一、小傳
米爾伊安?達瑪什卡教授是當代比較法和刑事訴訟法領域的傳奇人物。他于1931年10月8日出生在南斯拉夫王國境內的布雷日采(Bre?ice，如今在斯洛文尼亞境內)，父母均是克羅地亞人。中小學階段，他接受了良好的古典文法教育，除母語外，還掌握了英、法、德、拉丁文等多種歐洲現代和古典語言。就“母語”而言，他上小學時的日常語言是斯洛文尼亞語，這與他在家里說的克羅地亞語雖然同屬斯拉夫語系，但卻有很大的區別。而他在家里使用的克羅地亞語是叫做“卡吉卡夫斯基”(Kajkavski)的薩格勒布方言，這與克羅地亞“普通話”也有顯著差異。他和他弟弟的保姆是奧地利人，他們同她用德語交流。上文法學校后，他又不得不學習西里爾字母系統，這是塞爾維亞人所使用的書面文字。這種日常語言環境的復雜性不僅造就了他的語言能力，更培育出他對細微異同的辨別能力。在本書中，他常指出：某某程序安排與另一種程序安排雖然貌似迥異，但如果我們把他們另一個體系中發揮同類功能的程序安排做比較，則會發現這種差異不再重要。他一方面強調普通法法系與民法法系、糾問式程序和對抗式程序、職權主義與當事人主義這樣的宏觀分類有其意義，另一方面又指出在這些大類型之間、就具體國家和地區的法律系統而言，又有諸多交叉共享、你中有我的因素。這種在多層次、多角度類型學之間自如穿梭的能力，可以說是得益于他幼時在多語系、多語種、多方言環境中得到的熏陶。
他于1950年進入薩格勒布大學法律系學習，并在大四的時候獲得獎學金游學于荷蘭海牙國際法學院。1955年畢業后，他被錄取為盧森堡國際比較法學院的研究生，并在次年獲得比較刑事司法的碩士學位。1956至1957年期間他在薩格勒布市的初審法院和上訴法院實習。此后，他回到薩格勒布大學法律系擔任助教。之后，他在盧布爾雅那大學攻讀博士學位，并以論被告口供在現代刑事程序中的證據地位的論文獲得學位。1961年，他作為“二百周年校慶學者”訪學于賓夕法尼亞大學。1964年，他成為盧森堡國際比較法學院教授。1966年至1968年，他在賓夕法尼亞大學擔任訪問教授，此后，他回到薩格勒布大學法律系，成為該系最年輕的正教授。1970年，他出任代理系主任。當時，他已是克羅地亞社會主義共和國最權威的刑事訴訟法學家。1970年至1972年，他擔任克羅地亞議會刑事司法改革委員會的主席。1971年“克羅地亞之春”后，他離開了自己的祖國，正式任教于賓夕法尼亞大學法學院，直到1976年。其中1975年至1976年期間，他在耶魯大學法學院任訪問教授。期間他收到三所大學的任教邀請：伯克利、哈佛和耶魯。他決定留在耶魯。他在耶魯法學院任教直到退休。他獲得了許多榮譽，包括美國比較法學會終身成就獎(2009)和克羅地亞共和國晨星勛章。耶魯大學法學院前院長、著名國際法學家高洪柱教授用了兩個比喻來形容達瑪什卡教授：一個比喻是比較法橋梁，另一個是頂峰攀登者。他既是美國人文與科學院院士，又是克羅地亞國家科學院通訊院士，在自己的母國和歸化國都攀登到了學術榮譽的頂峰。
不過，這條攀登之路并不是如履平地般順利的。現在已成為經典的《司法與國家權力的多種面孔》，當初的出版并不順利。達瑪什卡最初將書稿投到哈佛大學出版社，出版社所找的匿名評審人給出了否定的評價。后來，經過布魯斯?阿克曼的牽線搭橋，耶魯大學出版社接受了書稿，出版后很快好評如潮。無獨有偶，他的另一重要著作《漂移的證據法》一開始是一篇論文，投到《耶魯法律雜志》之后，很快被學生編輯斃掉，連外審程序都沒有進入。又是阿克曼教授建議：既然已經寫這么長了，不如再寫長點兒，變成一本書，還是交給耶魯大學出版社出版吧。達瑪什卡教授親口講起這些往事，語氣十分平靜，但當初必定是有挫折感的。
