本文摘編自陳�。骸墩摻y一的過錯證明責任分配規則》，載《法商研究》2020年第5期。本文未經原文作者審核。
【作者簡介】陳巍，北京航空航天大學法學院副教授，中國民商法律網授權學者。
過錯是現代侵權責任法的基石。長期以來，學界對于《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）和其他法律、司法解釋中的各類特殊侵權責任，到底哪些屬于過錯推定責任，哪些屬于無過錯責任，哪些構成證明責任倒置，存在不同的學說觀點�！吨腥A人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）亦未解決這些學理爭議。過錯、違法性、抗辯事由與違反法定義務四者關系界定不清，是造成我國侵權責任法上過錯相關規則陷入紛爭的源頭。對此，北京航空航天大學法學院副教授陳巍在《論統一的過錯證明責任分配規則》一文中通過界定四者的邏輯關系，明確證明過錯要件及相關要件的證明責任分配規則，理清特殊侵權糾紛的特殊之處、適用范圍以及適用規則，探尋一套以過錯為軸心的侵權責任規則體系，滿足司法實踐的迫切需求。
一、過錯要件的證明以及與抗辯事由的關系
（一）過錯事實的間接證明方式
原告要證明被告有過錯可以通過主張間接事實完成，被告證明沒有過錯的途徑包括消極反駁與積極主張。被告可以舉證否定間接事實的真實性，或主張間接事實即便成立也不構成過錯，兩者缺乏關聯性。被告要否認過錯，通常需要舉出新的事實來說明或解釋自己為什么會實施損害他人合法利益的行為，這些證明自身清白的事實通常就是抗辯事由。
（二）我國侵權法上過錯要件對違法性要件的吸收
《侵權責任法》第三章規定了不承擔責任和減輕責任的情形，《民法典》除第180~183條予以保留外，另在第184、1177、1178條新增了緊急救助、自甘風險和自助行為三種情形，以上免責或減責情形屬于法律明文規定的抗辯事由。我國學界對違法性要件有無必要獨立于過錯要件存在持不同意見，這一爭議的實質并不是要不要對侵權行為做違法性判斷，而是違法性要件有無必要獨立于過錯要件存在，即把侵權責任的四要件改為五要件。權威立法解讀通常認為沒有必要規定獨立的違法性要件，過錯要件吸收了違法性要件。
（三）抗辯事由對過錯的阻卻
我國侵權法并未把違法性作為區別于過錯要件的侵權責任獨立構成要件，既然抗辯事由能夠阻卻違法性，而過錯又吸收了違法性，那么抗辯事由也就能阻卻過錯。過錯和法定抗辯事由畢竟不是同一事實，兩者通過“擬制”機制加以連接，即把法定抗辯事由直接“視為”無過錯。
（四）過錯與抗辯事由的對立統一性
無過錯與法定抗辯事由的一體兩面關系，是我國侵權法將違法性要件融入過錯要件的自然后果。需要強調的是，侵權人主張的法定抗辯事由一旦被認定成立，法官就應當認定其“無全部過錯”，但不一定是“全部無過錯”。法院有權認定侵權人“有部分過錯”，可以減輕侵權責任。
二、傳統過錯證明責任分配的悖論
（一）過錯與抗辯事由證明責任分配的通說
證明責任分配存在“法律要件說”與“事實分類說”兩大流派。德國著名法學家羅森貝克提出的“規范說”屬于法律要件分類流派的代表性學說。羅森貝克把實體法律規范分為基本規范與對立規范，基本規范是構成權利的必要條件，而對立規范又被具體分為權利妨礙規范、權利消滅規范、權利阻礙規范。權利妨礙規范從一開始就發揮阻止權利形成的法律效果，權利自始至終不能成就。阻礙規范則是權利已經成立但因阻礙規范的存在而使權利暫時不能行使的規范。
“規范說”關于證明責任分配的一般規則是：主張權利成立的人對權利形成規范承擔證明責任，主張權利不存在的人就權利妨礙規范、阻礙規范和消滅規范承擔證明責任。一般認為，我國立法采納“規范說”。
（二）傳統觀點的悖論與矛盾
按照通說，一般侵權責任中侵權人的過錯屬于權利形成規范，證明責任由受害人承擔，而抗辯事由屬于權利妨礙規范，證明責任由侵權人承擔。但如前所述，抗辯事由與過錯一體兩面，如果分別視為權利妨礙規范與形成規范，證明責任一分為二，勢必陷入悖論。具體而言，原告主張被告有全部過錯，被告舉證證明存在法定抗辯事由，訴訟即將終結時，法官認為雙方的證據可信度僅在50%左右，未達法定證明標準。此時，從原告承擔證明責任的角度看，“不能排除被告無過錯的可能性”，原告對被告有過錯的主張達不到高度蓋然性證明標準，過錯不能成立；但從被告承擔證明責任的角度看，其主張的抗辯事由也達不到法定證明標準，法官應作出對其不利的事實認定結論，過錯成立，矛盾由此而生。如上所述，我國侵權法中過錯與抗辯事由要么皆為權利形成規范，要么皆為權利妨礙規范，必須擇一而定，在證明責任分配上不能分割。
