8月28日上午，最高人民法院審委會副部級專職委員、二級大法官劉貴祥以“民法典關于擔保的幾個重大問題”為題，為法院干警授課。課堂筆記整理如下：
民法典關于擔保的問題
主講人：最高人民法院審委會副部級專職委員、二級大法官劉貴祥
一、關于擔保法律制度及適用的簡要回顧
1987年頒布的民法通則第89條規定了四種擔保形式。
1993年經濟合同法規定了定金和保證兩種擔保形式。
1994年《關于審理經濟合同糾紛案件中涉及保證的若干向題的規定》成為特定歷史時期處理保證糾紛的重要裁判依據。。
1995年6月發布擔保法,標志著我國第一部關于擔保的基礎性法律的誕生。
2007年3月發布的物權法,全面規定了抵押質押、留置三種擔保物權。
2020年5月發布的民法典分別在合同編、物權編規定了五種典型擔保形式及其他具有擔保功能的擔保形式。
二、關于擔保的從屬性
關于擔保從屬性的一般性向題
擔保合同是主合同的從合同,具從屬性,體現在4個方面：
①發生上的從屬性
②消滅上的從屬性
③特定性上的從屬性
④抗辨權上的從屬性
關于特定性上的從屬性向題
①旭保貴任范圍應限于主合同責任,在主債務貴任之外另行約定的擔保責任,不應支持。
②主合同內容變更,一般需經擔保人同意,否則,對加重擔保人責任部分擔保人不承擔責任
③債權轉讓:需要通知保證人;如果不通知,對保證人不發生效力。
④主債務轉讓:必須經擔保人同意,不經擔保人同意,擔保人免責。
關于抗辨權的從屬性向題
①民法典第701條,保證人可以主張債務人對債權人的抗辨。債務人放棄抗的,保證人仍有權向債權人主張抗辨。
②民法典第197條,訴設時效的期間、計算方法以及中止、中斷的事由由法律規定,當事人約定無效。當事人對訴訟時效利益的預先放棄無效。保證人事前放棄期限利益的無效,保證人事后放棄保證期間利益的,視為成立新的保證
效力上的從屬性
第682條、388條的“法律另有規定除外”,這里所說的法律,應指廣義的法律,包括法律、行政法規、地方法規和規章四個位階,顯然不允許當事人依約定排除合同效力的從屬性。
①關于獨立保函:依九民會紀要54條:適用主體限于銀行或者非銀行金融機構,適用的法律關系不僅包括國際商事交易,還包括國內商事交易。
②違反從屬性約定,特別是效力上的從屬性約定,該約定無效。根據“無效法律行為的轉換”原理,在否定其獨立擔保效力的同時,應當將其認定為從屬性擔保,擔保人承擔連帶保證貴任。
相關聯的一個向題一一合同解除情況下的擔保貴任
民法典第566條第3款主合同解除后,擔保人對債務人應當承擔的民事貴任仍應當承擔擔保責任,但是擔保合同另有約定的除外。
三、關于債務加入
債務加入與連帶保證的區別
①共同之處:都是對債務的連帶清償責任債務加入人享有原債務人的抗辮權,連帶保證人也享有主債務的抗權。
②區別在于:債務加入,加入人所承擔的債務與原債務人債務無主從之分,沒有從屬性,而蓮帶保證合同是從合同,具有從屬性。最有實務意義的區別在于,當合同無效情況下,債務加入人與連帶保證人的締約過失責任大小明顯不同。
如何識別債務加入與連帶保證
①從債務人承擔責任的輕重程度來說般保證<連帶保證<債務加入<獨立擔保
②務加入明顯區別于獨立保證。獨立保證不因基礎合同無效而無效。即便是基礎合同無效,獨立擔保人承擔的仍是擔保責任。債務加入則不同,如果其加入的合同無效,其承擔的是締約過失責任。
③務加入與連帶保證在實踐中的識別十分因難。需參考多種因素認定：
(a) 合同中如果出現“保證”等文字表述的,般應按保證認定,不宜按債務加入認定
(b) 合同中如果僅出現“連帶清償、共同償還”表述的,一般應按債務加入認定
(c)加人的債務人是否具有相應的利益,只能作為綜合判斷因素,不能作為必要因素,因為保證和債務加入都可能有利益考量,不能單從是否有利益而得出結論;
