書評：本文以專利無效抗辯的法律性質為切入點，旨在探討專利無效抗辯下的幾種典型事由，并在引入全面專利無效抗辯制度仍能保持行政、司法二元制的安定性進行分析后認為，專利無效抗辯在本質上應屬于法律上的侵權例外抗辯，從已被司法實踐廣泛接受且“法典化”的現有技術抗辯制度的演進歷程可以看出，其法律性質與專利無效抗辯實質上相同；在現行專利制度下，引入專利無效抗辯并不與二元制的職權分離主義相沖突。
文/姚建軍 西安市中級人民法院法官
一、專利無效抗辯的法律性質及典型事由
（一）專利無效抗辯的法律性質
本文所稱的專利無效抗辯，是指在專利侵權訴訟程序中，被告主張涉案專利不符合專利法的授權標準而不應受到法律保護，故被告實施的行為（被控侵權產品或方法）不構成專利侵權。在上述語境下，被告的抗辯主張是否能成立，必然觸及到涉案專利是否符合專利法授權標準的審查；換言之，法院審理的內容不可避免的涉及專利權是否有效的問題，但裁決本身在法律性質上并不對專利是否有效作出判定。在某種程度上講，此審判結果仍然屬于對被告的行為是否構成侵犯專利權所作出的司法判斷。由此可以說明，法院的裁決僅僅是針對個案意義上的相對性結論，而不是對涉案專利權的有效性給出的具有對世性的結論。如果當事人追求的是專利權無效，其仍然需要依照專利法的規定，向國家知識產權局提出無效宣告請求。因此，司法裁判并未對現有法律制度下“一元制”的判斷模式提出挑戰，也就是通常我們所說的專利有效性的判斷仍然屬于專利行政部門主管。
（二）專利無效抗辯的典型事由
無效的抗辯事由屬于法定事由，我國《專利法實施細則》第六十五條第二款中規定了“無效宣告請求的理由”[1]。具體而言，主要分為：第一類是需要借助現有技術（對比文件）來判斷專利性的理由，即涉案的專利是否符合專利法規定的新穎性或創造性；第二類是規范說明書及權利要求的理由，即是否符合專利法第二十六條第三款、第四款[2]規定的問題。當然，還有一類比較特別，如權利要求的修改是否超范圍，發明專利申請是否未經保密審查而直接向外國申請專利的問題、是否屬于違反專利法第九條規定重復授權的問題。原則上，在專利侵權訴訟中，專利無效抗辯的事由應來自于專利無效事由，即參照專利無效的事由進行抗辯，但上述最后一類理由具有特殊性，不宜采用這類理由進行專利無效抗辯，對此本文將不再陳述。
二、涉案專利不符合專利法規定的新穎性或創造性的專利無效抗辯性質
（一） 以新穎性事由進行的專利無效抗辯
我國《專利法》第二十二條第二款規定：新穎性，是指該發明或者實用新型不屬于現有技術；也沒有任何單位或者個人就同樣的發明或者實用新型在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中。縱覽該規定：從立法技術上可以看出，該規定采用了排除法，具體又分為兩種情況：一是“該發明或者實用新型”不能屬于現有技術；二是“該發明或者實用新型”不能屬于抵觸申請。因此，若以涉案專利不符合“新穎性”為由進行抗辯，則相應也可以分為“現有技術抗辯”和“抵觸申請抗辯”兩種形式。需要指出的是盡管“現有技術抗辯”已被納入到現行專利法中，但仍有必要分析一下現有技術抗辯的性質。現有技術抗辯中，實際上涉及專利權利要求、被控侵權物和現有技術的“三角形關系”。
1.以專利權利要求C為重心，與被控侵權物B相比，即C-B；
2.以現有技術A為重心，與專利權利要求C相比，即A-C；
3.以現有技術A為重心，與被控侵權物B相比，即A-B。
筆者曾經在《現有技術抗辯的法律性質初探》一文中提出[3]，現有技術抗辯的性質分為兩類：一類是被控侵權物沒有落入專利保護范圍的“不侵權抗辯”，即證明被控侵權物屬于現有技術，而現有技術一定不屬于涉案專利的“地盤”，故“推導”出被控侵權物沒有落入專利保護范圍的結論，至于被控侵權物是否落入專利權保護范圍，在所不問；另一類是“侵權例外抗辯”，即雖然被控侵權物落入了涉案專利的保護范圍，但同時“被控侵權人有證據證明其實施的技術或者設計屬于現有技術”（事實問題），則在專利法意義上，可以得出“不構成侵犯專利權”的結論（法律判斷問題）。
