作者：侯佳儒，中國(guó)政法大學(xué)副教授，法學(xué)博士。
摘要：如何理解和闡釋民法基本原則，是關(guān)系到如何建構(gòu)民法體系、民法學(xué)體系的大問(wèn)題。目前的研究，都是從外部視角、從功能角度界定“民法基本原則”，都片面依賴歸納法建構(gòu)相應(yīng)理論，導(dǎo)致研成果雖眾說(shuō)紛紜，但卻大同小異，難得實(shí)質(zhì)性突破。因此，應(yīng)轉(zhuǎn)變研究思路。本著“從內(nèi)部理解私法”的立場(chǎng)，綜合運(yùn)用歸納和演繹兩種邏輯，同時(shí)采用龐德所謂的“分析方法”和“哲學(xué)方法”，民法基本原則可以被理解為“意思自治”這一私法理想在民法體系、民法學(xué)體系里的展開(kāi)和具體化。民法基本原則即是“意思自治”通過(guò)演繹邏輯推演而形成的體系（發(fā)生角度定義），是構(gòu)造民法上的“人格體”的框架性原則（功能角度定義），其外延包括意思自治、私權(quán)神圣、個(gè)人責(zé)任、人格平等、誠(chéng)實(shí)信用、公序良俗六條原則，這六條原則通過(guò)對(duì)“意思自治”的演繹推理得到識(shí)別、解釋和定義。
關(guān)鍵詞：意思自治；民法基本原則；私權(quán)神圣；人格平等；個(gè)人責(zé)任；誠(chéng)實(shí)信用；公序良俗
一、問(wèn)題、假說(shuō)及研究的目的和方法
什么是“民法基本原則”，“民法基本原則” 包括哪些內(nèi)容？這是本文要回答的基本問(wèn)題。
把“民法基本原則”視為“意思自治原理”通過(guò)演繹邏輯推演而形成的體系，把“民法基本原則”一詞所指代的全部對(duì)象通過(guò)對(duì)“意思自治原理”的演繹推理來(lái)確認(rèn)、解析和定義，這是本文的研究方法，也是本文的首要觀點(diǎn)和基本假說(shuō)。由此，本文核心問(wèn)題還將包括這樣兩項(xiàng)：第一，關(guān)于“意思自治原理”——何謂“意思自治”？何謂“基本原理”?又如何理解“意思自治是民法學(xué)的基本原理”？第二，“民法基本原則是意思自治原理的演繹體系”——那么，用演繹邏輯推演民法基本原則體系，有何根據(jù)？又有哪些要求？民法基本原則如何從“意思自治原理”中推演出來(lái)？
撰寫(xiě)本文有三個(gè)目的：
目的之一，對(duì)民法基本原則問(wèn)題作出新的闡釋?zhuān)吻謇碚搼乙伞?duì)基本原則的研究，法學(xué)界一向眾說(shuō)紛紜，鮮有共識(shí)。在民法基本原則問(wèn)題上，也是如此。對(duì)于“民法基本原則”，目前學(xué)界多從其外部特征、功能作用角度考察并作出描述，但對(duì)其本質(zhì)、形成原因卻鮮有探究；在研究方法上，研究者一律采用學(xué)說(shuō)的歸納整理、比較法的經(jīng)驗(yàn)借鑒、歷史分析、法社會(huì)學(xué)分析等方法，一律片面地依賴歸納邏輯，這使得相應(yīng)研究成果大同小異，難得實(shí)質(zhì)性突破。為避免重蹈舊轍，本文將轉(zhuǎn)求演繹邏輯，從發(fā)生角度探究民法基本原則的來(lái)源、本質(zhì)和功用。這種研究思路，采取了全新的立場(chǎng)和方法，涵納了全新的理論視域，擁有了全新的問(wèn)題意識(shí)，因此，所見(jiàn)所識(shí)必然大異于學(xué)界先前見(jiàn)解。為此，對(duì)既有觀點(diǎn)、學(xué)說(shuō)本文將不作專(zhuān)門(mén)檢討、回應(yīng)；相關(guān)論點(diǎn)爭(zhēng)議，在本文將被視作“入門(mén)的向?qū)А薄⒁曌饕环輪?wèn)題清單，在將民法基本原則作為“意思自治”的演繹體系進(jìn)行推理的過(guò)程中，對(duì)問(wèn)題清單上涉及到的爭(zhēng)議、分歧，本文將直接表明立場(chǎng)、觀點(diǎn)，不作展開(kāi)；對(duì)問(wèn)題清單上涉及到的每一具體原則，也將直接檢驗(yàn)其有無(wú)存在合理性，直接界定其與其他原則存在何種秩序、關(guān)系。
目的之二，通過(guò)闡釋民法基本原則，重申“意思自治”——民法學(xué)的基本原理。在當(dāng)前民法學(xué)研究中，“意思自治”是一個(gè)被冷落、被遺忘的話題。它要么被當(dāng)成傳統(tǒng)民法學(xué)過(guò)時(shí)的主張，要么被當(dāng)成美麗空洞、且無(wú)實(shí)益的私法理念。雖然，我們依然在說(shuō)“意思自治是民法學(xué)基本原理”，但卻少有人真正知曉、意欲知曉其究竟有何深意。恰恰相反，對(duì)意思自治弊端、“私法社會(huì)化”、“民法社會(huì)化”、“私法公法化”這些議題，學(xué)界卻耳熟能詳。事實(shí)上，如果不弄清民法何以“意思自治”、如何“意思自治”、“意思自治”之于民法究竟有何意義，那么，任何“民法社會(huì)化”、“私法公法化”之類(lèi)的論調(diào)都缺少根基，任何相關(guān)研究都缺少參考的坐標(biāo)和維度。因此，本文將通過(guò)重新闡釋民法基本原則，重申“意思自治原理”。具體方法，根據(jù)龐德的觀點(diǎn)，本文同時(shí)具有“分析方法”和“哲理方法”兩種特征：一方面，“意思自治”在本文被視為民法體系的理想、主旨，借助這條線索來(lái)梳理民法規(guī)范體系的內(nèi)在經(jīng)緯，這符合“哲理方法”的理路；另一方面，本文對(duì)民法體系的理想、主旨和邏輯前提窮根究底，通過(guò)對(duì)民法規(guī)范、制度和基本原則的體系化闡釋?zhuān)催^(guò)來(lái)，就是為證明、再現(xiàn)和重塑民法的理想——作為民法文本之“前見(jiàn)”和源始預(yù)設(shè)的“意思自治”——這又符合“分析方法”的特征。事實(shí)上，將“分析方法”與“哲學(xué)方法”結(jié)合起來(lái)，兼顧經(jīng)驗(yàn)與邏輯雙重維度，不但可行，對(duì)當(dāng)代民法學(xué)、乃至法學(xué)的研究也是十分必要的，借用徐愛(ài)國(guó)教授的說(shuō)法，“從私法制度中尋找法律的精神，從法哲學(xué)的抽象中尋找法律實(shí)踐的意義，應(yīng)該是法哲學(xué)界和法理學(xué)界共同的任務(wù)。當(dāng)民法學(xué)界和法理學(xué)界攜手起來(lái)，共同探求私法制度及其理念，我們才能找到我們自己的真正的民法學(xué)和法理學(xué)”。
目的之三：通過(guò)意思自治原理推演民法基本原則，通過(guò)解釋民法基本原則重申意思自治，最終目的，為了重申和踐行當(dāng)代中國(guó)民法學(xué)的三大使命。民法轉(zhuǎn)型是當(dāng)今時(shí)代潮流，但中國(guó)民法轉(zhuǎn)型身處特別境遇。西方民法轉(zhuǎn)型只涉及時(shí)間一個(gè)維度，是從“近代民法”向“現(xiàn)代民法”轉(zhuǎn)變，其本質(zhì)是近代民法模式發(fā)生了“后現(xiàn)代轉(zhuǎn)向”。但在我國(guó)，“當(dāng)代民法”轉(zhuǎn)型具有雙重維度：在時(shí)間維度上，當(dāng)代民法駐足“現(xiàn)代”向“后現(xiàn)代”轉(zhuǎn)向的路口，介于“近代民法”與“現(xiàn)代民法”之間，它經(jīng)受現(xiàn)代主義和后現(xiàn)代主義雙重思潮的侵蝕和蠱惑；在空間維度上，“當(dāng)代民法” 介于東、西方文明的交匯處，儒家文化與西方文化的交匯口，它時(shí)刻感受文明的沖突與“文化震撼”（Culture Shock）。這種時(shí)空境遇，決定了當(dāng)代民法有三項(xiàng)任務(wù)：繼承西方“近代民法”遺產(chǎn)，應(yīng)對(duì)西方“現(xiàn)代民法”帶來(lái)的挑戰(zhàn)，完成中國(guó)私法文化的啟蒙、整合和重構(gòu)；這種時(shí)空境遇，“現(xiàn)代”與“后現(xiàn)代”大交接、中西文化視域大融合，賦予當(dāng)代中國(guó)民法肩負(fù)溝通東西文化、由近代民法向現(xiàn)代民法轉(zhuǎn)型和重申啟蒙精神的三大使命。這三大使命，是本文內(nèi)在的問(wèn)題意識(shí)。實(shí)際上，重申意思自治，即在重申啟蒙理想；通過(guò)建構(gòu)民法基本原則體系來(lái)重申意思自治，即是在當(dāng)下時(shí)空，在“現(xiàn)代民法”枝葉凋零、碎片飛揚(yáng)的境況下，重塑近代民法；而通過(guò)重新理解和闡釋“公序良俗原則”的當(dāng)下意義，賦予“公共秩序”和“善良風(fēng)俗”以“有創(chuàng)意的誤解”，則可能為民法的跨文化溝通開(kāi)辟可行之路。
