民法哲學(xué)雖然不解決具體的操作問題,但解決元問題或根本問題,或訓(xùn)練人們更好地解決問題的思維。而且,相較于“工科”,它對研究者具有更大的挑戰(zhàn)性。
拋開教條回到現(xiàn)實,對當(dāng)代的民法生活進(jìn)行觀察;這樣的觀察總是任何真正有生命力的理論的源頭活水。
民法哲學(xué)的涵義
由于其主觀性或私人性以及由此而來的主題不確定性,我傾向于把民法哲學(xué)定義為“對民法的一種宏觀觀察和觀察者建構(gòu)的獨特的價值體系”或“某個學(xué)者的獨特經(jīng)歷和學(xué)術(shù)背景決定的他對民法的某些基本問題的哲學(xué)化研究”。
說明了民法哲學(xué)是什么,還可以從反面說明民法哲學(xué)不是什么。盡管民法在法學(xué)學(xué)科體系中在整體上具有實踐法學(xué)(相對于理論法學(xué))的性質(zhì),相當(dāng)于所謂的“工科”,但在局部上它具有理論性很強(qiáng)的構(gòu)成成分,這部分具有“理科”的性質(zhì),民法哲學(xué)即屬于這一部分。
作為一個法學(xué)中的“理科”學(xué)者,我不否定“工科”學(xué)者的價值,但我卻經(jīng)常面臨“工科”傾向者的挑戰(zhàn),他們對我的理論有以下評論:“玄而又玄”;“與其是為了解決問題,不如說是為了滿足自己的審美趣味”;“法學(xué)的使命是解決問題,談那么多多余的東西干什么”。我把反對我的理論傾向理解為實證主義,即強(qiáng)調(diào)感覺經(jīng)驗,排斥形而上學(xué)的主張。對于這些詰難,我想說的是,民法哲學(xué)雖然不解決具體的操作問題,但解決元問題或根本問題,或訓(xùn)練人們更好地解決問題的思維。而且,相較于“工科”,它對研究者具有更大的挑戰(zhàn)性。正因為這樣,載入法學(xué)史的多半是這方面的研究者。所以,有成就的“工科”學(xué)者多有想轉(zhuǎn)行搞“理科”的,很少有相反的人才流動。
民法哲學(xué)的崎嶇之路
人文主義是強(qiáng)調(diào)人是世界的中心的主張,它產(chǎn)生于文藝復(fù)興的意大利,是對中世紀(jì)的以神為中心的世界觀的否定。在這種意義上,我們不妨把人文主義一詞中的“文”理解為“中心”的意思,把它最初反對的那種主義稱為“神文主義”。
正是由于人文主義的價值觀念取得優(yōu)勢地位,在文藝復(fù)興后的歐洲,精神領(lǐng)域發(fā)生了一系列變化。但人文主義很快被異化,演變?yōu)槲ㄎ镏髁x。我們必須注意到,唯物主義是作為反對神文主義的一個流派出現(xiàn)的,例如古羅馬的唯物主義哲學(xué)家硫善就是極為否定神的存在及其權(quán)威的,因此,唯物主義本身就是人文主義的一種形式。當(dāng)神學(xué)的世界解釋終結(jié)后,人們開始尋找其他的解釋。達(dá)爾文找到了進(jìn)化論的解釋;孟德斯鳩找到了地理氣候,馬克思、恩格斯根據(jù)尼布爾的羅馬史研究,進(jìn)一步找到了經(jīng)濟(jì)因素作為種種人文現(xiàn)象的原因并反過來用于解釋一切人文現(xiàn)象。由此人們相信,盡管表面上人是這個世界的中心和主宰,實際上人本身也受著冥冥中存在的物質(zhì)力量的驅(qū)策,不過處在玩偶的地位,所以最終主宰世界的力量還是物質(zhì)。這種信念是對希臘式的宿命論的回歸,它導(dǎo)致了對物質(zhì)的崇拜,結(jié)果人文主義被自己放出來的物質(zhì)惡魔吞沒了,被唯物主義所取代。