對上述第1種情形的C-B關系，是專利侵權訴訟中法院必須審理的內容，當然屬于司法職權的范疇；第3種情形中則屬于專利法第六十二條明確規定的內容，也屬司法職權的范疇；換言之，第1、3兩種情形都屬于司法職權的范疇。而在第2種情形下，涉及判斷專利權利要求C是否屬于現有技術A的新穎性判斷，原則上屬于專利行政機關的權力，因此如果法院對此進行審理則有僭越行政權之嫌。但從難度上分析，判斷專利權利要求C是否屬于現有技術A的難度，并不高于被控侵權物B是否屬于現有技術A的難度，也不高于判斷被控侵權物B是否落入專利權利要求C保護范圍的難度。事實上，如果法院對第1、3兩種情形的結論都是“YES”的情況下，即表明B=A與B=C都成立，便可間接推理得出C=A，即涉案專利的權利要求屬于現有技術而不滿足專利法規定的新穎性特質。
通過上述分析可以得出，在“侵權例外抗辯”下，現有技術抗辯的分析過程，已經觸及到專利權利要求C是否屬于現有技術A的新穎性判斷。因此，我們可以得出結論：現有技術抗辯的判斷分析過程，與涉案專利符合新穎性的分析過程是相同的。因此，以涉案專利不符合新穎性作為專利無效抗辯事由的性質，實質上與現行專利法規定的現有技術抗辯性質相同。至于前述的現有技術可以是“不侵權抗辯”，原本就可以“以專利權利要求C為重心，與被控侵權物B相比”而直接得出不侵權的結論，卻“繞遠道”去“以現有技術A為重心，與被控侵權物B相比”而間接得出不侵權的結論，也不失為是一種訴訟技巧。還需說明的是，表面上現行《專利法》第六十二條的規定沒有將《專利法》第二十二條中的可以破壞“發明或實用新型”新穎性的“抵觸申請”列入其中，但在法理上，雖然“抵觸申請”不屬于現有技術，但既然“現有技術”與“抵觸申請”都是用來評價“發明或實用新型”的新穎性[4]的對比文件，且在“現有技術抗辯”已經納入專利法的情勢下，我國法院接受“抵觸申請抗辯”已然順理成章。因此，以新穎性為由的專利無效抗辯中，所使用的對比文件，既包括“現有技術”，又包括“抵觸申請”。
（二） 以創造性事由進行的專利無效抗辯
我國《專利法》第二十二條第三款規定：創造性，是指與現有技術相比，該發明具有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型具有實質性特點和進步。應該說，創造性作為評價專利性的標準，其實是建立在新穎性標準之上的。其樸素原理，是不能簡單地以“新穎性”作為要件，在滿足“新”[5]的同時還需要具備一定的“高度”，即專利與現有技術相比，應明顯高出一段距離，這段距離，美國專利法中的術語為“Nonobviousness（非顯而易見性）”、歐洲則用“Inventive Step”，而我國臺灣地區使用“進步性”來代替創造性，更為貼切。如上分析，在以新穎性事由進行的專利無效抗辯，其性質與現行專利法規定的現有技術抗辯無異。如果以創造性事由進行的專利無效抗辯，又有什么法律障礙呢？從專利法的規定看，創造性判斷也是“與現有技術相比”的（不含“抵觸申請”）。其與新穎性判斷的區別在于，新穎性判斷時需要用一篇對比文件與涉案專利比對，但兩者在技術領域、發明目的和技術方案及效果都相同時，便可得出涉案專利不具備專利法規定的新穎性的結論。當一份屬于現有技術的對比文件[6]不能否定新穎性時，則需要進一步判斷創造性。因此，創造性判斷是新穎性判斷的“升級版”。根據審查指南關于創造性判斷時的三步法，關鍵是第一步中是否能夠找到一篇與涉案專利相比“最接近的現有技術”，如果的確找到了“最接近的現有技術”，則涉案專利與“最接近的現有技術A”之間的區別技術特征，就可能被另一份對比文件或者公知常識B所公開，也就是說，涉案專利與“最接近的現有技術”在創造性上的“高度差A-B”，很可能被另一份對比文件所公開的內容或者公知常識“彌補”上。此時重點要考慮，另一份對比文件所公開的內容或者公知常識B為什么能夠去“彌補”A的不足，即A+B兩者相結合的啟示是否合情合理、水到渠成般的自然存在。實際上，我國不少法院在司法實踐中，已經開始探索采用類似創造性判斷的“現有技術抗辯”模式。即接受采用“一篇現有技術文件+公知常識”的現有技術抗辯方式。