二、三項(xiàng)準(zhǔn)備工作
（一）作為邏輯大前提的意思自治
“意思自治”是私法的理想，它主張個(gè)人生活應(yīng)自主、自治而不受非法干涉。簡(jiǎn)單說(shuō)，其倫理根基就是這樣一條道德律令：“人間最高貴的事就是成為人”，“法的命令是：‘成為一個(gè)人，并尊敬他人為人’”。以“意思自治”為基本原理的民法，就是使每個(gè)人“成為一個(gè)人，并尊敬他人為人”的規(guī)范體系。
在民法學(xué)話語(yǔ)體系里，其實(shí)有兩個(gè)“意思自治”：一個(gè)是“意思自治原理”，一個(gè)是“意思自治原則”。作為民法演繹體系大前提的，是“意思自治原理”，即私法的理想。這一私法理想，是近代西方社會(huì)的產(chǎn)品，是一種“地方性知識(shí)”，它植根啟蒙時(shí)代的文化土壤，因此它對(duì)“人”、“法律”和人世倫理的理解，都頗具啟蒙時(shí)代的精神和氣質(zhì)：關(guān)于“人”，“人是自身目的”，因?yàn)槿司哂欣硇院妥杂梢庵荆幻總�(gè)人（Menschen）都應(yīng)使自己成其為“人”（Person）、自由為“人”，“不自由，毋寧死”，自由系人對(duì)自身的自然法義務(wù)。關(guān)于“法律”，個(gè)人自由系法律之基礎(chǔ)，“一個(gè)依照法律的人類(lèi)最高自由的組織，由于這個(gè)，人人的自由，可以與他人的自由相調(diào)和的，……這個(gè)不單是必須放在國(guó)家組織第一計(jì)劃，而且必須放在他的一切法律的基礎(chǔ)上面”——因此，以個(gè)人自由為“基礎(chǔ)”的法律，須滿足每個(gè)人的自由都相互“調(diào)和”，須奠基在人與人互相尊重的人世倫理上，即“每個(gè)人得要求他人尊重其存在及尊嚴(yán)，而此更須以尊重他人為前提”。
“意思自治是民法學(xué)基本原理”，這一命題表明民法對(duì)個(gè)人與自我、他人、社會(huì)、國(guó)家之間關(guān)系的規(guī)范，系采取個(gè)人主義的立場(chǎng)、觀點(diǎn)：它確認(rèn)個(gè)人相對(duì)于萬(wàn)物，居于中心位置并具有“主體性”地位；它肯定個(gè)人自由至上、個(gè)人權(quán)利至上，主張個(gè)人僅以滿足私域共存為最大對(duì)價(jià)去換取個(gè)人最大限度的自由；它要求民法對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整、民法學(xué)對(duì)問(wèn)題的解釋和闡釋?zhuān)柬殢膫�(gè)人的立場(chǎng)、角度、視野出發(fā)，都須采取以個(gè)體為本位、以權(quán)利為本位的模式。“意思自治是民法學(xué)基本原理”，就是說(shuō)，如果民法是一個(gè)被解讀的文本，那么“意思自治”就是這個(gè)文本全部的要義、秘密和理想：所謂“要義”，即“意思自治”是整個(gè)民法規(guī)范體系內(nèi)在的精神、靈魂，它賦予現(xiàn)行民法規(guī)范體系以生命意志和發(fā)展動(dòng)力；所謂“秘密”，即對(duì)于我們理解民法而言，“意思自治”是最基礎(chǔ)、最根本、甚至最終有效的“語(yǔ)言中介”，它是我們趨近民法的基本路徑，是我們打開(kāi)民法帝國(guó)的入門(mén)鑰匙；所謂“理想”，即“意思自治”是民法制度的終極價(jià)值取向，是私法文化對(duì)個(gè)人生命價(jià)值和意義的最終信仰。
在這里，“意思自治”被當(dāng)作演繹推理的邏輯大前提，實(shí)際上包含兩個(gè)假設(shè)：第一個(gè)假設(shè)是，如果民法規(guī)范體系可以借助演繹邏輯推導(dǎo)而獲取，那么，意思自治就是推演民法規(guī)范體系的邏輯大前提；第二個(gè)假設(shè)是，因?yàn)橐馑甲灾问敲穹▽W(xué)的基本原理，因此意思自治是民法理論體系的初始假設(shè)和邏輯大前提。
對(duì)于第一個(gè)假設(shè)，其假設(shè)前提——“如果民法規(guī)范體系可以借助演繹邏輯推導(dǎo)而獲取”——是可以成立的。實(shí)際上，“從抽象的價(jià)值形式導(dǎo)出整體法律”，這種思路早在十九世紀(jì)的自然法運(yùn)動(dòng)中就已存在。其后的法典化運(yùn)動(dòng)，使民法不但成為具有“形式理性” 的概念體系，也成為有機(jī)的價(jià)值體系，即各種規(guī)范、制度、原則通過(guò)更高層次的共同目的，達(dá)到了內(nèi)在有機(jī)統(tǒng)一——這個(gè)“更高層次的共同目的”，即可視為民法規(guī)范體系推演的邏輯大前提。這個(gè)前提的真實(shí)性，還可用“系統(tǒng)論”關(guān)于系統(tǒng)的“要素”、“結(jié)構(gòu)”和“功能”三者關(guān)系的原理來(lái)證明：民法就是一個(gè)系統(tǒng)，由規(guī)范、制度、原則等“要素”構(gòu)成，這些要素間存在各種關(guān)聯(lián)的“結(jié)構(gòu)”，能使民法系統(tǒng)產(chǎn)生一定的“功能”——這個(gè)功能，就可以視為民法體系推演的邏輯大前提。對(duì)于假設(shè)結(jié)論——“意思自治就是推演民法規(guī)范體系的邏輯大前提”，如果我們承認(rèn)“意思自治是民法學(xué)基本原理”，那么對(duì)它也就毋庸置疑了。
對(duì)于第二個(gè)假設(shè)，得從“理論”的概念說(shuō)起。“理論”可以從兩個(gè)角度觀察：在內(nèi)容上，理論反映了人們對(duì)事物的認(rèn)識(shí)和理解；在形式上，理論表現(xiàn)為一系列概念、假設(shè)、命題和原理的組合。以此觀點(diǎn)考察“意思自治原理”，則就內(nèi)容而論，“意思自治原理”是對(duì)民法理論內(nèi)容最抽象、最本質(zhì)的概括；就形式而論，民法學(xué)理論作為一組假設(shè)命題的邏輯體系，“意思自治原理”就是這個(gè)假設(shè)命題體系的最原始假設(shè)、最源初命題——凡理論問(wèn)題，都可被窮根盡底、永無(wú)限度地追問(wèn)下去，但一旦一個(gè)命題被預(yù)設(shè)為“基本原理”，就意味對(duì)它不容置疑，它是我們?yōu)樗伎妓A(yù)設(shè)的邏輯起點(diǎn)；任何理論都存在觀點(diǎn)上的分歧、爭(zhēng)論，“基本原理”是對(duì)該問(wèn)題領(lǐng)域辨別是非的根本標(biāo)準(zhǔn)。由是觀之，則“意思自治原理”就應(yīng)當(dāng)是我們解釋民法規(guī)范、構(gòu)筑民法學(xué)知識(shí)體系的根本依據(jù)，是我們?cè)u(píng)價(jià)、仲裁民法學(xué)理分歧的最終尺度。
當(dāng)然，這些都是假設(shè)。這些假設(shè)是否有效、在多大程度上有效，這正是本文將要檢驗(yàn)的。其實(shí)，先提出假說(shuō)，然后再根據(jù)邏輯和經(jīng)驗(yàn)對(duì)之進(jìn)行檢驗(yàn)，這正是理論研究的過(guò)程和實(shí)質(zhì)。
（二）作為基本方法的演繹法
民法基本原則是對(duì)“意思自治”進(jìn)行演繹邏輯推演而形成的體系。那么，用演繹法推演“意思自治”，有何根據(jù)？簡(jiǎn)單說(shuō)，有三個(gè)理由：
第一，演繹法是有關(guān)道德哲學(xué)、規(guī)范科學(xué)的必要藝術(shù)，演繹法也是研究法律體系、民法規(guī)范體系的必要方法。
第二，演繹法是民法學(xué)的方法論訴求。民法學(xué)的思維邏輯本質(zhì)上是個(gè)人主義的，而演繹法的運(yùn)用是個(gè)人主義方法論的內(nèi)在要求。個(gè)人主義視“個(gè)人系原始的既與的事實(shí)，系簡(jiǎn)單的自明的事實(shí)，一切超越個(gè)人的關(guān)系都必須以個(gè)人作為解釋的出發(fā)點(diǎn)”——其實(shí)，這也是整個(gè)啟蒙運(yùn)動(dòng)哲學(xué)的“默契的前提”——從一個(gè)理想社會(huì)個(gè)體模型出發(fā)構(gòu)建道德規(guī)范和法律規(guī)范，這是個(gè)人主義思維方式的內(nèi)在邏輯。