這兩次遭遇其實反映出比較法研究在美國的困境。美國主流法學刊物多是學生管理的法律評論，而這個精英學生群體正像他們的主流老師一樣，側重于本國法的學習和研究。這種“制度自信”和知識自信是在美國成為世界第一強國之后形成的。十九世紀末和二十世紀初是美國比較法的黃金時代，那時的美國法學教授和法科學生還感到有必要學習歐陸各國(尤其是德國)的先進法律文化。到第二次世界大戰之后，美國法律人看待外國法的態度發生了根本變化，隨著美國變成法律制度和學說的純粹輸出國以及戰后“國際法”體系的主要締造者之一，學習外國法變得不再重要。法學院的課程設置反映了這種變化，不僅比較法課程變得可有可無，就連國際法也都成了不重要的選修課。出于冷戰和對外輸出制度影響的需要，中國法等外國法課程和“法律與發展”、“憲法設計”等為指導第三世界法制建設工作的課程應運而生。它們雖然在一定程度上覆蓋了比較法所涉及的內容，但這種居高臨下而不是平等對話式的比較固化了美國法律人的傲慢與偏見。實際上，比較的目的主要在于認識自己。比較法在美國的衰落導致了自我認知的偏差，美國學者幫助許多亞非拉國家寫的憲法和其他法律紛紛以失敗而告終。這回過頭來使得美國法律作為一種知識體系對其他國家的影響力日漸減弱。比如，近20年來風生水起的全球憲政主義浪潮中，加拿大《權利與自由憲章》、南非憲法和德國基本法文本與實踐的影響力都以超越了美國憲法。美國國內帶有民族主義色彩的“美國例外論”在其他國家也慢慢得到認可，不過并不是從贊許的角度，而是說：既然你那么與眾不同，我們就沒有理由向你學習。在這種總體上并不十分宜人的知識氛圍中，達馬什卡教授一直堅持著平行深描式的比較法研究并收獲了累累碩果，這在當代是無人能出其右的。
二、尋找自我定位的坐標系
在本書導論中，達瑪什卡教授引用了古羅馬詩人馬提雅爾的詩句：“四海為家，其實相當于無家可歸”。這貼切地體現了他治學之路的心理歷程。當我們在成年后移民到一個陌生的國度，通常會出現兩種情況：一種是你一開始難以適應，但通過結交當地朋友、學習接受當地文化乃至宗教、竭力擯棄自己的本土習性和偏好，你終于變成了當地人，但你此時已經變得“不土不洋”。另一種是你一開始難以適應，便選擇不再特意去適應，然后尋找來自本土的“同鄉會”，長期在小圈子中生活，除了工作外不與當地人打交道。這兩種生活選擇都缺乏“二階”反思，都沒有充分利用徹底轉換生活環境所帶來的提升認知層次的機會。達瑪什卡教授屬于第三種，他一方面終身保留著自己的故鄉口味和故鄉認同，并把這當成正面的知識和生活資源，另一方面試圖打破隔膜，認真理解美國的風土人情和法律制度。可以說，他充分利用了這種生活境遇轉變帶來的突破偏狹認知境界的契機，并在新的高度上總結了這種契機所帶來的反思成果。
1966-1968年，達瑪什卡在賓夕法尼亞大學擔任比較法訪問教授，其間他給法學院的外國研究生做了一次講座，講座的內容后來發表在《賓夕法尼亞大學法律評論》上，題目叫“一位歐陸法律人在一所美國法學院：調適的考驗與磨難”。在其中，他并沒有一本正經地向學生們灌輸某種貌似確定的經驗或知識，而是以一位正在經受同樣考驗和磨難的長者的身份，與學生們交流自己的體會。他首先比較了歐陸法律教育與美國法律教育的差異，指出歐陸法律教育的全局性、系統性和教義化，這種教育首先重在傳授法律的“語法”，即貫穿在所有法律部門中的概念、原則和學理。其次，它會灌輸一種縱覽整個法律疆域及其重要區域的全局觀。第三，它會引導學生學習某些重要的推理范式。與此相對，美國法學教育既不會提供法學導論或法學基礎理論這樣的“法的一般語法”類課程，也不會以“羅馬法”這樣的課程來梳理重要法律概念和原則的歷史起源。