作者簡介：鄭雅方，對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。
標(biāo)題注釋：2015年度國家社科基金青年項(xiàng)目“行政法視野中的成本收益分析方法研究”(項(xiàng)目批準(zhǔn)號：15CFX034)的研究成果。
在國家治理能力與治理體系現(xiàn)代化的語境中，對行政行為效力的判斷必須建立在“政府—市場—社會”科學(xué)分工的基礎(chǔ)上，而政府一方面需要介入市場與社會的復(fù)雜利益中，面對多元化的新問題，另一方面需要打破傳統(tǒng)行政法的舊理念、舊思維、舊方法之不能，判斷行政行為合法性并關(guān)注行政活動的結(jié)果與成效，即政府績效。同時(shí)，大數(shù)據(jù)時(shí)代要求以尊重事實(shí)、強(qiáng)調(diào)精確、推崇理性和邏輯為特點(diǎn)的國家治理模式，以數(shù)字化為特點(diǎn)的政府行為需要行政法學(xué)具有更準(zhǔn)確化與體系化的邏輯及更強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)解釋力。然而，我國行政法學(xué)中的現(xiàn)有的理論體系，尚且無法回應(yīng)政府上述要求并提供操作指引。
行政法理論要革新，基本原則論即為第一步。我國行政法基本原則的問題主要集中在兩個(gè)層面，第一個(gè)層面是當(dāng)下衍生原則極多，適用混亂，且沒有規(guī)范的邏輯分析框架；第二個(gè)層面是從國外移植的原則頗多，與我國當(dāng)下政府管理實(shí)踐脫節(jié)，缺乏現(xiàn)實(shí)的解釋力，已然不能解決我國行政法的本土問題。因此，我國行政法在理論上必須建立一種與我國法治政府理念相契合且科學(xué)性與實(shí)操性并重的基本原則，以回應(yīng)“政府—市場—社會”三元關(guān)系中對行政法學(xué)最實(shí)質(zhì)性的要求。鑒于此，將經(jīng)濟(jì)學(xué)中的成本收益分析引入我國行政法學(xué)理論中，以科學(xué)的分析邏輯、精確的定量分析與規(guī)范的定性分析相結(jié)合為優(yōu)勢，彌補(bǔ)傳統(tǒng)行政法科學(xué)性的缺失，使行政法的理論與實(shí)踐中主觀表達(dá)客觀化，切實(shí)加強(qiáng)行政法解釋的解釋力，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)新行政法學(xué)方法論的變革。同時(shí)，在跨學(xué)科理論的融合過程中，往往會導(dǎo)致理論內(nèi)化為學(xué)科的基本原則乃至理念，因此，在我國行政法中構(gòu)建成本收益分析原則作為我國行政法的基本原則之一，某種程度上就等同于構(gòu)建了一種行政法學(xué)理論的思維方式和思維能力。
一、我國行政法理論體系中引入成本收益分析原則的正當(dāng)性
行政法上“成本收益分析原則”是根據(jù)我國行政土壤構(gòu)建的、以解決實(shí)際問題為目的的實(shí)用主義哲學(xué)為功能定位、以定量分析與定性分析相結(jié)合為科學(xué)的方法論、以事實(shí)與規(guī)范問題相分離為程序結(jié)構(gòu)特點(diǎn)的工具性與程序性并重的行政法學(xué)的基本原則。
(一)行政法上成本收益分析原則的功能定位
實(shí)用主義不以實(shí)證主義為前提，因?yàn)閷?shí)用主義認(rèn)為，任何理論想找到普遍而確定的基礎(chǔ)是不可能的，沒有任何一個(gè)學(xué)科或者文化對知識或真理享有特權(quán)。因此，基于實(shí)用主義的功能定位，行政法中的成本收益分析原則應(yīng)當(dāng)具有問題導(dǎo)向性、規(guī)范性、推論性、透明性四個(gè)特征。
(二)成本收益分析原則引入我國行政法的方法論意義