第三，演繹邏輯是建構(gòu)理論的基本方法。理論的本質(zhì)，是規(guī)范人們思想和行為的概念體系。一個(gè)理論體系的建立，是從最精煉的原始概念、初始條件出發(fā)，以嚴(yán)密的邏輯手段推演出一系列的定理、定律、公式，從而形成普遍性、預(yù)測(cè)性的結(jié)論，其最終目的，是“為思維理解、描述、刻畫(huà)和解釋世界提供強(qiáng)有力的邏輯”。而我們說(shuō)“意思自治是民法學(xué)的基本原理”，即是確認(rèn)在民法學(xué)理論體系中，意思自治具有公理地位，即在整個(gè)民法理論體系中，意思自治是第一定理、首要假設(shè)。
我們要借助演繹法推演“意思自治”來(lái)獲得民法基本原則體系。那么，運(yùn)用演繹法有哪些要求？
第一、每一條民法基本原則都必須是充足而必要的，多一條是累贅，少一條是缺憾。如果缺少必要的原則，民法基本原則體系會(huì)殘缺，無(wú)法充分表達(dá)“意思自治原理”的全部?jī)?nèi)涵；如果原則過(guò)多，會(huì)引起原則體系內(nèi)部的重疊、冗余和混亂，還會(huì)在法律適用過(guò)程中導(dǎo)致法律依據(jù)不清。
第二、這些原則之間應(yīng)具有特定的秩序、層級(jí)關(guān)系，它們不能引出相互矛盾的結(jié)果；這些原則之間還應(yīng)相互獨(dú)立，每一條原則與其他原則在邏輯關(guān)系上都應(yīng)地位平等。如果一條原則的存在及其合理性，必須、且只需借助其他原則能夠獲得證明，那么，這一條原則就是不必要的。
第三、這些原則在整體上，要與“意思自治”包含等量信息；必須是一個(gè)封閉而周延的體系；在適用方面必須保持邏輯上的自足，而無(wú)需求助于原則體系之外的其他規(guī)則。這一要求的意義是：通過(guò)對(duì)封閉原則體系的周密定義，可以避免為公權(quán)干涉私域留下“通道”，從而確保個(gè)人意思自治免于非法干涉。
第四，這些原則的界定，必須清晰、明確。如果含糊不清、模棱兩可，從立法講，這必然會(huì)導(dǎo)致立法體系內(nèi)部沖突；從適用講，會(huì)使人無(wú)所適從，無(wú)章可循，客觀上會(huì)更依賴法官自由裁量權(quán)的行使，從而為意思自治的保障留下隱患。
第五，演繹法無(wú)法通過(guò)純粹的邏輯形式來(lái)應(yīng)用，因此，演繹法的應(yīng)用必須借助經(jīng)驗(yàn)歸納法的補(bǔ)充。對(duì)民法基本原則體系的推演，也不例外。針對(duì)這一要求，本文首先根據(jù)傳統(tǒng)“民法三大原則”學(xué)說(shuō)，將意思自治、私權(quán)神圣和個(gè)人責(zé)任三條原則作為演繹推理的基礎(chǔ)；同時(shí)，通過(guò)整理目前學(xué)界的觀點(diǎn)和學(xué)說(shuō)，把涉及到的每一條具體原則都列為考察對(duì)象，然后在民法基本原則體系的演繹推理過(guò)程中，對(duì)每一條原則都進(jìn)行檢驗(yàn)，確認(rèn)其有無(wú)存在的合理性、確認(rèn)其與其他原則有何關(guān)系。
（三）民法基本原則推演的邏輯、層次和總體過(guò)程
“意思自治”，即個(gè)人憑借理性自主生活的私法理想，是我們進(jìn)行演繹推理的邏輯大前提，是推演民法基本原則體系的出發(fā)點(diǎn)。那么，如何推演？——考慮到，民法學(xué)思維系屬個(gè)人主義范式，而個(gè)人主義思維又內(nèi)在地要求從一個(gè)理想的“人”的模型出發(fā)來(lái)構(gòu)建法律秩序，因此，推演民法基本原則也應(yīng)從一個(gè)單個(gè)的“人”的模型著手——基于個(gè)人主義方法論具有的主觀語(yǔ)境特征——其實(shí)應(yīng)該從“我”的模型出發(fā)，從每一社會(huì)個(gè)體理想中的、抽象的“自我形象”出發(fā)。具體來(lái)說(shuō)，應(yīng)包括四個(gè)階段：
階段一：關(guān)于“我”——“人”的理想模型塑造，其倫理根基在于“使人成其為人”。在民法中，“我”是是一個(gè)“意志自由”的人的形象，是一個(gè)憑借自身理性能力得以意思自治的“人”的形象。為締造這樣一個(gè)“人”，民法確立了意思自治、私權(quán)神圣和個(gè)人責(zé)任三大原則，即關(guān)于“個(gè)人意志自由”的三大原則。
階段二：在“我+你”的關(guān)系中，民法確立了“人格平等原則”，其倫理根基在于“敬他人為人”。因?yàn)槊穹ūＵ系淖杂桑恰叭巳说淖杂桑梢耘c他人的自由相調(diào)和（不是最大幸福的，因?yàn)檫@個(gè)是必然的與前者相隨）”的自由，是人人均享的“個(gè)人自由”。“人人均享自由”蘊(yùn)含了“人格平等”的理念，構(gòu)成每個(gè)人得享自由的條件。
階段三：“意思自治”的私法理想，強(qiáng)調(diào)個(gè)人可憑借其理性自由、自主生活；基于人格平等，則“意思自治”的內(nèi)涵又進(jìn)一步包含了人人皆可憑借其理性自由、自主生活的內(nèi)容。當(dāng)私法體系的推演和擴(kuò)展從“我”的視域、進(jìn)入到“我+你”的視域，進(jìn)而擴(kuò)展到“我+你+他（第三人）”的空間，意思自治就有了“私域自治”的第三層內(nèi)涵：“我”、“你”、和泛指任一第三人的“他”加在一起——“我們”——就構(gòu)成了“私域”，“意思自治”與“私法自治”、“私域自治”向來(lái)為同義語(yǔ)。“我+你+他（第三人）”的關(guān)系已經(jīng)進(jìn)入公共空間，因此需要公共秩序——這里的“公共秩序”，內(nèi)涵僅僅限于保障“私域”空間的存續(xù)，包括兩條原則：在“我+你”、“你+他（第三人）”、“我+他（第三人）”的交往關(guān)系中，都應(yīng)遵守誠(chéng)實(shí)信用原則；“我”、“你”、“他（第三人）”作為一個(gè)文化共同體的成員，有遵守善良風(fēng)俗原則的義務(wù)；“我”、“你”、“他（第三人）”作為一個(gè)社會(huì)成員，有遵守公共秩序原則的義務(wù)。
階段四：作為國(guó)家的公民，“我”有遵守國(guó)家制定法的義務(wù)。但這一遵守國(guó)家制定法的原則，其實(shí)質(zhì)是如何界分公法和私法的問(wèn)題，并非民法基本原則，本文將不再贅述。
據(jù)此，民法基本原則包括如下內(nèi)容：（1）締造“個(gè)人意志自由”的原則三條：私權(quán)神圣原則、意思自治原則和個(gè)人責(zé)任原則。（2）關(guān)于“人人均享自由”的原則一條：人格平等原則；（3）“保障私域存續(xù)”的原則兩條：誠(chéng)實(shí)信用原則和公序良俗原則。具體推演關(guān)系圖如下：
（圖一：民法基本原則的推演體系結(jié)構(gòu)圖）
根據(jù)“意思自治原理”，民法制度設(shè)計(jì)的偏好是：個(gè)人自由應(yīng)是最大化的，越多越好，多到僅以不干擾私域共存為前提；私域共存作為條件性約束，應(yīng)是盡可能少的，越少越好，少到僅以滿足私域共存為必要。而民法基本原則研究的重點(diǎn)，是關(guān)于私域共存的原則。傳統(tǒng)民法學(xué)的“三大基本原則”，建構(gòu)了關(guān)于“個(gè)人自由”的法律框架；本文工作重點(diǎn)，放在有關(guān)“私域共存”的具體原則，將它們從隱而不宣的存在中昭示出來(lái)，并結(jié)合當(dāng)下中國(guó)的歷史情境、問(wèn)題意識(shí)和論辯氛圍予以闡釋。“私域共存”構(gòu)成對(duì)“個(gè)人自由”的限制，但這種限制的存在及其合理性，須為意思自治原理的內(nèi)在邏輯要求，須內(nèi)生于私法自治的封閉體系。因此，研究私域共存原則的關(guān)鍵，就是要借助意思自治原理的觀照，去考察每一私域共存原則的存在及其合理性，同時(shí)，要把不必要的公權(quán)力——非基于意思自治原理內(nèi)在邏輯需求而介入的公權(quán)力、無(wú)法通過(guò)“從內(nèi)部去理解私法”的方法獲得合理性的公權(quán)力、無(wú)法從民法基本原則的密閉體系找到存在依據(jù)的公權(quán)力——全部的、徹底的，從私域共存原則體系中清理出去。在民法基本原則問(wèn)題上，要盡一切可能避免為非法干涉私域留下“后門(mén)”，盡一切可能避免在字里行間為自由的理性張揚(yáng)設(shè)置不必要障礙，這其實(shí)是民法基本原則研究的核心任務(wù)。
三、民法基本原則的間性及體系
（一）意思自治原則
“意思自治原則”，即個(gè)人得依個(gè)人意思處理個(gè)人事務(wù)，不受非法干涉，其在民法中有兩種表現(xiàn)方式：其一，以自明性語(yǔ)言的語(yǔ)言，宣示私法的理想；其二，通過(guò)對(duì)“非法干涉”予以清理、排除和矯正，為個(gè)人自由空間安置隔離帶和防護(hù)欄。第一種表現(xiàn)方式，是詩(shī)性的語(yǔ)言，它能夠強(qiáng)烈沖擊我們體察私法的直觀感受，陶冶我們的私法情感，喚醒我們的私權(quán)意識(shí)，激發(fā)我們崇尚自由、追慕正義的理想和豪情；第二種表現(xiàn)方式，存在于個(gè)人自治的法律制度設(shè)計(jì)當(dāng)中：法律的真義不是宣言式的表白自由，而是在制度設(shè)計(jì)層面締造個(gè)人自由空間，為自由屏蔽非法干涉。這種基于“意思自治”締造的法律制度，不是束縛個(gè)人自由的繩索，而是保障個(gè)人自由免于非法侵犯的隔離帶、防火墻。