它會在一開始就用合同法和侵權法這樣的課程來訓練學生“象法律人一樣思考”。在這些“部門法”課程中，也不會有“總論”式的存在。學生一開始就要閱讀大量的判例，直接面對紛繁復雜的事實描述及其帶來的法律問題，并且學習上訴法院法官們解決這些問題的技巧。學生在這些課程上雖然也會接觸到一些“核心概念”，比如侵權法中的“理性人視角”、“可預見性”、“近因(proximate cause)”等等，但這些概念并沒有被抽象出來、構成一個邏輯自恰的理論體系的一部分，而是鑲嵌在案件的具體事實語境之中。這些概念具有高度的事實敏感性，一旦被抽離出來便會失去意義。同時，任何概念和原則都沒有一種唯一正確的解釋，在前一個判例中被打敗、成為“異議”的解釋在后一個判例中可能又成了“多數派意見”。因此，美國法律思維的三個特征是論辯性(argumentative)、注重解決具體問題(problem-solving)和語境化(contextual)。學習過西方哲學史的人可以簡單地將這種差異歸結為演繹邏輯和歸納邏輯之間的區別，抑或是歐陸理性主義與英美經驗主義之間的差異。達瑪什卡用兩個拉丁文諺語總結了這種差異。歐陸法律人傾向于相信：缺乏理論的實踐就像是盲人上路(praxis sine theoria caecus in via)。他們習慣于先學習“犯罪構成”理論，在到刑事案件中去尋找犯罪的構成要件。而英美法律人則認為：脫離實踐的理論就像是無論之車(Theoria sine praxis rota sine axis)。或者用霍姆斯的話的話來說：“法律的生命不在于邏輯，而在于經驗”。他們回到刑事案件的具體事實描述中卻尋找犯罪的心理因素(mens rea)和行為因素(actus reus)。達瑪什卡建議到美國學習法律的歐陸學生保持開放的心態，不要用概念體系去套案例，或者因為在美國法中找不到高度發達的體系化知識而放棄學習另一種同樣高度發達的分析問題、解決問題的思維方式。通過接觸這種完全不同的知識，“歐陸來客或許會第一次(在沒有拔高到法理學層次的層面上)意識到：有用的理論概括的局限在哪里，概念主義的危險在哪里。”這種不卑不亢的對話姿態貫穿在達瑪什卡的所有比較法著作之中。
在此后的研究中，達瑪什卡發現，不同的法律教育方式是由不同的法律實踐方式及其組織化、制度化形態決定的。在金字塔狀的科層式司法系統中，處在上層的決策者與案件中的人與事保持著距離，這種疏離感“可以營造出一種遠距離的、俯瞰全局的視角，從這一視角看去，情境化的細節遭到忽略，簡單的有序化方案得以形成，粗略的相似性和相異性很容易得到界定”(本書第34頁。以下引自本書之初僅注明頁碼)。與這種司法組織形態相適應的法學教育也注重培養這種統觀全局的抽象思維能力。雖然法學院培養的學生都需要從基層干起，但法學教育卻志在高遠，訓練學生從“頂層設計者”的角度來看問題。這種教育培養出來的學生，哪怕只是做個螺絲釘，也具有全局觀，不僅理解自己在整部機器上的位置，也理解上級做決策的意圖。與此相對，在司法決策者的地位相對平等、每位法官都是“自己法庭的國王”的協作式司法系統中，“所有決策者都會接觸到生活中的具體事實情境。當他們穿越細節的灌木叢時，他們就不得不作出精細的區分。兩個案件的事實情境十分相似的情況是非常罕見的;同一性是捉摸不定的，人們很容易為相異的處理方式找到正當化依據”(第34頁)。為了使學生能夠適應這樣的司法環境，與此配套的法學教育也要求學生具有直面事實本身來發現問題、解決問題的能力。每一位學生都需要設想自己是相對獨立的決策者，面對案件的復雜事實和對規則的不同解釋作出選擇和決定。