(d)如果當事人對是連帶保證還是債務加入存在理解上的分歧,用合同解釋方法難以作出有說服力的解釋,應按連帶保證對待,連帶保證責任一般要輕于債務加入。根據民法典關于當事人對保證方式約定不明或沒有約定的,推定為一般保證的立法精神,上述解決方案是正確的。
(e)一般而言,如果當事人出具“給予流動性支持,差額補足”等書面增信承諾的,不應按債務加入認定,也不宜按連帶保證認定,認定為一般保證為宜。同時區別于安慰函性質的法律文件,許多安慰函難以構成保證。
四、關于擔保合同無效的情形
擔保主體不合格導致擔保無效
①機關法人、以公益為目的的非營利法人、非法人組織提供的擔保無效(民法典第683條)。注意與擔保法第9條的區別,該條列舉的學校、幼兒園、醫院,不區分情況,一律不得為保證。
②法人分支機構:原擔保法第10條,禁止法人分支機構擔保,但法人可以在授權范圍內擔保。民法典第683條刪除了分支機構不得擔保的禁止性規定,但要注意法人分支機構擔保仍應考慮是否得到授權,并注意第170條的職務代理向題。
③合伙企業為他人擔保(合伙企業法第31條:除合伙協議另有約定外,應當經全體合伙人一致同意;未經合伙全體同意,考量是否構成表見代理。
④村民委員會、居民委員會等集體經濟組織、基層群眾自治組織,原則上無擔保主體資格,擔保行為無效。村委會擔保要經村民會議決議,如有決議,應認定有效。
關于不得用于擔保的財產向題
注意三個條款的規定:民法典第395、399、440條
依據民法典第399條,可分為兩種情況:
一是以禁止流轉、限制流轉物擔保及涉及違反公共利益的擔保無效,包括:土地所有權;公共利益考量:宅基地、自留地、自留山等集體所有土地的使用權;學校、幼兒園、醫療機構等為公益目的成立的非營利法人的教育設施、醫療衛生設施和其他公益設施;
二是可能不影響合同效力的情況,包括:所有權、使用權不明或者有爭議的財產;依法被查封、扣押、監管的財產;
關于公司擔保
公司法第16條、民法典第61條、第504條（原合同法第50條)
九民會紀要已根據民法總則的規定對公司擔保向題進行了全面闡述,可資適用。
關于抵押財產轉讓間題
民法典第406條
①注意對物權法第191條的重大修改
②抵押權追及效力與商品房消費者的權利沖突如何解決?注意目前法釋(2002)第16號批復在民法典發布后是否有必要清理修改
③本條款抵押財產應當及時通知抵押權人”等規定,違反的法律后果是什么?肯定的回答是,抵押人的賠償責任,既不影響買賣合同效力,也不影響抵押權追及效力。
五、關于定金問題
定金的擔保功能
定金具有雙向擔保的功能,即無論哪一方違約,都會面臨定金罰則的適用
定金與違約金的關系
①民法典的基本態度是:如果合同同時約定了定金和違約金,則守約方只能選擇其一適用,而不能同時適用。
②如果當事人適用定金罰則后,仍有損失沒有填補。民法典第588條第2款規定:“定金不足以彌補一方違約造成的損失的,對方可以請求賠償超過定金數額的損失。
定金的幾種情形
違約定金、立約定金、成約定金、解約定金，均具擔保功能。
六、關于共同保證、混合擔保
共同保證下保證人的追償權向題
民法典699條、700條
混合擔保下擔保人的追償權向題
①行使擔保權的規則:主債務人提供物保與第三人提供物保行使順序上的區別。
②追償問題
按份共同擔保,擔保人不存在追償向題,關鍵是連帶共同擔保。擔保法明確約定可以向其他擔保人追償,但物權法第176條僅規定可以主債務人追償,這次民法典第700條、392條沿了物權法第176條的規定。但依民法典第5條規定,連帶共同保證,保證人之間應有追償權,關鍵是如何識別是否系連帶保證。另外第700條關于擔保人“享有債權人對債務人的權利”的規定,是否意味著擔保人之間可以相互追償?分岐較大,值得討論。