成本收益分析原則作為行政法學(xué)基本原則予以構(gòu)建，其中最為重要的價(jià)值就在于方法論變革的進(jìn)步意義，因?yàn)樾姓ǚ椒ㄕ摰娜魏巫兏锒贾苯优c行政法學(xué)本體論相關(guān)。
1.行政法學(xué)移植經(jīng)濟(jì)學(xué)方法論的可行性。行政法學(xué)借鑒其他學(xué)科的研究方法，成本收益分析并不是創(chuàng)舉，如社會調(diào)查法、實(shí)證分析法、數(shù)學(xué)方法等，都是對其他學(xué)科研究方法的借鑒而不斷總結(jié)出來的。經(jīng)濟(jì)分析是一種可以有效幫助法律人識別和分析法律制度需要處理的實(shí)質(zhì)目標(biāo)問題的方法。
2.成本收益分析原則開啟行政法的“科學(xué)性”：定量分析與定性分析相結(jié)合。首先，應(yīng)當(dāng)明確行政法學(xué)“科學(xué)性”的要件，即可證明性、抽象性、研究對象的恒久存在性及可傳授性；其次，成本收益分析原則是行政法中的工具性原則之一；最后，明確定量分析與定性分析相結(jié)合在行政法學(xué)科學(xué)方法論中的意義。
(三)成本收益分析原則對行政法程序的結(jié)構(gòu)性意義：事實(shí)和價(jià)值問題相分離
在我國行政法學(xué)中，程序的結(jié)構(gòu)性意義有兩點(diǎn)，一是協(xié)調(diào)科學(xué)性與民主性內(nèi)在沖突，二是實(shí)現(xiàn)事實(shí)與價(jià)值問題的分離。前者是“科學(xué)與民主之爭”，系政府失靈的根本原因；后者則是實(shí)現(xiàn)協(xié)調(diào)科學(xué)與民主之爭的途徑所在。事實(shí)問題與價(jià)值問題的判斷卻各自遵循不同的邏輯，不能混同，也不可互相否定，否則最為直接的不良后果就是常見的政府失靈。
(四)成本收益分析原則的引入對我國行政法基本原則的功能拓展
1.行政法學(xué)基本原則內(nèi)在張力的要求
我國行政法的基本原則基于法教義學(xué)的研究在體系與內(nèi)容安排上，多是建立在秩序行政原理的基礎(chǔ)之上，行政法的基本原則多為碎片化、補(bǔ)丁化的功能，對于行政法思維方式及規(guī)則體系評價(jià)方面尚無專論涉及，行政法的封閉性與空洞性越來越凸顯，新的方法、原則及思想很難融入行政法的基本原則之中，行政法缺乏深刻的現(xiàn)實(shí)解釋力，這與我們這個(gè)時(shí)代對于行政法的開放性與多元化價(jià)值的要求背道而馳。
2.與比例原則之間的關(guān)系
作為行政法的基本原則，比例原則與成本收益分析原則應(yīng)當(dāng)在行政法的理論體系中共存，兩者應(yīng)當(dāng)區(qū)分適用。首先，適用領(lǐng)域不同。比例原則依附于傳統(tǒng)行政行為理論，受行政行為類型化思路影響，多適用于秩序行政，尤其在秩序行政中對行政裁量權(quán)行使的價(jià)值判斷具有優(yōu)勢地位，但在面對諸如扶貧等新興的給付行政領(lǐng)域則顯得力不從心。成本收益分析原則可適用于行政活動全過程，尤其是在科學(xué)化、技術(shù)化水平要求高的規(guī)制行政領(lǐng)域適用，具有無可替代的優(yōu)勢。其次，邏輯推演方式不同。從未來行政法理論的革新與重構(gòu)角度而言，新的行政法理論與制度體系，不能僅僅依靠定性分析的邏輯推演方式，必須借助以大數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)的定量分析，并將定量分析與定性分析結(jié)合，才能得出科學(xué)的結(jié)論，而這些正是比例原則所欠缺的。最后，程序結(jié)構(gòu)性不同。成本收益分析原則在程序結(jié)構(gòu)上強(qiáng)調(diào)事實(shí)與價(jià)值問題分離，比例原則卻更多強(qiáng)調(diào)均衡理念的價(jià)值判斷。
二、我國行政法上成本收益分析原則的邏輯與技術(shù)