意思自治原則的主要體現(xiàn)，在德國(guó)法上就是法律行為自由原則的確立。以法律行為自由原則為根據(jù)，意思自治原則在民法各個(gè)領(lǐng)域進(jìn)一步具體化：婚姻法中的婚姻自由原則、合同法中的契約自由原則、財(cái)產(chǎn)法中的財(cái)產(chǎn)支配自由原則、遺囑法中的遺囑自由等等。這些民法子部門(mén)的具體原則的表現(xiàn)形式，與意思自治原則一樣，一方面體現(xiàn)為積極地價(jià)值宣示、原則主張；另一方面，通過(guò)排除限制自由的非合理因素，為個(gè)人自由設(shè)置防線。
這里要強(qiáng)調(diào)兩個(gè)問(wèn)題。一個(gè)是，按照前文演繹邏輯體系第三項(xiàng)特征的要求，即民法基本原則體系須為“封閉體系”的觀點(diǎn)，對(duì)意思自治原則——也包括后文的私權(quán)神圣原則——的限制性因素，須存在于民法基本原則體系之內(nèi)部，否則民法基本原則之演繹體系即在邏輯上不能自足。因此，對(duì)意思自治原則的限制，須在有關(guān)私域共存的三條原則框架下找到根據(jù)，即人格平等、誠(chéng)實(shí)信用和公序良俗三條原則應(yīng)該涵納對(duì)意思自治原則的全部的合理限制，非此三項(xiàng)原則所要求者，即視為違背意思自治原理。這也可看做是“從內(nèi)部去認(rèn)識(shí)私法”的一個(gè)具體要求。
這里還要強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)：構(gòu)成民法基本原則的，是意思自治原則，而非契約自由原則，但在近代社會(huì)背景下，契約自由是意思自治原則的核心內(nèi)容。對(duì)這一點(diǎn)，有這樣的考慮：中國(guó)選擇民法，主要是基于民法具有的工具價(jià)值，即民法的經(jīng)濟(jì)調(diào)整功能滿足了改革開(kāi)放以來(lái)國(guó)家發(fā)展經(jīng)濟(jì)的“意義期待”，所以民法興盛于當(dāng)代中國(guó)；但當(dāng)下審視，民法承載的私法文化，民法蘊(yùn)涵的倫理觀念、啟蒙精神，本身就具有目的價(jià)值，其實(shí)能負(fù)載國(guó)人更多角度、更多層面的“意義期待”。因此，弘揚(yáng)民法，應(yīng)超越經(jīng)濟(jì)狹窄的視角，而應(yīng)放在文化這一廣闊視域上面。其實(shí)，缺乏全面的私法文化支撐，民法對(duì)經(jīng)濟(jì)生活的調(diào)整，其根不深，其行不遠(yuǎn)。
（二）私權(quán)神圣原則
私權(quán)神圣原則，肯定個(gè)人權(quán)利神圣不可侵犯。與意思自治原則類(lèi)同，其在民法中也以兩種方式表現(xiàn)出來(lái)：其一，以自明性的語(yǔ)言，宣示個(gè)人權(quán)利神圣，不可侵犯；其二，通過(guò)否定侵犯權(quán)利的行為，為私權(quán)保護(hù)樹(shù)立屏障。“私權(quán)神圣原則”可以定義為：“民事權(quán)利受到法律充分保障，任何人或任何威權(quán)均不得侵犯，并且非依公正的司法程序，不得限制或褫奪”。
私權(quán)神圣是一條民法基本原則，這是以意思自治為基本原理的民法的必然訴求。私權(quán)神圣之“私權(quán)”即“權(quán)利”。盡管，“權(quán)利”概念的界定，眾說(shuō)紛紜，但“權(quán)利”內(nèi)容即為法律所允許之個(gè)人行為空間，這一點(diǎn)卻有共識(shí)。因此，弘揚(yáng)“私權(quán)神圣”，即弘揚(yáng)個(gè)人行為自由之空間神圣不可侵犯；民法崇尚個(gè)人自由至上，其實(shí)就是崇尚個(gè)人權(quán)利至上；而民法主張以權(quán)利為本位、以個(gè)體為本位，其實(shí)就是個(gè)人行為自由為本位。可見(jiàn)，私權(quán)神圣原則與意思自治原則訴求一致。根據(jù)拉倫茲的觀點(diǎn)，“權(quán)利范圍”即“某個(gè)人……全部的權(quán)利或者受法律保護(hù)的利益的總和……也可以把法律意義上的人看做是其所享有的權(quán)利范圍的核心”——由是觀之，所謂私權(quán)神圣原則即是承認(rèn)人之尊嚴(yán)神圣不可侵犯。而人之尊嚴(yán)神圣，近代社會(huì)背景下，突出體現(xiàn)在人格權(quán)神圣和所有權(quán)神圣兩點(diǎn)。在私法視野中，“財(cái)產(chǎn)與人格兩位一體，無(wú)財(cái)產(chǎn)即無(wú)人格”，但“人永遠(yuǎn)是目的，而不能成為個(gè)人實(shí)現(xiàn)其目的的手段或工具”，因此“私權(quán)神圣首先是人格權(quán)神圣，亦即自然人的人格權(quán)神圣”。而在人格權(quán)體系中，生命權(quán)和身體權(quán)是基礎(chǔ)，自由權(quán)是核心——可見(jiàn)，在人格權(quán)方面，私權(quán)神圣原則弘揚(yáng)之人格權(quán)圣與意思自治原則弘揚(yáng)之人格自由得到契合，二者實(shí)是一體兩面。而在財(cái)產(chǎn)權(quán)方面，財(cái)產(chǎn)安全是個(gè)人自由之基礎(chǔ)，因此弘揚(yáng)財(cái)產(chǎn)權(quán)神圣，亦在捍衛(wèi)個(gè)人自由——意思自治原則與私權(quán)神圣原則之宗旨再次契合。可見(jiàn)，在私法中，意思自治原則與私權(quán)神圣原則具有同等地位，二者一體兩面，正是借助“權(quán)利”概念這一法律技術(shù)手段，二者目的、功能達(dá)到高度一致，實(shí)為民法兩大“帝王條款”：二者都以捍衛(wèi)人的自由與尊嚴(yán)為宗旨，而“人及人之尊嚴(yán)是整個(gè)法律秩序的最高原則”，“基于人的本位與人的尊嚴(yán)的倫理基礎(chǔ)”，進(jìn)一步而衍生民法基本原則之體系建構(gòu)。
私權(quán)神圣原則在近代社會(huì)的確立，意義深遠(yuǎn)；人格權(quán)神圣與財(cái)產(chǎn)權(quán)神圣觀念之弘揚(yáng)，價(jià)值殊巨。人格權(quán)是私權(quán)神圣原則的核心內(nèi)容，肯定了人權(quán)相對(duì)于神權(quán)、王權(quán)與他人的主體地位。“從身份到契約”是近代社會(huì)轉(zhuǎn)型的經(jīng)典命題，如果從私權(quán)保護(hù)、從獨(dú)立的私法人格締造這一角度出發(fā)，這一命題也可表述為“從關(guān)系到人格”。缺乏財(cái)產(chǎn)權(quán)保障的人格權(quán)，是虛偽的人格權(quán)，財(cái)產(chǎn)權(quán)因此成為私權(quán)神圣原則保護(hù)的重點(diǎn)。而在財(cái)產(chǎn)權(quán)體系中，私人所有權(quán)是基礎(chǔ)，因此近代社會(huì)背景下，私權(quán)神圣原則突出表現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)權(quán)神圣原則、而且是私人所有權(quán)神圣原則的存在。在當(dāng)代中國(guó)社會(huì)背景下，應(yīng)在弘揚(yáng)私權(quán)神圣原則的語(yǔ)境下來(lái)提倡對(duì)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，因?yàn)樵诳缥幕乃椒ㄒ浦策^(guò)程中，一般的、普遍的私權(quán)觀念更為基本，缺乏私權(quán)觀念、私法意識(shí)支撐的私人財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，其行不遠(yuǎn)。
（三）個(gè)人責(zé)任原則
私法肯定個(gè)人意思自治系私法理想，因?yàn)椤叭耸亲陨砟康摹薄⑷司哂小袄硇浴焙汀白杂梢庵尽眱煞N“神圣的東西”。而人既然是“自身目的”，個(gè)人事務(wù)就應(yīng)交給個(gè)人自決、自理，但個(gè)人亦須自負(fù)后果——這即是“個(gè)人責(zé)任原則”，包含兩個(gè)內(nèi)容：一是自己責(zé)任原則，二是過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。