七、關于保證方式
一般保證和連帶保證
根據民法典第686條第2款規定,約定不明或未約定的,推定為一般保證。相對于原擔保法第19條,反其道而行之。
投保證人先訴抗辨權
一般保證的債權人向債務人和保證人一并提起訴訟的,人民法院可以將債務人和保證人列為共同被告參加訴訟。但是,應當在判決書中明確在對債務人財產依法強制執行后仍不能履行債務時,由保證人承擔保證責任。
八、關于保證期間
民法典關于保證期間的修改
對于保證期間沒有約定或約定不明問題，民法典相對于擔保法司法解釋第32條有重大變化。擔保法司法解釋第32條規定約定不明按2年，未約定按6個月，而民法典第692條未作這種區分，一律按6個月。保證期間的約定超過了訴訟時效，仍然有效。
關于保證期間與抵押權期間的區別
民法典第419條(原物權法第202條)規定，抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權，未行使的人民法院不予保護。我認為，民法典第419條還是有意區別于保證期間，因為抵押權期間受制于主債權訴訟時效，隨著主債權訴訟時效中斷、中止、延長等發生變化，非不變期間，在解釋上可不把其看作抵押權的存續期間。但主債務訴訟時效期間屆滿后，抵押人向人民法院請求涂銷抵押權登記的，人民法院應予支持。旨在化解抵押權無法行使，又不能消除的僵局。
保證期間未行使權利的后果
連帶保證必須在保證期間內向保證人主張權利；一般保證必須在保證期間內起訴債務人；不按此行使產生權利消滅的后果。
保證期間向訴訟時效的轉換
①一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從保證人拒絕承擔保證責任的權利消滅之日起，開始計算保證債務的訴訟時效。應理解為，保證人的先訴抗辯權消滅時，開始起算訴訟時效。
②連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前請求保證人承擔保證責任的，從債權人請求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證債務的訴訟時效。
無效情況下的保證期間
至今司法實踐中未形成統一結論。個人意見：在保證期間內不行使權利，導致權利消滅。締約過失責任也成無本之木，當然亦無訴訟時效問題。
九、關于動產抵押
物權變動模式：形式主義為主，意思主義例外。
動產抵押不登記不能對抗善意第三人，這里的第三人是否包括普通債權人?
這里的第三人，是指在同一物上競存的物權人，如對同一船舶，甲乙丙分別進行了抵押，乙已登記，可以對抗甲、丙，但如果乙是惡意的，其抵押權設定在甲之后，則甲能夠對抗乙。根據物權優先于債權的理論，未經登記的抵押權無疑應優先于普通債權。也就是說，普通債權人即使是善意，未經登記的抵押權也可以對抗。
如何認識動產浮動抵押登記的特殊性?
物權法僅在動產浮動抵押的情形下規定了即使是已經登記的抵押權也不得對抗正常經營活動中已經支付合理對價的買受人，民法典將這一規定擴大到所有的動產抵押。
從立法原意上看，這里的“正常經營活動中已經支付合理對價的買受人”肯定包括為日常生活需要進行交易的買受人(例如進入超市購買電器的買受人)，問題是，是否包括以擔保為目的的買受人、大宗交易中的買受人、購買賣方生產資料的買受人、非在賣方通常營業地購買動產的買受人以及賣方的近親屬或者關聯方等，值得研究。從立法原義看，只要是正常的生產經營活動， 就包括其中。
超級優先權與動產浮動抵押、所有權保留(第416條)買賣的關系?
第416條動產抵押擔保的主債權是抵押物的價款，標的物交付后十日內辦理抵押登記的，該抵押權人優先于抵押物買受人的其他擔保物權人受償，但是留置權人除外。