(一)行政法中成本收益分析原則的邏輯結(jié)構(gòu)
我國行政法中成本收益分析原則分為針對事實(shí)認(rèn)定的科學(xué)化過程、針對價(jià)值判斷的民主化過程和替代性方案形成過程三步法邏輯結(jié)構(gòu)。
(二)成本收益分析原則的核心技術(shù)
1.成本收益分析的主流方法。卡爾多—希克斯標(biāo)準(zhǔn)是成本收益分析的主流方法，優(yōu)勢在于成本收益分析是為了解決問題提供答案，而不是為了爭論繼續(xù)提供信息。詳見原文補(bǔ)償變差要素分析表。
2.不確定因素的估測技術(shù)。在行政法學(xué)領(lǐng)域，社會折現(xiàn)率的選擇是不確定性問題估測的技術(shù)難點(diǎn)，這項(xiàng)技術(shù)已經(jīng)在一些國家食品安全與環(huán)境保護(hù)的風(fēng)險(xiǎn)評估領(lǐng)域得以應(yīng)用。而在我國，行政法視野中社會折現(xiàn)率的選擇與適用并沒有納入規(guī)則體系中。
(三)技術(shù)層面可能的質(zhì)疑及回應(yīng)
1.涉及定量分析層面的質(zhì)疑。第一，精確度問題。這點(diǎn)質(zhì)疑必須要從實(shí)用主義程序結(jié)構(gòu)去回應(yīng)；第二，無法量化的道德問題。所有問題都可以量化是對成本收益分析認(rèn)識的錯誤。
2.涉及定性分析層面的問題。第一，偏好問題。偏好問題不可避免，通過透明度予以糾偏。第二，政治問題。從政府角度而言，告別了傳統(tǒng)政治問題解決過程中的三個(gè)缺陷，即信息貧乏、思維混亂及無力的解釋。從公眾角度而言，壓縮暗箱操作及非理性決策的空間，對規(guī)制行政裁量權(quán)的濫用及預(yù)防腐敗也具有積極的促進(jìn)作用。
三、成本收益分析原則在我國行政法上的適用展開
(一)成本收益分析原則在重大行政決策領(lǐng)域的適用
《決策條例》標(biāo)志著重大行政決策法學(xué)的制度先行，從其文本意涵上看是科學(xué)與民主的矛盾在行政法上的體現(xiàn)。用成本收益分析原則的理論框架分析有以下三個(gè)方面：一是科學(xué)決策，即事實(shí)問題的法律認(rèn)定；二是民主決策，價(jià)值問題的法律表達(dá)；三是依法決策，事實(shí)與價(jià)值在行政法程序結(jié)構(gòu)性層面的重組。這三個(gè)核心問題正好是成本收益分析原則的核心理論問題，三者的關(guān)系是，科學(xué)決策是民主決策的前置程序，依法決策是科學(xué)決策與民主決策的運(yùn)行軌道與最終成果。
首先，重大行政決策分為科學(xué)決策與民主決策兩個(gè)階段，依據(jù)成本收益分析原則，要在程序結(jié)構(gòu)上實(shí)現(xiàn)事實(shí)判斷和價(jià)值判斷相分離。這種程序結(jié)構(gòu)意義的變革，使行政法中程序正義價(jià)值通過程序本身的結(jié)構(gòu)自治性與理性選擇發(fā)現(xiàn)并實(shí)現(xiàn)公共利益。其次，在科學(xué)決策階段難點(diǎn)在于公共利益的論證。公共利益的本質(zhì)既是具有科學(xué)依據(jù)的事實(shí)真相，也在“政府—市場—社會”三元理論框架內(nèi)利益關(guān)系的選擇與實(shí)際所取得的結(jié)果及成效，這也是政府績效的重要指標(biāo)。公共利益的保護(hù)或稱最大化，在法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)、社會學(xué)、管理學(xué)的視野中，都是源于對政府行為擴(kuò)張的限制，這也是使市場在資源配置中起決定性作用為政府行為劃清界限的原因所在。最后，重大行政決策中關(guān)于不確定性問題的論證中諸如社會折現(xiàn)率的制定與選擇的過程是非常專業(yè)化與精細(xì)化的，需要政府官方組織法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、管理學(xué)、會計(jì)學(xué)、審計(jì)學(xué)、社會學(xué)、政治學(xué)、行政學(xué)等專業(yè)的專家共同論證，并作為重大決策動態(tài)清單，定期評估與更新。
