為二者上位概念的“勞動關系”應如何界定？若該上位概念“勞動關系”須體現“典型勞動關系”與“非典型勞動關系”的共性，該共性只能是“經濟從屬性”，則“勞動關系”的基本特征應是“經濟從屬性”，那么僅具備“經濟從屬性”的“勞動關系”才應是“典型”，而在“經濟從屬性”之外增加了“人格從屬性”的“勞動關系”是“非典型”。
第二，“部分保護”的前提應是“勞動關系獲得勞動法全部保護，但因非典型勞動關系的特殊性而給予部分保護”，那么由誰、經什么程序確定非典型勞動關系下的勞動者獲得什么樣的部分保護？有文獻以“好廚師案”和“閃送案”說明“部分保護”已有的司法探索。筆者認為，現行法下法院無權進行“部分保護”的探索，如果認定勞動關系，勞動者就有權主張全方位的勞動保護，法院不能決定給予什么和不給予什么，法院能掌握的是根據當事人的訴訟請求和證據進行判斷。如果當事人僅主張部分勞動權益，那么法院判決不涉及其他勞動權益，如“閃送案”；或者當事人提出訴訟請求，但證據不足以支持，法院則不予支持，如“好廚師案”。
第三，若是“大勞動法”方案下的“部分保護”是以立法的形式作出，實質上仍是針對“無人格從屬性、有經濟從屬性”的群體進行了單獨立法，只是不用“類雇員”的表述，而是采用“非典型勞動關系”的表述，在“二分法”形式下發展為“三分法”的結構，這種進路是否妥當？“大勞動法”應分為基于“典型勞動關系”的現行勞動法和基于“非典型勞動關系”的擴大勞動法。已有文獻將現行勞動法稱為“傳統勞動法”，那么擴大的勞動法按照“傳統”的反義詞，似乎可以對應地稱為“現代勞動法或前衛勞動法”，或許更適當的表述是根據調整對象將二者稱為“典型勞動法與非典型勞動法”。這一結構的實質是將“勞動二分法”下的制度空白轉移到了“大勞動法”內部，形成了現行勞動法之“典型勞動法”與填補空白之“非典型勞動法”的新“二分法”，且二者的調整對象在從屬性上有根本性差異，即便名稱上仍是勞動法，但與當前勞動法的內涵已經不同�！按髣趧臃ā眱炔恳矔䴖_突不斷，典型勞動法與非典型勞動法的邊界難以劃清，實務操作將更為復雜，須先認定勞動關系，再認定是典型勞動關系還是非典型勞動關系，進而決定適用哪些制度。雖然勞動法在形式上擴大了調整范圍，但對于解決現實問題是弊大于利。
肖竹教授就調整平臺用工的法律對策指出，二分法的區分在我國尚未有成熟的立法、理論與實踐，若加入第三種分類，恐怕會讓本已混沌不清、迷霧重重的局面更加讓人無所適從。筆者同意二分法在我國尚未成熟的觀點，正因為如此，對于難以適用現行法的平臺用工才應在二分法之外構建規范體系，推動建立“勞動三分法”，使勞動法在現有軌道上繼續發展完善，也能豐富法律對勞動的表達，并給予平臺用工等靈活就業形式適當的保障。
（三）平臺用工弱者權益保障的法律新思維
對于平臺用工中的勞務提供者，不認定勞動關系并非否認其是弱者。需要區分的概念是社會保護必要性與從屬性。社會保護必要性包括但不限于從屬性。一方面，有從屬性就有社會保護必要性，“根據從屬性標準認定勞動關系的勞動者，當然具有社會保護必要性”；另一方面，有社會保護必要性不一定有從屬性，“勞動法上的特別社會保護是勞動關系的結果，而不是勞動關系的前提”，類雇員也有社會保護必要性。因此，筆者認為，社會保護必要性是與弱者相聯系的概念，在某一關系中處于弱者地位的當事人有社會保護必要性。典型形態是勞動關系中的勞動者，因其是社會分工的基本角色，將其社會保護必要性特別抽象為“從屬性”。但全社會各類勞務給付關系中處于弱者地位的當事人并不止勞動者，除勞動者以外的弱者群體仍有社會保護必要性。平臺用工中的勞務提供者就屬于此類人群，身份是類雇員，其弱者性是勞動過程中“控制”與“自主”沖突融合的結果，不同于勞動者的從屬性，因此社會保護必要性也不同，應據此構建保障力度適當的規范體系。
如何保護平臺用工中的弱者，各國都在探索之中。意大利學者斯莫爾托認為，“弱勢群體與掌握著專業知識的交易對手相比缺乏平等協商的能力”，那么當勞動法等“相關部門法無法提供救濟時，監管干預則是必要的”。日本學者土田和博提出，平臺用工中的勞務提供者“往往不被認為是勞動基準法意義上的勞動者”，那么“當自由職業者無法被認定為任一意義上的勞動者時，反壟斷法應當適用于作為經營者的自由職業者與其交易對象間的關系”。上述市場交易法層面的探索當然有意義，筆者亦認為，平臺用工之勞務提供者屬于《電子商務法》所規定的“平臺內經營者”，但畢竟勞務交易因其人身屬性不同于以物為標的之一般市場交易。那么針對勞務提供者的社會保護必要性，雖然不排除市場交易法的監管干預，但基本的法律規范仍應圍繞“勞務給付”來構建，制度來源是勞動法這個保障措施“工具箱”�？蓞⒄盏聡惞蛦T之保障方式，在平臺用工之定價與報酬保障、連續在線時長控制、職業風險保障、糾紛申訴及救濟等方面建立相應的制度。