“自己責(zé)任原則”，即個(gè)人只對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)，且必須對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)。第一，根據(jù)意思自治原理，個(gè)人行為是個(gè)人意思之外化，相應(yīng)結(jié)果系個(gè)人理性的選擇，而個(gè)人選擇其行為亦應(yīng)擔(dān)負(fù)其行為結(jié)果，符合正義概念；第二，個(gè)人僅對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)，他人行為后果須由他人擔(dān)負(fù)，不可替代、不可連坐；第三，自己責(zé)任原則的主要體現(xiàn)，在侵權(quán)法上為過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的確立，在契約法上為契約應(yīng)予遵守原則及債務(wù)不履行的責(zé)任。
“過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則”，也稱(chēng)“過(guò)失責(zé)任原則”，即個(gè)人對(duì)他人損害承擔(dān)責(zé)任，須以自身具有過(guò)錯(cuò)為必要條件。這一原則，是自己責(zé)任原則的延伸和補(bǔ)充。首先，凡有損害發(fā)生，個(gè)人須自擔(dān)后果；他人遭受損害，他人須自擔(dān)其損失，這是自己責(zé)任的要求，“良好的政策應(yīng)讓損失停留于其所發(fā)生之處”；第二，但如果有“特別干預(yù)的理由”，個(gè)人須對(duì)他人損害擔(dān)承擔(dān)責(zé)任；第三，在民法基本原則層次，這一“特別干預(yù)的理由”，即是個(gè)人對(duì)他人損害的產(chǎn)生具有過(guò)錯(cuò)。
個(gè)人責(zé)任是意思自治原理的題中之義。私法追慕個(gè)人生活自治，尊重和肯定個(gè)人具有自由和理性能力，“作為對(duì)價(jià)，個(gè)人就過(guò)錯(cuò)行為承擔(dān)責(zé)任，體現(xiàn)了對(duì)人的尊重”。反過(guò)來(lái)，對(duì)個(gè)人的過(guò)錯(cuò)行為“課以責(zé)任，因此也就預(yù)設(shè)了人具有理性行動(dòng)的能力，而課以責(zé)任的目的，則在于使他們的行動(dòng)比在不負(fù)責(zé)任的情況下更具理性。它還預(yù)設(shè)了人具有某種最低限度的學(xué)習(xí)能力和預(yù)知能力，亦即他們會(huì)受其對(duì)自己行動(dòng)的種種后果的引導(dǎo)”，即個(gè)人之所以承擔(dān)責(zé)任，即在于法律尊重理性個(gè)人生活自治，私法奉行意思自治。
（四）人格平等原則
關(guān)于“個(gè)人意志自由”的三條原則，就“個(gè)人”論“個(gè)人”，為“個(gè)人自由” 制度的構(gòu)建奠定基礎(chǔ)。從人格平等原則起，民法基本原則的演繹開(kāi)始進(jìn)入個(gè)人與他人的交往世界，即作為個(gè)人的“我”與作為交往對(duì)象的“你”的世界。在“我+你”這樣“一對(duì)一”的二人世界里，有兩條交往規(guī)則：一個(gè)是人格平等原則，另一個(gè)是誠(chéng)實(shí)信用原則。
民法的理想世界，是自由人共同自由生活的世界；這個(gè)世界里，每個(gè)人都是自由的，每個(gè)自由人與其他自由人同享自由，每個(gè)自由人均承認(rèn)他人與自己一樣得享自由。可見(jiàn)，在自由人的私域社會(huì)里，“人格平等”是私域存在的基礎(chǔ)性條件。在民法里，人格平等是“人類(lèi)社會(huì)生活及每一個(gè)個(gè)別法律關(guān)系的基石”，它要求自由人之間須“相互肯定為同享權(quán)利與義務(wù)的主體”——這其實(shí)就是“人格平等”的基本涵義。需要進(jìn)一步說(shuō)明的是，這一“人格平等”，僅僅是“法律人格”平等；這一“法律人格”，是不考慮人之出身、教育、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)等具體背景差異的“抽象人格”；而這一“抽象人格”，“可由自身意思自由地成為與自己有關(guān)的立法者”，其理想是一個(gè)“在理性、意思方面強(qiáng)而智的人的人像”——可見(jiàn)，人格平等原則之“人格”，首先是意思自治的“法律人格”；而得以意思自治的“法律人格”，是具備理性和自決之意思的、“強(qiáng)而智”的“法律人格”；而且，還是承認(rèn)他人與自己同樣具備法律人格的“法律人格”。
人之平等，是私法不滅的追求和向往。早在公元前五世紀(jì)，雅典執(zhí)政官伯里克利就提出，“在公民私權(quán)方面，人人平等”。到了啟蒙時(shí)代，這個(gè)口號(hào)成為反封建等級(jí)特權(quán)的戰(zhàn)斗宣言，在資產(chǎn)階級(jí)革命勝利以后，通過(guò)“法律面前人人平等”這一原則載入各國(guó)憲法。近代民法受啟蒙思想影響，也宣示了人格平等原則。《法國(guó)民法典》首開(kāi)先河，第8條規(guī)定：“一切法國(guó)人均享有民事權(quán)利”；其后，這一原則為各國(guó)民法所繼承。這里要指出，盡管人格平等原則為法律明文規(guī)定，已時(shí)間久遠(yuǎn)，但真正的人人得享平等法律人格，則是近代以后的事。在古代羅馬，因承認(rèn)奴隸制度而區(qū)分人格等級(jí)，因此不存在普遍的法律人格平等；在歐洲中世紀(jì)，人格平等也只在少數(shù)特權(quán)階層存在；直到近代，資產(chǎn)階級(jí)革命廢除封建奴役和教會(huì)奴役，一切人得享平等法律人格漸漸成為現(xiàn)實(shí)。
（五）誠(chéng)實(shí)信用原則
在“我+你”的世界里，誠(chéng)實(shí)信用是兩個(gè)自由人交往的第二條規(guī)則。它包含兩個(gè)內(nèi)容：誠(chéng)實(shí)原則，即對(duì)待他人誠(chéng)實(shí)不欺；信用原則，即承諾必須遵守。一般認(rèn)為，誠(chéng)實(shí)信用觀念起源于羅馬法，《法學(xué)階梯》第1卷第3條：“誠(chéng)實(shí)生活、不犯他人、各得其所”。但其成為一條民法基本原則，則始于1907年《瑞士民法典》，并在其后一些國(guó)家的民事立法中，其基本原則地位得到進(jìn)一步確認(rèn)。
誠(chéng)實(shí)信用原則是一條民法基本原則，這是學(xué)界定論；誠(chéng)實(shí)信用一直是民法體系的一項(xiàng)基本原則，這是本文要特別強(qiáng)調(diào)的觀點(diǎn)。對(duì)后一觀點(diǎn)，需要進(jìn)一步闡釋?zhuān)?/p>
第一，誠(chéng)實(shí)信用不僅僅是一個(gè)道德律令，它是個(gè)人與他人交往的必要準(zhǔn)則，是自由人共同體得以存在的必要條件。這正如雅賽所言：“說(shuō)話的意義在于向另一個(gè)人傳達(dá)信息。說(shuō)謊也許可以滿足說(shuō)謊者的特殊需要，但是如果大家都說(shuō)謊，說(shuō)話的意義也就被消除了，因?yàn)闆](méi)有任何人還相信所傳達(dá)的東西。同樣，承諾的意義在于使一個(gè)人對(duì)一個(gè)行動(dòng)的義務(wù)讓另一個(gè)人覺(jué)得可以信賴。違背承諾也許對(duì)違約者有利，但是如果大家都違背承諾，承諾就沒(méi)有任何意義了”——如果說(shuō)話和承諾都失去了意義，則個(gè)人與他人的交往就失去預(yù)期，社會(huì)也失去存在的根基。所以，誠(chéng)實(shí)信用原則是一個(gè)社會(huì)得以存在的必要條件，它自然也是民法體系的構(gòu)成性原則。
第二，誠(chéng)實(shí)信用原則一直就是民法基本原則之一，因?yàn)檎\(chéng)實(shí)信用原則內(nèi)生于以意思自治為基本原理的民法制度體系。這一點(diǎn)還可借用雅賽的話來(lái)解釋?zhuān)骸叭绻麤](méi)有對(duì)法律的尊重，法律也是可能和可行的；沒(méi)有對(duì)所承諾的道德約束力量的信念和關(guān)于違約可恥的信念，契約也是可能的和可行的，那樣法律和契約的生存就是以強(qiáng)制性的制度安排為條件的，而強(qiáng)制性的制度安排最終是與一個(gè)自由主義秩序不相容的”——民法秩序顯然是自由主義秩序，所以，誠(chéng)實(shí)信用原則是意思自治原理的題中之義，符合私法內(nèi)在邏輯，通過(guò)意思自治推演民法基本原則體系會(huì)自然導(dǎo)出誠(chéng)實(shí)信用原則。