(二)成本收益分析原則在行政爭議解決中的應(yīng)用
近些年來，學(xué)者們在糾紛解決領(lǐng)域如何適用成本收益分析也有一定的關(guān)注，但是，整體上是定性分析的模式，并不符合成本收益分析定量分析與定性分析相結(jié)合、事實(shí)與價(jià)值問題相分離的本質(zhì)，并且始終跳不出比例原則的思維方式。從“行政復(fù)議雙被告”制度選擇邏輯看，“行政復(fù)議雙被告”和“復(fù)議機(jī)關(guān)為被告”各有利弊，所謂兩者之間的選擇，從本質(zhì)上說是由“效率”與“效果”問題之間發(fā)生沖突所導(dǎo)致，因?yàn)橐浴靶Ч睘閷?dǎo)向的“成本—有效性分析”無法進(jìn)行以“效率”為中心的成本收益分析。在這種情形下，通過建立成本收益分析模型的方式更加具有客觀性與直觀性。
關(guān)于技術(shù)性問題的選擇需要強(qiáng)調(diào)的是，因?yàn)槌杀臼找娣治龅募夹g(shù)有很多種，所以并不是一個(gè)模型會適用于所有領(lǐng)域。在量化技術(shù)借鑒過程中，首先，需清楚認(rèn)識到要分析的問題要素之間的邏輯關(guān)系；其次，要具有經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)、政治學(xué)、公共管理學(xué)等專業(yè)背景的共同考量；再次，被帶入的數(shù)據(jù)要具有權(quán)威且準(zhǔn)確性；最后，在法學(xué)中的結(jié)論，一定要與定性分析相結(jié)合才能使結(jié)論具有科學(xué)性及可接受性。
成本收益分析原則在我國行政法上的適用具有“宏觀層面的廣泛性”與“微觀層面的特定性”雙重屬性。所謂宏觀層面的廣泛性，是指成本收益分析原則的原理與法治政府的基本理念是相同的，任何行政活動都應(yīng)該量入而出，而不是不計(jì)成本靠拍腦袋或一意孤行行使行政權(quán)力；所謂微觀層面的特定性，是指成本收益分析原則在每一個(gè)行政領(lǐng)域的每一個(gè)問題上都具有特定性，分析思路、方法、方案都是特定的，演繹法和數(shù)學(xué)模型的使用，具有形式化、定量化、精確化和邏輯一致性。作為我國行政法中最富有工具性價(jià)值的原則，成本收益分析原則的核心特點(diǎn)就是程序化與技術(shù)化。為此，本文更多關(guān)注的是理論的建構(gòu)問題，并未將重點(diǎn)放在技術(shù)介紹與應(yīng)用上。一則進(jìn)行成本收益分析的技術(shù)有很多種，本文不能窮盡；二則成本收益分析原則并不局限于某種技術(shù)，而技術(shù)性問題要引入到行政法中，必須要與行政法學(xué)理和實(shí)踐的發(fā)展需要相結(jié)合，經(jīng)過不斷地摸索、研討、實(shí)驗(yàn)與發(fā)展而漸漸成熟的過程。
需要指出的是，行政法上成本收益分析原則的建構(gòu)所涉及的領(lǐng)域非常寬泛。從某種意義上來說，既是在“政府—市場—社會”的關(guān)系中尋找政府介入復(fù)雜利益的績效評價(jià)的政治過程，也是基于此的行政行為合法性、合理性與有效性的判斷過程。成本收益分析原則的建立，對行政法專家在復(fù)雜行政行為判斷中作為主導(dǎo)提出了更高的要求。在一個(gè)需要經(jīng)過成本收益分析原則進(jìn)行分析的問題中，在定量與定性分析中、事實(shí)與價(jià)值分析的過程中，交叉學(xué)科的智識融合是必不可少的，行政法學(xué)者必須熟知經(jīng)濟(jì)學(xué)和其他相關(guān)學(xué)科知識的基本原理及在行政法中可結(jié)合適用的空間。