這說明，“現有技術抗辯”的方式可以突破新穎性評價的限制，向評價創造性的比對方式轉變。例如，江蘇省高級人民法院在2010年發布了《侵犯專利權糾紛案件審理指南》，其在比對方式一節中規定，“……，在被告提供充分證據證明其使用的技術屬于一項現有技術方案與所屬領域普通技術人員廣為熟知的公知常識簡單組合的情形下，應當允許其進行現有技術抗辯。”再如上海市高級人民法院發布的《專利侵權糾紛審理指引》〔2011〕也規定：“……，該領域普通技術人員認為被控侵權技術方案是一項現有技術與所屬領域公知常識的簡單組合的，現有技術抗辯成立。”還有北京市高級人民法院在2017年發布的《專利侵權判定指南》中規定：對于“所屬技術領域的普通技術人員認為被訴侵權技術方案是一項現有技術與所屬領域公知常識的簡單組合的，應當認定被訴侵權人實施的技術屬于現有技術，被訴侵權人的行為不構成侵犯專利權。”
其中，上述各高級法院關于采用類似創造性判斷的“現有技術抗辯”的做法并非個別現象，最高人民法院早在本世紀初就一直致力于在推動全面的現有技術抗辯，2003年10月，最高人民法院在濟南召開全國知識產權審判工作會議，公布了《關于審理專利侵權糾紛案件若干問題的規定（會議討論稿）》，
該規定第四十條的標題“公知技術抗辯”，該條第二款給出了公知技術的定義是：“是指發明或者實用新型專利申請日以前在國內外出版物上公開發表、在國內公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術。已經公開的專利抵觸申請視為本規定所稱公知技術。”第三、四款內容為：“判斷公知技術抗辯是否成立時，應當將被控侵權物與單獨一份公知技術進行對比。經對比，被控侵權物的技術特征與一份公知技術相同的，或者雖不完全相同，但屬于一份公知技術與所屬領域技術人員的常識或者熟知技術的簡單組合的，不論被控侵權物的技術特征與權利要求記載的技術特征是否相同或者等同，人民法院均應當認定公知技術抗辯成立，被控侵權人不構成專利侵權。所屬領域的技術人員認為被控侵權物使用的技術是對一份以上的公知技術的顯而易見的簡單組合，并且沒有產生新的技術效果的，人民法院也可以認定公知技術抗辯成立，被控侵權人不構成專利侵權。”其中第四款中關于“對一份以上的公知技術的顯而易見的簡單組合”的抗辯方式，明顯就是運用專利審查中的創造性的評價方式。這進一步說明，完善專利侵權訴訟的抗辯體系結構，司法機關一直走在探索的前沿。而2008年專利法第三次修改時將現有技術抗辯納入該法，其實就是對司法實踐中創立的審判規則的確認。經過這些年的司法實踐發展，將創造性的判斷方式納入抗辯體系的實際已經成熟。
三、以專利本身存在瑕疵的專利無效抗辯理由
本文所稱的“以專利本身存在瑕疵”，主要是指涉案專利存在著“說明書公開不充分”、“權利要求得不到說明書支持”及“權利要求保護范圍不清楚”這三種類型。以涉案專利的上述三種類型瑕疵作為專利無效抗辯，我國已有部分法院進行了有益探索。
（一）說明書公開不充分
我國《專利法》第二十六條第三款規定：“說明書應當對發明或者實用新型作出清楚、完整的說明，以所屬技術領域的技術人員能夠實現為準。”該規定在學理上被稱為“充分公開”要件，屬于專利授權的要件之一。“充分公開”實質上是專利法的基石。任何一項發明創造性，如果其說明書不能做到充分公開，就無法體現其對現有技術所做出的貢獻，也就無法“以公開換保護”。因此，“說明書公開不充分”是專利無效的法定理由。需要強調的是：在專利無效宣告程序中，以“說明書公開不充分”作為無效理由時，必須“劍指”獨立權利要求。這是因為，專利無效是指涉案請求保護的權利要求無效，而不是說明書無效。如果說明書中的某個技術方案公開不充分，但該技術方案并沒有在權利要求書中出現，即沒有要求保護該方案，則這類“說明書公開不充分”的瑕疵不能影響到權利要求的有效性。因此在專利侵權訴訟中，如果被控侵權人有證據證明涉案專利存在“說明書公開不充分”的瑕疵，法院是可以直接得出被告實施的方案不構成專利侵權的結論的。具體在司法實踐中，上海法院在“諾基亞訴華勤專利侵權案”已經成功運用。權利要求7為“如權利要求6所述的終端設備，其特征在于：所述終端設備被配置為：將所述數據傳送方法選擇應用于用于輸入消息的消息編輯器；……”法院認為，權利要求1請求保護的“終端設備”屬于一種硬件結構，“而說明書中多數涉及的仍是方法、步驟或者功能，而缺乏對裝置本身的描述”，“未發現關于裝置本身如何被配置為的具體方式”，法院的說理邏輯在于，權利要求7請求保護的是一種硬件結構，但說明書未公開相應結構本身的描述，故法院徑直判定被告不侵權。