他進一步看到，之所以會出現不同的司法組織結構，是因為國家希望司法機構實現的功能不同。這種功能導致結構的觀點與社會理論家尼克拉斯?盧曼的觀點暗合。“工欲善其事，必先利其器”。對于一個想要按照某種理念來改造社會的國家來說，它自然希望政府各個部門能夠協調起來，共同服務于國家設定的政策目標。這樣就會產生政策實施型的司法。進而，為了確保司法組織能夠準確實施政策，就需要把司法系統組織成一個下令下達、中央的意圖可以得到準確執行的科層結構。反之，如果國家僅僅充當守夜人的角色，力圖維護社會自生自發形成的財產、婚姻和家庭等制度，那么它對司法機構的期待就僅僅是糾紛解決。為了實現這一功能，司法機構當然不必被組織成金字塔結構，而是平攤成地位平等的多個決策中心。比如，在美國，州法院承擔著絕大多數案件的審理工作，而州法院法官有很多是選舉產生的，他們顯然不會關注上級法院怎么看。
這樣，達瑪什卡便發展出了一套解釋政治與法律、國家與司法、法律實踐與法學教育之間關系的理論框架。他并不試圖否認傳統的職權主義和當事人主義之分的意義，而是把它們放到一個更大的參照系中去加以分析，從而幫助我們看到這兩種訴訟模式的發生學原理，并理解為什么在同一個國家會出現兩種因素并存的情況。比如，在一個能動型國家，雖然職權主義訴訟模式是主流，但當事人主義的程序安排也可能在民事訴訟和民、刑事一審程序中得到采用，因為在這些情況下，實現糾紛解決功能的需求大于實施國家政策的需求。同時，將當事人主義的程序安排限定在這些情況中并不會妨礙司法機構實施政策的總體功能。同時，這種新的分析框架也可以使我們看到某些沖突和矛盾是難以避免的。比如，能動主義國家與科層式司法組織雖然大體上相互契合，但有時也會產生相互沖突的追求：國家有動員群眾參與司法活動的需求，因為這樣才能實現改造社會的目的;但職業化、官僚化的司法組織卻抵制外行的介入，因為這會干擾官僚機構按步就班、循規蹈矩的例行化工作模式。這種張力的持續存在是不可避免的。
可以說，糾問式/職權主義與抗辯式/當事人主義這種二元模型是描述性而非反思性的。在這種模型中，官方調查和當事人自主提出并證明自己的主張是分別是兩種程序設計的內核，圍繞這個內核，分析者可以找到其他各種相關的程序安排，從而區分出兩大類截然不同的程序法模式。但這種靜態的模型既無法解釋這兩種模式為什么會形成，也無法解釋在某一具體的法律系統中為什么有時會出現兩種模式并存的情況。比如，歐陸許多國家的民事訴訟體現出當事人主義的特征，有時甚至比英美民事訴訟更注重保護當事人的隱私和尊嚴，并不特別強調發現事實真相的意義。而同樣是這些國家，它們的刑事訴訟則體現出更多的職權主義特點。借助本書提出的超越二元而又涵蓋二元的新模型，達瑪什卡不僅為上述現象的形成原因和機理提供了令人信服的解釋，還得以對更多的法律體系進行更深入的比較。許多被傳統的二元模式視為異端的制度安排，比如蘇聯和東歐社會主義時期的群眾性司法組織、我國上個世紀六十和七十年代無司法機關參與的群眾性糾紛解決機制，都可以在這種新的類型學中找到位置。在指南針發明之前，人類的海船只能沿著海岸線航行，遠離海岸線的海域被神秘所籠罩，人類只能通過神話來想象它的圖景。同樣，起源于中古歐洲的二元訴訟程序模型也遮蔽了人們理解古代東方以及現代社會主義國家糾紛解決機制的能力。本書所提出的新參照系，極大地拓展了我們的理論視域和分析能力。
三、司法的政治語境及其比較
1987年7月底，收到四川大學法律學系錄取通知書的我遇到班主任陳老師，在祝賀之后，他說：“你將來要成為政法干警了。”我當時對這種說法頗為不以為然。由于父母都是中學英語老師，我較早朦朦朧朧地接受了“歐風美雨”的啟蒙薰陶，暗自認為法律和政法應該是不一樣的，雖然說不清哪里不一樣。大學畢業后，我被分配到公安局工作，果真成了一名政法干警。我還發現，分配到法院和檢察院的同學也同樣被統稱為政法干警。在許多場合，公檢法司的政法干警和其他政府部門的干部們會一起出動，協同作戰，共同執行國家政策。