唯物主義在民法中的表現(xiàn)為物文主義。它基于以物為世界之中心的觀點,強(qiáng)調(diào)民法的首要功能是調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系,把民法解釋成經(jīng)濟(jì)法,忽略民法的社會組織功能,并且要把民法一切與財產(chǎn)法無關(guān)的內(nèi)容都排斥出去,形成了一場世界性的民法的財產(chǎn)法化運(yùn)動。它在意大利、俄羅斯、伊斯蘭國家都存在,在中國表現(xiàn)為商品經(jīng)濟(jì)的民法觀,此說把民法的一切制度都被釋為以商品為核心的存在,例如主體是商品所有人、客體是商品所有權(quán)、行為是商品交換,為此,它要把不能以商品解釋的制度——例如親屬法和繼承法——排除出民法。即使實現(xiàn)了它謀求的這種“排除”,它仍不能解釋不作為之債等問題,因此它是一種跛腳的理論,應(yīng)該以正確的理論取代它。為此,我于2001年寫了《兩種民法典起草思路:新人文主義對物文主義》一文,提出了新人文主義的民法哲學(xué)。
新人文主義的民法觀還是總結(jié)我國立法——司法實踐得來的。在立法上,我國已接受了婚姻法應(yīng)該回歸民法的觀念,這促使我們更新過去排除了婚姻法得出的民法觀念。另外,立法者廣泛運(yùn)用消費者的身份;司法者也廣泛運(yùn)用了失權(quán)人的消極身份作為法律處置的手段。這些實踐都使人法變得比過去重要,民法基礎(chǔ)理論必須對此作出反映。
這種民法觀還是為了完成我國未來民法典的結(jié)構(gòu)設(shè)計而提出來的。根據(jù)它,我把全部民法的材料分解為人身關(guān)系法和財產(chǎn)關(guān)系法兩個部分,關(guān)于這兩部分的關(guān)系,我確認(rèn)人身關(guān)系法是財產(chǎn)關(guān)系法的基礎(chǔ),因為兩個理由:其一,人身關(guān)系法中的人格確認(rèn)的是原權(quán),它是人格權(quán)、積極身份權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ),后者都是派生權(quán),當(dāng)然應(yīng)被后置于原權(quán);其二,由于人身關(guān)系法的基本邏輯不同于財產(chǎn)關(guān)系法,應(yīng)將兩部分內(nèi)容集中規(guī)定,形成兩大規(guī)范群,由此,人身關(guān)系法的其他內(nèi)容“沾”人格的“光”也被前置于財產(chǎn)關(guān)系法。根據(jù)這種思路,我設(shè)計了以人身關(guān)系法和財產(chǎn)關(guān)系法為兩編制的《綠色民法典草案》的結(jié)構(gòu),成功地把全部民法內(nèi)容安置在這個框架中,對它們做了不同于物文主義的民法典草案的編排。這是中國第一部人文主義的、包含拉丁因素的民法典草案。
我的新人文主義的民法哲學(xué)包括以下十論:名稱論、對象論、平等論、能力論、生死論、認(rèn)識論、人性論、價值論、生態(tài)論、契約論。名稱論研究民法的演變史;對象論研究民法對象問題;平等論研究平等原則的歸屬問題及其適用范圍問題;能力論研究權(quán)利能力制度和行為能力制度的法哲學(xué)意義;生死論研究與生死相關(guān)的前沿民法問題;認(rèn)識論研究立法權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系問題;人性論解決市民法主體的行為標(biāo)準(zhǔn)問題;價值論解決公平之標(biāo)準(zhǔn)問題;生態(tài)論闡述民法在解決生態(tài)危機(jī)中可能發(fā)揮的作用;契約論研究作為現(xiàn)代社會主要組織形式的契約,兼論契約的關(guān)聯(lián)概念身份。這些內(nèi)容分為兩組,前五論的哲學(xué)色彩不強(qiáng),后五論的哲學(xué)色彩要強(qiáng)些。