上述觀點(diǎn)會(huì)引起兩個(gè)質(zhì)疑：第一，既然誠(chéng)實(shí)信用原則一直是民法基本原則體系的重要內(nèi)容，那么，為何傳統(tǒng)學(xué)理上的“民法三大原則”一說(shuō)并沒(méi)有提到它？第二，既然誠(chéng)實(shí)信用原則一直存在，為什么直到1907年《瑞士民法典》，才通過(guò)立法確認(rèn)其基本原則地位？對(duì)這兩個(gè)問(wèn)題應(yīng)這樣理解：
首先，傳統(tǒng)民法的“三大原則”一說(shuō)并不是體系化的理論，其宣示性價(jià)值大于其對(duì)民法制度進(jìn)行具體構(gòu)建和闡釋的技術(shù)性價(jià)值。但傳統(tǒng)“民法三大原則”是民法基本原則體系的核心，它們從正面積極確認(rèn)意思自治這一私法理想，這“三大原則”可以視為民法基本原則體系化的歷史起點(diǎn)和邏輯起點(diǎn)，是民法基本原則體系的胚胎和模型。對(duì)于本文，它正是民法基本原則理論建構(gòu)的最初“入門(mén)向?qū)А薄?/p>
其次，誠(chéng)實(shí)信用原則應(yīng)該是一直就有的，這在邏輯上具有必然性；直到1907年才在《瑞士民法典》里首次亮相，這個(gè)事件需要重新解讀，這只能理解為是當(dāng)時(shí)社會(huì)的特定語(yǔ)境使然：誠(chéng)實(shí)信用原則只是民法對(duì)當(dāng)時(shí)及其后種種社會(huì)危機(jī)的一種制度因應(yīng)措施，誠(chéng)實(shí)信用原則不過(guò)是從“隱而不宣”的存在中漸次顯露，走到前臺(tái)。這里所謂的“種種社會(huì)危機(jī)”，可以概括為近代社會(huì)之“現(xiàn)代性危機(jī)”；民法因之而生的制度因應(yīng)，即所謂“近代民法發(fā)生后現(xiàn)代轉(zhuǎn)向”而表現(xiàn)出的種種變化。
第三，理論對(duì)實(shí)踐的理解、闡釋都是歷史的、流動(dòng)的、開(kāi)放的，理論應(yīng)該具備“向上的兼容性、時(shí)代的融涵性和邏輯的展開(kāi)性”。法律基本原則其實(shí)是一種法律技術(shù)手段，一國(guó)是否確認(rèn)一項(xiàng)法律規(guī)則為原則、何時(shí)確認(rèn)其法律規(guī)則，這具有歷史的偶然性，它取決于社會(huì)現(xiàn)實(shí)需要、取決于既有法律技術(shù)手段是否充足及其充足程度、取決于當(dāng)時(shí)的主流理論認(rèn)識(shí)等因素。因此，“民法三大原則”學(xué)說(shuō)里并沒(méi)有誠(chéng)實(shí)信用原則，《瑞士民法典》第一次通過(guò)成文法典確認(rèn)誠(chéng)實(shí)信用是基本原則，即使這兩點(diǎn)是事實(shí)，也不能構(gòu)成對(duì)“民法基本原則體系一直包含誠(chéng)實(shí)信用原則”這一命題的否定；恰恰相反，我們通過(guò)“民法基本原則體系一直包含誠(chéng)實(shí)信用原則”這一觀點(diǎn)，卻可以重新省視、修正傳統(tǒng)“民法三大原則”一說(shuō)，可以重新思考《瑞士民法典》及其后民事立法中，誠(chéng)實(shí)信用原則之所以價(jià)值凸顯的背景、根由和意義。其實(shí)，借助更寬廣的歷史視域來(lái)重構(gòu)誠(chéng)信原則的當(dāng)下意義，這正是理論“向上的包容性”這一特征的表現(xiàn)和要求。
（六）公共秩序和善良風(fēng)俗原則
人格平等和誠(chéng)實(shí)信用兩條原則是“我+你”這個(gè)二人世界的交往規(guī)則，到了公序良俗原則，就進(jìn)入了公共領(lǐng)域，在“我+你”框架下，加入了“他/她”——不特定之任意第三人——“我+你+他/她=我們”——一個(gè)自由人生活、交往的領(lǐng)域，即所謂“私域自治”之“私域”。
公序良俗原則，即個(gè)人得享意思自治、自主生活，須以尊重公共秩序與善良風(fēng)俗為前提。它包含公共秩序原則與善良風(fēng)俗原則兩項(xiàng)內(nèi)容，二者雖然都在“公序良俗原則”名下，但各自地位應(yīng)均與其他民法基本原則等同。而且，在本文——民法基本原則即民法體系之構(gòu)成性原則、框架性原則——這一觀點(diǎn)下，二者各有功用，價(jià)值殊巨。
先說(shuō)公序良俗原則，即“公共秩序原則”和“善良風(fēng)俗原則”的共有特征。有兩點(diǎn)：
第一，“公共秩序”與“善良風(fēng)俗”都是對(duì)意思自治的制約。兩者的界定及區(qū)分，通過(guò)簡(jiǎn)單地語(yǔ)義分析、比較法研究無(wú)法獲知，而應(yīng)當(dāng)“從私法內(nèi)部去觀察”、必須從意思自治原理出發(fā)才能界定其內(nèi)涵、內(nèi)容。明白這一點(diǎn)很重要，公序良俗原則為一般的、抽象的法律條款，有學(xué)者謂之“透明條款”，有些道理；但進(jìn)一步謂之“帝王條款”、“空白條款”、謂之法官自由裁量權(quán)的“授權(quán)書(shū)”，卻失之準(zhǔn)確，鑄成大錯(cuò)了。公序良俗原則須就意思自治原理方可獲得理解，因此，與“意思自治”比較，其為“臣下”，后者才是“帝王”。
第二，根據(jù)意思自治原理，在民法內(nèi)，對(duì)個(gè)人自由的限制越少越好，其限制僅以滿足私域共存為必要；而民法基本原則研究的核心任務(wù)，即為實(shí)現(xiàn)個(gè)人自由的最大化，應(yīng)在民法基本原則層面，盡可能把不必要的、非為意思自治原理內(nèi)在邏輯所需求的公權(quán)介入清除出去。而公序良俗原則，是對(duì)意思自治最大的威脅，因此應(yīng)在法律技術(shù)層面，對(duì)旨在限制意思自治的公序良俗原則也施加限制。通過(guò)對(duì)“公序良俗原則”的具體化有助于達(dá)到這一目的，具體限制方法有二：（1）對(duì)公序良俗的內(nèi)容，必須具體化、定型化，學(xué)理、法律及相應(yīng)司法實(shí)踐須盡可能詳盡羅列其具體內(nèi)容，從而減少將公序良俗原則作為一般性條款予以適用的空間；（2）對(duì)公序良俗原則的內(nèi)涵、內(nèi)容、功能及適用課以特殊要求，即須從私法內(nèi)部的視角去解釋和適用，須就意思自治原理的觀照來(lái)解釋和適用。
分開(kāi)說(shuō)，先說(shuō)公共秩序原則。私法中的“公共秩序原則”，規(guī)定了一個(gè)作為“私域”的共同體得以存在的最基本條件和最低要求。“公共秩序”所涵蓋之內(nèi)容，系“公法”與“私法”交接的灰色地帶，但“公共秩序原則”規(guī)定之內(nèi)容，本質(zhì)上屬于私法調(diào)整的領(lǐng)域，這一領(lǐng)域的特殊之處僅僅在于：這是一個(gè)“灰色地帶”，具有模糊性，而且看似“兩可”，因此，對(duì)其識(shí)別和界定，須結(jié)合個(gè)案予以特殊考察、考量。“公共秩序原則”積極地表明，個(gè)人自由須受有關(guān)“公共秩序”這一強(qiáng)行性規(guī)范的制約；但其內(nèi)容的確定方式，卻是消極的，即須從私法視角、須“從私法內(nèi)部去觀察”、須結(jié)合意思自治原理，來(lái)具體考察涉及“公共秩序原則”的事項(xiàng)——是否對(duì)“意思自治”構(gòu)成不當(dāng)干預(yù)、是否逾越“私域”得以存在所必須之最低條件。因此，“公共秩序原則”的適用，是一項(xiàng)技藝，是一套方法和程序。
“公共秩序原則”構(gòu)成私法和公法之間的隔離帶，但其屬于私法的內(nèi)容，因?yàn)槠涮N(yùn)含的理念和精神屬于私法的。雖然，目前學(xué)界對(duì)“公共秩序原則”與“公法”概念的界定幾近一致，但兩者實(shí)則分明：（1）公法對(duì)于私法而言，是異質(zhì)的，而“公共秩序原則”之精神、意蘊(yùn)、內(nèi)容與私法同質(zhì)；（2）“公共秩序原則”體現(xiàn)了一個(gè)自由人的共同體、一個(gè)私域社會(huì)得以存在的最基本條件，其內(nèi)容受意思自治原理制約，無(wú)關(guān)共同體內(nèi)部每一成員的意志；但在“公法”，本質(zhì)上是自由人聯(lián)合的事業(yè)，應(yīng)視為社會(huì)成員共同意志的表達(dá)，是社會(huì)成員的“公共選擇”之產(chǎn)品、結(jié)果；（3）基于“公共秩序原則”對(duì)意思自治的限制，意在“恢復(fù)”和“矯正”，其限制是消極的，其考察視角是私法的，性質(zhì)屬于“矯正正義”；但公法對(duì)意思自治的限制，源自集體選擇，其限制是積極的，其考察視角則是公法的，性質(zhì)則屬于“分配正義”。