三、過錯證明責任統一歸于侵權人的正當性
過錯與抗辯事由證明責任分配應當統一，在“規范說”的理論框架之內，適宜把“無過錯”和“抗辯事由”皆定位于權利妨礙要件。侵權人否認侵權責任成立的，要對是否存在過錯，也即是否存在抗辯事由承擔證明責任。以下集中論證一般侵權責任適用此規則的正當性。
（一）證明負擔的平等分配
侵權人承擔無過錯的證明責任，最大的質疑在于是否對被告施加過重的負擔，導致雙方利益失衡，損害社會長遠利益�！耙蟊桓娉袚C明責任并沒有什么不公正的，因為他離事件并不比原告更遠，他掌握的證據不亞于原告，再者，當事人角色的分配也常常是建立在巧合的基礎之上�！北桓鎯H承擔過錯這一個要件的證明責任，而其他三項權利形成要件的證明責任還是歸于原告。
（二）“事實分類說”的支持
在“法律要件說”和“事實分類說”兩大流派中，“事實分類說”印證了被告承擔無過錯證明責任的合理性，表明被告承擔無過錯的證明責任并非不可接受。
（三）符合生活經驗與司法實踐
司法實踐中的一般侵權案件，法院通常對于被告過錯的認定非常簡單，往往僅憑侵權行為的存在就徑行認定侵權人有過錯，相當于法官以侵權行為作為間接事實直接推導出侵權人有過錯這一主要事實。
司法實踐中原告承擔過錯證明責任之所以沒太大爭議，主要是因為大量侵權案件比較容易認定過錯，此時誰承擔證明責任并無太大意義。既然如此，過錯證明責任統一歸屬被告這一看似顛覆的規則，并不會引發司法實踐的多大波瀾，畢竟大多數案件無需援引此規則判案。過錯存在激烈爭議且證明困難的疑難案件，才是真正檢驗過錯證明責任分配規則正當性的試金石。在疑難案件中會適用過錯推定、大致推定、表見證明等諸多規則，無一例外都是加重被告的證明負擔。
（四）英美法系過錯證明責任分配的比較
由主張權利的人承擔侵權人過錯的說服責任，是英美法系侵權法的一般原則，原告就過錯以及被告提出的抗辯事由一并承擔說服責任。但英美法系更多采納了具體案件具體分析的實用主義立場，即便由原告就過錯及抗辯事由一攬子承擔證明責任，也不會造成明顯的利益失衡。
四、過錯與法定義務之違反
（一）法定義務違反與過錯的一體兩面
《侵權責任法》與《民法典》中對某些特殊侵權責任規定侵權人違反法定義務的，應當承擔侵權責任。此類侵權責任中，過錯與法定義務違反構成一體兩面，“已盡到法定義務”發揮著與“存在法定抗辯事由”相似的法律效果，即擬制為“無過錯”；而“未盡到法定義務”則推定為“有過錯”，只是此種推定為可以推翻的法律推定，并非擬制。
（二）法定義務違反證明責任分配通說及缺陷
通說認為，除非法律有明確規定，此類侵權責任中侵權人的過錯與違反法定義務一并視為權利成立要件由原告承擔“被告未盡法定義務”的證明責任，似乎不存在證明責任分配悖論。但是，違反法定義務侵權糾紛中，抗辯事由的主張和證明確有必要，且由侵權人承擔證明責任，那么上文關于證明責任分配的悖論也就可能出現。如將過錯、法定義務違反以及抗辯事由統一歸于被告承擔證明責任就能避免沖突。
（三）侵權人承擔已盡法定義務證明責任的合理性
對于承擔法定義務的機構或個人而言，熟悉理解其法定義務、切實履行該義務并且留存好履行義務的證據材料備查備驗，皆在義務人的可控范圍之內，并非強人所難，在強調權責一致的現代法治社會更是應有之義。相反，讓受害人舉證證明侵權人哪些地方做得不對，哪些地方不符合規定，特別是針對專業性較高、經濟實力較強、管理體系較為復雜的機構和個人，難度極大，有失公平。
五、嚴格責任中的抗辯事由及證明責任
侵權法上并不存在完全意義上的無過錯責任，即便是最嚴苛的無過錯責任，也存在適用特定抗辯事由而免責或減責的空間。嚴格責任不是完全不需要認定過錯，而是可以理解為一種有限制的過錯責任。既然過錯及抗辯事由的證明對于適用嚴格責任至關重要，嚴格責任訴訟統一由被告就法律規定的可以免責或減責的抗辯事由承擔證明責任，顯然更為公平妥當。這也與我國侵權法以及其他法律條文中經常出現的“被告應當證明法律規定的不承擔責任或減輕責任事由”規則一致。
六、結語
所有類型侵權責任皆可適用“被告承擔過錯以及抗辯事由證明責任”的統一規則，過錯推定不是例外而是原則。個案中，訴訟雙方皆可根據案件情況和自身立場盡情主張、否認、反駁并積極舉證，待訴訟即將終結，若過錯真偽已明，法院根據實體規則裁判即可；若過錯依然真偽不明，則由被告承擔不利后果。對司法實踐而言此種規則簡單明了，可操作性強。過錯與抗辯事由證明責任的一體化，將使侵權責任法的諸多學理爭議迎刃而解，實現侵權責任法基礎理論的協調統一。