（二）權利要求得不到說明書支持
在專利宣告無效程序中，如果權利要求的保護范圍概括得過寬，使得說明書的實施例難以支持權利要求的保護范圍，學理上稱之為“權利要求得不到說明書支持”；如果某項獨立權利要求請求保護的方案在說明書中未能充分公開，學理上稱之為“說明書充分不公開”。同理，在專利侵權訴訟程序中，以“權利要求得不到說明書支持”或“說明書充分不公開”作為無效抗辯，實際上是一個問題涉及的兩個方面。因此，上述華勤案的法院觀點也可以歸結為“權利要求7得不到說明書支持”。
（三）權利要求保護范圍不清楚
在柏萬清訴成都難尋物品營銷服務中心等侵害實用新型專利權糾紛案中，成都中院依據“權利要求保護范圍不清楚”為由，駁回原告的訴訟請求。
經最高人民法院審判委員會討論通過，此案作為第55號指導案例，于2015年11月19日予以發布。該案的裁判要旨指出：“專利權的保護范圍應當清楚，如果實用新型專利權的權利要求書的表述存在明顯瑕疵，結合涉案專利說明書、附圖、本領域的公知常識及相關現有技術等，不能確定權利要求中技術術語的具體含義而導致專利權的保護范圍明顯不清，則因無法將其與被訴侵權技術方案進行有實質意義的侵權對比，從而不能認定被訴侵權技術方案構成侵權。”
通過以上對專利侵權訴訟中被控侵權人以專利無效進行抗辯的事由分析論述，筆者認為，在現行專利制度下，民事訴訟中被控侵權人以專利無效進行抗辯在本質上仍應屬于法律上的侵權例外抗辯，引入專利無效抗辯后，僅僅是對被控侵權人是否侵犯專利權進行的個案審查，雖然可能對專利權是否有效產生影響，但最終僅僅是對被控侵權人是否侵權進行判斷，并未對所涉專利權是否有效直接作出司法裁判，因而個案中并不涉及專利權是否有效的問題。在某種意義上講，現有法律框架下，民事訴訟中當事人以專利無效進行抗辯后，人民法院行使的司法裁判權并未與行政權產生沖突，所涉專利權是否有效，最終仍需通過行政路徑認定，但從節約司法資源、訴訟效率及司法終審權考量，在未來的修法中，賦予民事訴訟中若被控侵權人以專利無效進行抗辯時，人民法院直接對專利權是否有效性進行裁判，應該也是一種發展趨勢。
注釋：
[1]根據該款規定，無效宣告請求的理由，“是指被授予專利的發明創造不符合專利法第二條、第二十條第一款、第二十二條、第二十三條、第二十六條第三款、第四款、第二十七條第二款、第三十三條或者本細則第二十條第二款、第四十三條第一款的規定，或者屬于專利法第五條、第二十五條的規定，或者依照專利法第九條規定不能取得專利權。”
[2]《專利法》第二十六條第三款、第四款規定所涉問題為：說明書是否公開充分、權利要求是否得到說明書的支持、權利要求的保護范圍是否清楚。
[3]孫海龍：姚建軍：《現有技術抗辯的法律性質初探——兼談對新《專利法》第62條的理解》，載《中國專利與商標》，2009年第3 期。
[4]在新穎性的判斷上，我國《專利法》實質上是賦予抵觸申請與現有技術具有同等的法律效力，這也是世界各國專利制度的普遍共識。
[5]新穎性要件在相當長一段時間內，一直是判斷是否授予專利權的核心要件。隨著科學技術的發展與進步，獲取現有技術的手段日新月異，信息傳播越來越便捷，人們發現，即便是專利申請表面上似乎符合新穎性要件，但如果其“新的程度”不夠高，仍不能拉開與現有技術的距離，實際上其并沒有對現有技術做出貢獻。那么，這樣貌似有新穎性的技術方案一旦授予其專利權，不但起不到鼓勵創新的作用，反而會妨礙公眾自由利用現有技術。
[6]需要注意的是，在進行創造性判斷時，對比文件只能是現有技術，而不能用抵觸申請。換言之，抵觸申請的概念僅僅是為了判斷新穎性而生的。