六結語 我們在焦慮什么
霍夫曼斯塔爾在《風景中的少年》里寫道：陌生阻止你認識陌生的事物，熟悉妨礙你理解熟悉的事物。無疑，平臺用工對于我們是陌生的，而當我們用熟悉的勞動法去認識陌生的平臺用工時，在爭論中似乎形成了一種焦慮，既有陌生事物為何的焦慮，也有熟悉事物為何的焦慮。
對于陌生事物的焦慮是平臺用工會引發其他企業效仿，可能大幅度破壞現有的勞動關系，導致全社會范圍內“去勞動關系化”的后果。筆者從平臺用工的現狀來觀察，并不認為會發生如此后果。如前文所述，平臺用工自2014年興起至今，去除有明確勞動關系的組織型平臺模式，作為勞動法爭論對象的平臺用工主要群體不超過1000萬人，即便會改變部分企業的勞動組織方式，比例也是很低的，尚不構成對現有勞動關系的沖擊。筆者傾向于認為，平臺用工是基于移動互聯網技術催生的一類新型就業形態，在現有勞動關系之外創設了一種社會化勞務給付方式，而不是通過破壞現有勞動關系發展起來的。至于現有勞動關系受到的影響，主要是平臺用工為進城務工人員提供了一種新的就業選擇，對其常規就業方式產生了人力競爭壓力。以往進城務工人員的主要就業領域是建筑業和生產制造業，在有了平臺用工這一渠道之后，進城務工人員獲得了一種勞動強度相對可控、自主性較強，并且幾乎不存在拖欠工資的就業選擇。因此一部分進城務工人員從建筑業和生產制造業轉移到平臺用工，應承認這是進城務工人員的理性就業選擇。同時，勞動力的流動也有助于倒逼建筑業和生產制造業提高工人的保障水平和薪資福利，這是平臺用工對人力競爭的效應，應予以肯定。此外，現有勞動關系仍是有生命力的。在全世界范圍內觀察，平臺用工經過幾年的發展并未對現有勞動關系造成顯著影響，主流的用工方式仍是基于勞動關系，乃至組織型平臺有一半左右的用工也是基于勞動關系，這同樣是企業的理性選擇。現有勞動關系與平臺用工各有特點，企業會在用工成本和效益的權衡中給出答案。假設平臺用工能夠嚴重地沖擊現有勞動關系，乃至全面瓦解基于勞動關系的社會用工體系，則應視之為一個新的勞動時代來臨。正如汽車對馬車的替代勢不可擋，即便制定“紅旗法案”也不可能阻止生產方式的變革，那么更不應固守勞動關系，而是順應用工變革的潮流全面修正立法。就當前情況看，筆者認為不會發生這種情況，平臺用工有其創新性，現有勞動關系有其生命力，二者對勞動力有一定的競爭關系，但涉及的人數規模不大，現有勞動關系仍是主流的用工形式。概括來說，平臺用工雖然重要，但切勿夸大其影響力。
對于熟悉事物的焦慮是平臺用工對勞動法學理造成的影響。平臺用工之爭論不足為奇，在歐美等國均是如此，筆者所關心的是我們用怎樣的概念來進行爭論。首先，什么是“傳統的”？在平臺用工討論中，“傳統勞動法”“傳統勞動關系”“傳統從屬性”被普遍使用，不僅中文文獻如此，英文文獻也大量使用了“traditional”的表述。問題是討論中所使用的“傳統”并無明確的界定，僅是作為“平臺用工”的相對概念，或許透過“傳統”傳達了“過時”的評價，主要是“從屬性理論生成于大工業時代，已不符合現代生產方式”。對于勞動法是否“過時”、是否“不符合現代生產方式”，需要專門的研究。而筆者所關注的是“傳統”這一概念表述，如果不能給出清晰的界定，筆者認為相對準確的表述是“現行勞動法”“現有從屬性標準”“常規勞動關系”，以便明確我們當前所處的狀態，亦標示未來改革之出發點。此外，“非典型勞動關系”的表述也需要反思。筆者理解的“非典型勞動關系”乃是作為“典型勞動關系”的配套概念，非因“從屬性”上存在差異，而是不具有正規就業的無固定期限、直接雇傭、全日制等特征。常見情形是固定期限勞動合同、勞務派遣、非全日制用工。三種情況均有明確之人格從屬性，顯然與平臺用工有根本性區分，并非能用“非典型勞動關系”一體概括。筆者所堅持的是勞動關系須以人格從屬性為本質，區別于其他法律關系，此為勞動法大廈之基石，不可因規模有限的新興就業形態而輕言改變。勞動法學理之重點應是圍繞從屬性進一步形成共識，并在此基礎上編制從屬性指標體系，繼而將學界通說轉化為司法裁判指引，從根本上減少分歧和誤解。