再說(shuō)善良風(fēng)俗原則，也有兩點(diǎn)需要特別說(shuō)明：
第一，“意思自治”須接受善良風(fēng)俗的限制，這符合、至少不違背“意思自治原理”的要求。根據(jù)自由主義理論的觀點(diǎn)，一個(gè)風(fēng)俗得為風(fēng)俗，須為社會(huì)所公知——或者，至少這一社會(huì)之成員可以善意推知——因此，風(fēng)俗系共同體內(nèi)部成員之間的“非正式的無(wú)言的契約”。這些“非正式的無(wú)言的契約”具有“最終自我強(qiáng)制執(zhí)行”的特性：遵守某一風(fēng)俗比違背它更容易，促使人遵守規(guī)則的力量超過(guò)違反規(guī)則的力量，因此每個(gè)人都遵守風(fēng)俗、習(xí)慣，風(fēng)俗、習(xí)慣得以自我強(qiáng)制執(zhí)行。這種風(fēng)俗、習(xí)慣“自我強(qiáng)制執(zhí)行”的力量如此強(qiáng)大，以至于每一社會(huì)成員對(duì)其遵守已成習(xí)慣本能，因此，遵守風(fēng)俗習(xí)慣不可能違背個(gè)人自治意思，因?yàn)閭�(gè)人甚至于無(wú)法對(duì)風(fēng)俗習(xí)慣之內(nèi)容產(chǎn)生自治之“意識(shí)”、“意思”。由是推知，遵守風(fēng)俗習(xí)慣與奉行意思自治兼容不悖。
善良風(fēng)俗須得到弘揚(yáng)，它是社會(huì)的黏合劑，它的存在有助于增進(jìn)個(gè)人對(duì)自身事務(wù)安排的理性預(yù)期。個(gè)人生活自治理想的實(shí)現(xiàn)，正是依賴這些風(fēng)俗、習(xí)慣、契約、國(guó)家制定法，個(gè)人才形成理性決策，個(gè)人進(jìn)而妥當(dāng)心安地安排個(gè)人未來(lái)生活。如果沒(méi)有這些制度保障，個(gè)人理性會(huì)蒙受困惑，對(duì)未來(lái)無(wú)法形成穩(wěn)定預(yù)期，對(duì)未來(lái)生活安排最終將失去依托。這種處境下，人是不自由的，人的理性時(shí)刻遭受異己力量的強(qiáng)制。因此，自由人共同生活的私域，需要風(fēng)俗和習(xí)慣的支撐；風(fēng)俗和習(xí)慣，是私域內(nèi)自治個(gè)人締結(jié)的“無(wú)言契約”。
對(duì)于習(xí)俗，“明白事理的人在大多數(shù)情況下執(zhí)行其主要規(guī)定，偶爾也有違反的行為。只有不明事理的人才在大多數(shù)情況下違反規(guī)定”。因此，如果公權(quán)欲對(duì)違背風(fēng)俗的行為予以矯正，需綜合考慮如下因素：（1）只能矯正惡意違反風(fēng)俗者，即違反者應(yīng)是“明白事理的人”，而非“不明事理的人”；（2）致他人合法權(quán)益遭受損害，是違反習(xí)俗者承擔(dān)責(zé)任的法律要件之一；（3）風(fēng)俗須為“善良風(fēng)俗”，“善良風(fēng)俗”應(yīng)時(shí)易世，最難把握，其內(nèi)容應(yīng)予具體化、類(lèi)型化，其判斷應(yīng)綜合衡量各民法基本原則的具體內(nèi)容，綜合衡量民法所保障之各種利益關(guān)系權(quán)重；（4）最為重要的，對(duì)善良風(fēng)俗原則的解釋方法，也應(yīng)從私法內(nèi)部的視角并就意思自治原理的框架來(lái)考察。
第二，中國(guó)當(dāng)下處于私法移植進(jìn)程之中，要重視、發(fā)揮“善良風(fēng)俗原則”在溝通異質(zhì)文化方面具有的功能。民法是西方文化的產(chǎn)品。作為一種“地方性的知識(shí)”，其與我國(guó)固有文化傳統(tǒng)多有差異、沖突和亟待協(xié)調(diào)之處。我們的民法移植，不是對(duì)我國(guó)既有風(fēng)俗、習(xí)慣的全盤(pán)否定，二者之間須留有溝通的渠道、對(duì)流的接口。在技術(shù)層面，善良風(fēng)俗原則應(yīng)該、也能夠成為溝通東西方文化、連接兩種私法文明的制度設(shè)計(jì)。事實(shí)上也是如此，善良風(fēng)俗原則的功能就體現(xiàn)在“對(duì)習(xí)慣的調(diào)控”上：“在民法中，習(xí)慣要上升為習(xí)慣法，一個(gè)基本的條件就是不能違背公序良俗原則。這有力地遏制了不符合社會(huì)發(fā)展進(jìn)步的習(xí)慣無(wú)限制地進(jìn)入到民法中，為習(xí)慣法提供了過(guò)濾器，同時(shí)又為有益于社會(huì)的習(xí)慣進(jìn)入到民法中提供了通道”。對(duì)公序良俗原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)，雖然有地域取向標(biāo)準(zhǔn)、時(shí)間取向標(biāo)準(zhǔn)之分，但兩種觀點(diǎn)都認(rèn)為，要判斷個(gè)體行為是否違背公序良俗，須結(jié)合特定時(shí)空之人文背景、社會(huì)條件與主流倫理標(biāo)準(zhǔn)，就事論事——這實(shí)際上也是將公序良俗原則的考察，奠基在成文法與社會(huì)既有習(xí)俗的協(xié)調(diào)上面，這些觀點(diǎn)無(wú)疑都是合理的。
總之，當(dāng)代中國(guó)民法學(xué)面臨公法與私法雙向互動(dòng)的挑戰(zhàn)，面對(duì)中西文化溝通的難題，在當(dāng)下語(yǔ)境，重新理解和闡釋“公序良俗原則”，這對(duì)于弘揚(yáng)私法精神、充分利用本土私法資源，對(duì)于協(xié)調(diào)公法與私法、溝通東西方法律文化，無(wú)疑都具有重要作用。
四、結(jié) 論
（一）發(fā)生角度的定義
回到最初的提問(wèn)：什么是“民法基本原則”？
——如果從發(fā)生角度進(jìn)行定義，則“民法基本原則”就是通過(guò)對(duì)“意思自治”進(jìn)行邏輯演繹而形成的原則體系。由于本文將“意思自治原理”視為演繹推理的大前提，它包含兩個(gè)假設(shè)：第一個(gè)，如果民法是一個(gè)可以借助演繹邏輯推導(dǎo)而獲得的規(guī)范體系，則意思自治就是推演民法規(guī)范體系的邏輯大前提；第二個(gè)，如果民法學(xué)理論是由一系列假設(shè)、命題和定理構(gòu)成的邏輯體系，則意思自治構(gòu)成民法學(xué)理論體系的初始假設(shè)和邏輯大前提。所以，將“民法基本原則”視為“意思自治”通過(guò)邏輯推演而形成的原則體系，就有了兩層涵義：第一，在民法規(guī)范形態(tài)上，民法基本原則體系是通過(guò)推演“意思自治”這一私法理想，而獲取的抽象的、一般的法律原則體系；第二，在民法學(xué)理論形態(tài)上，民法基本原則是通過(guò)對(duì)“意思自治”這一民法學(xué)第一公理預(yù)設(shè)推演出來(lái)的，是構(gòu)成民法學(xué)理論體系核心框架的若干假設(shè)、定理、原則、命題，而民法基本原則體系就是基于意思自治原理而展開(kāi)的公理化命題系統(tǒng)。
進(jìn)一步解釋“民法基本原則”的外延：在規(guī)范形態(tài)上，包括意思自治、私權(quán)神圣、個(gè)人責(zé)任、人格平等、誠(chéng)實(shí)信用和公序良俗六項(xiàng)具體基本原則；在理論形態(tài)上，包括意思自治、私權(quán)神圣、個(gè)人責(zé)任、人格平等、誠(chéng)實(shí)信用和公序良俗六項(xiàng)命題、定理、假設(shè)、原則。這六項(xiàng)具體原則之間，存在秩序、位次和價(jià)值權(quán)重的差異：（1）民法是使每個(gè)人“成為一個(gè)人，并尊敬他人為人”的規(guī)范體系，“意思自治原理”蘊(yùn)含個(gè)人自由與私域共存雙重價(jià)值，包含“個(gè)人自由”和“私域共存”兩個(gè)原則體系；（2）意思自治和私權(quán)神圣是民法基本原則體系中的“帝王條款”、民法學(xué)理的核心假設(shè)。二者的排序是形式上的，實(shí)際上，借助“權(quán)利”概念的構(gòu)造，二者互為表里、一體兩面：私權(quán)神圣之“私權(quán)”，即法律保障之自由；法律保障個(gè)人的意思自治，不過(guò)賦予個(gè)人之行為空間以權(quán)利外衣。（3）接下來(lái)，是個(gè)人責(zé)任原則。自由為理性個(gè)體之自由，意思自治以意思能力之具備為前提；法律肯定個(gè)人的自由意志，個(gè)人因此得自主行為，但個(gè)人亦應(yīng)自擔(dān)后果，這是意思自治的題中之義。意思自治、私權(quán)神圣和個(gè)人責(zé)任這三條原則，締造出民法關(guān)于個(gè)人自由的制度建構(gòu)。（4）人是社會(huì)動(dòng)物，因此必與他人交往。作為交往對(duì)象的，是“你”——“我”的交往相對(duì)人，在“我+你”這個(gè)“私域”之世界，“我”與“你”須同享自由，須互相尊重對(duì)方也作為自由人之存在與尊嚴(yán)，因此產(chǎn)生“人格平等原則”；（5）“我+你”的交往，還須互相負(fù)擔(dān)“誠(chéng)實(shí)信用”的義務(wù)，誠(chéng)實(shí)信用原則是私域共存的基本條件，系“私域”之構(gòu)成性原則。（6）個(gè)人得享意思自治的“私域”世界，即是“我+你+他/她=我們”——一個(gè)自由人生活、交往的社會(huì)領(lǐng)域。為保障個(gè)人自由與私域共存，個(gè)人須遵守“公序良俗”——公共秩序原則，是自治之“私域”得以存在的最低要求、最基本條件的法律表達(dá)；而遵守善良風(fēng)俗，不但為私域自治所必需，同時(shí)有醇化文化、溝通文化的意味。
這六條原則的層次、位序和結(jié)構(gòu)，可以從公法、私法、習(xí)慣法和社會(huì)風(fēng)俗之間的關(guān)系上考察（如圖二），它能表明公法、私法、社會(huì)習(xí)俗之間的界分以及“公共秩序原則”的位置和價(jià)值；（1）私法體系內(nèi)，公共秩序原則構(gòu)成私法與公法的隔離帶、防火墻；而善良風(fēng)俗原則是習(xí)慣、風(fēng)俗納入私法體系的通道，東西私法文化對(duì)流的接口；（2）以民法基本原則體系為核心架構(gòu)的私法，具有自然法的根基、符合自然法的精神和理念；（3）風(fēng)俗、習(xí)慣是私法之外的社會(huì)規(guī)范手段，體現(xiàn)中國(guó)本土文化的風(fēng)俗、習(xí)慣與代表西方文化的民法規(guī)范之間，文化的溝通、整合和重塑是中國(guó)民法研究的一個(gè)重點(diǎn)；（4）私法的“意思自治原理”，實(shí)際上對(duì)“國(guó)家” 、“國(guó)家治理”都有特定理解，并部分地體現(xiàn)在“公法”的私法理解方式上面，體現(xiàn)在“遵守法律”、“遵守制定法”的私法理解上。
（二）功用角度的定義
從功用角度定義，民法基本原則是私法之理想“人格體”的構(gòu)造原則。
“人格體”是“人”的法學(xué)成像。民法把“人”變成民法上的“人格體”，因此，“人格體”的圖釋須借助民法規(guī)范、民法學(xué)語(yǔ)言；“人格體”是社會(huì)的存在，因此“人格體”的圖釋?zhuān)殹巴ㄟ^(guò)其與其他人的關(guān)系即其角色來(lái)確定”。根據(jù)這兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，可以認(rèn)為：民法基本原則就是民法上人的“人格體”的素描線條，它勾勒出民法上“人格體”的輪廓、骨骼和基本框架。
首先，“民法基本原則”是民法規(guī)范體系的構(gòu)成內(nèi)容，其本質(zhì)系一般的抽象規(guī)范；而民法基本原則又是民法學(xué)的表述語(yǔ)言，其構(gòu)成民法學(xué)理論的核心假設(shè)和命題。因此，界定民法基本原則為民法上“人格體”的構(gòu)造原則，這滿足民法上“人格體”構(gòu)造須須借助民法規(guī)范、民法學(xué)語(yǔ)言的要求。
其次，民法基本原則的六條內(nèi)容，其層次、位序和結(jié)構(gòu)可以從個(gè)人對(duì)自我、他人、社會(huì)和國(guó)家所擔(dān)負(fù)的倫理義務(wù)角度考察，它能反映出，一個(gè)個(gè)人欲實(shí)現(xiàn)意思自治，在處理與自我、他人、社會(huì)和國(guó)家的關(guān)系上，各種權(quán)利主張和義務(wù)負(fù)擔(dān)的來(lái)源、層次與結(jié)構(gòu)（見(jiàn)圖三）：
（圖表三：個(gè)人對(duì)自我、他人、社會(huì)、國(guó)家的義務(wù)）
因此，將民法基本原則視為民法上“人格體”的構(gòu)造原則，滿足“人格體是通過(guò)其與其他人的關(guān)系即其角色來(lái)確定”這一要求。但民法把“人”變成民法上的“人格體”，是整個(gè)民法規(guī)范體系的任務(wù)，就民法基本原則而論，它只是對(duì)民法上“人格體”的粗線條素描，民法基本原則把握民法上“人格體”的精神和意蘊(yùn)，勾勒出民法上“人格體”的輪廓、骨骼和基本框架。
將民法基本原則概括為人格體構(gòu)建原則，有如下要點(diǎn)：
第一，民法奉行意思自治，民法借助“權(quán)利”概念的構(gòu)造，將“人”、“權(quán)利主體”和“權(quán)利能力”三者等同視之，因而“人”的私法畫(huà)像——即私法上的“人格體”，是全部民事權(quán)利及其約束的抽象集合體。因此，民法崇尚意思自治，不用宣言、口號(hào)去呼喚自由，而是通過(guò)“權(quán)利”概念為個(gè)人行為自由劃出疆域、締造空間，通過(guò)對(duì)限制和約束“權(quán)利”之因素的界定、清理，為個(gè)人自由設(shè)定防護(hù)欄、隔離帶、防火墻——在這里，“權(quán)利”的界定主要借助意思自治和私權(quán)神圣兩條原則，而疆域劃分和地界隔離，則是人格平等、誠(chéng)實(shí)信用和公序良俗三原則的任務(wù)。還要看到，在“權(quán)利”話語(yǔ)中，“私法規(guī)范”、“私法人格體”和“私域之社會(huì)”互為前提，所以在私法學(xué)話語(yǔ)中的“私法自治”、“意思自治”和“私域自治”雖言及不同，但所言者同一。
第二，“權(quán)利”概念為個(gè)人界定群己權(quán)界，民法上的“人格體”又是一個(gè)抽象的、各種民事權(quán)利的集合體，也就是一個(gè)人受到法律保護(hù)的、各種行為的全部可能性集合。那么，民法基本原則作為“人格體”的構(gòu)造原則，實(shí)際上也是“人格體”之自由行為空間的構(gòu)造原則。這意味著，用民法基本原則體系來(lái)解釋民事法律行為制度，是應(yīng)當(dāng)?shù)摹⒈匾摹⒖赡艿摹Ｒ虼耍^的民法基本原則，實(shí)際上也是民事法律行為制度的構(gòu)造性原則。
第三，民法基本原則是私法上的“人格體”的締造原則。對(duì)此，可以進(jìn)一步從多角度對(duì)其功能作出展開(kāi)探討：（1）從立法角度來(lái)看，“民法基本原則”是建構(gòu)整個(gè)民法制度的構(gòu)成性原則、框架性原則。“意思自治”是支撐和搭建整個(gè)民法體系的地基，民法基本原則就是支柱、棟梁。民法基本原則向上承接民法價(jià)值體系，向下鏈接民法制度體系，承上啟下，使得民法規(guī)范體系建構(gòu)上下勾連，經(jīng)緯縱橫，具備了體系化的可能。（2）從司法角度來(lái)看，民法基本原則是民法適用的重要工具。在法的“功能-結(jié)構(gòu)”模式下，凡遇有成文法律規(guī)范存在漏洞、空白、矛盾之處，必然求助于上位法律概念，在這種情況下，民法基本原則的確表現(xiàn)了“克服成文法局限性”的功能，但民法基本原則之所以具有克服成文法局限性的功能，概因民法基本原則本質(zhì)上是民法制度之構(gòu)成性原則的緣故；（3）從學(xué)理角度來(lái)看，民法基本原則體系構(gòu)成民法學(xué)理論體系核心框架，是基于意思自治原理而展開(kāi)的公理化命題系統(tǒng)，因此，民法基本原則是我們理解民法的基本路徑，是步入民法帝國(guó)的入門(mén)向?qū)В仁俏覀兘忉屆穹ㄒ?guī)范及其知識(shí)體系的重要依據(jù)，也構(gòu)成我們?cè)u(píng)價(jià)私法理論實(shí)踐和制度實(shí)踐的可靠標(biāo)尺。（4）對(duì)于常人而言，民法基本原則表述簡(jiǎn)潔、直白、自明，容易為人所理解、接受，容易激發(fā)人的道德共鳴，從而能夠指引人的日常交往、生活。又由于民法基本原則植根私法文化，從這個(gè)角度看，宣揚(yáng)民法基本原則，就有了普及私法文化，弘揚(yáng)私法精神的啟蒙價(jià)值和意義了。
總之，民法基本原則是意思自治在民法規(guī)范體系、民法學(xué)理論體系里的延伸和具體化，民法基本原則問(wèn)題實(shí)際上是民法體系和民法學(xué)理論的構(gòu)造問(wèn)題。