在任何社會，司法都是憲制或政治制度的構成要件，而不是建構因素，它的性質是由政制或憲制因素決定的。就我國而言，現代化以及與此配套的現代法律制度是外生的力量，一開始是被“西方列強”強加的，后來又被先進知識分子和政治家全盤接受，作為救亡圖存和富國強民的不二法門。正是由于其外生性，普通民眾未必完全認同其價值。自孫中山始，由先知先覺者組成先進政黨，然后以黨建國、以黨治國，帶領后知后覺者完成古老中國的現代轉型，就成了一種基本的治國方略。南京國民政府司法院院長居正于民國二十四年(1935年)發表在《東方雜志》第32卷第10期上的“司法黨化問題”(第六至十九頁)一文把這個問題說得十分清楚了：“在‘以黨治國’一個大原則統治著的國家，‘司法黨化’應該視作‘家常便飯’。在那里一切政治制度都應該黨化。特別是在訓政時期，新社會思想尚待扶植，而舊思想卻反動堪虞，如果不把一切政治制度都黨化了，便無異自己解除武裝任敵人襲擊。何況司法是國家生存之保障、社會秩序之前衛，不過不把它黨化了，換言之，如果尚容許舊社會意識偷藏潛伏于自己司法系統當中，那就無異容許地方遣派的奸細參加入自己衛隊的營幕里。這是何等一個自殺政策。”他還指出，司法黨化必須包含兩個意義，一是司法干部人員一律由黨員出任，二是適用法律之際必須注意黨義之運用。司法的性質由政權的性質所決定，中國的國家性質決定了中國司法機構有自己特殊的正義觀念、特殊的基本法理并體現特殊的建國中心原則。新中國成立后，中國共產黨的建國理念、指導思想、國家的發展目標等等也都明確地體現在從共同綱領、五四憲法到現行的八二憲法之中。可以說，中國的憲法與自由主義憲法不同，好不避諱地明確選擇了一套理論體系作為指導思想，而不是在各種價值體系和理論學說之間保持中立。
在這樣一個試圖按照政治理想來改造社會的能動型國家中，司法必定需要肩負政策實施的職能，而這種功能必然會帶出相應的結構安排，包括政法體制(排斥法律獨立于政治的制度安排)、司法組織的嚴格科層制、公檢法之間分工合作關系而不是制衡關系等等。 法教義學的學者們不見得不知道政治對法律形式的形塑作用，但他們堅信通過學者和“法律人”的努力可以營造出法律的“自我指涉”空間，進而通過法律改變政治，實現法治國的理想。這種想法有一定道理。但法律從本質上是一種保守的力量，是在政治所劃定的限度維持既定政治-社會秩序的力量，一旦試圖用它來改造世界，它的自恰邏輯就被打破了，成了一種政治籌劃。因此，用法教義學的方式來創造運用法教義學的政治空間，這本身是一個悖論。
政策實施型司法與科層式司法組織方式的合力作用在中國司法中體現得十分明顯。一個明顯的例子是法官的績效考評機制，它使得法官不能惟法律是尊，而不得不考慮判決的政治正確性和社會效果。當我們批評這種機制的時候，往往是以西方國家、尤其是美國的司法模式作為標尺，來衡量中國制度安排的對與錯，而拒絕考慮中國司法制度本身的邏輯與內在合理性。在現代社會，政府(包括其司法機構)的正當性都來自于人民。在成熟的西方法治社會，民眾已經接受了形式合理化的法律之治，因此法官獲得了不必直接回應民眾要求的制度化屏障。而我國的情況則明顯不同。比如，中國民眾對實質正義顯然有更大的需求。是的，他們看到佘祥林、趙作海們被錯判會義憤填膺，但那是在亡者歸來、錯判確定無疑之后。反之，當佘祥林、趙作海正在接受審判的時候，很多人或許還要求從重從快，甚至覺得法院的判決太輕。最近出現的網民要求對人販子一律適用死刑的事件也說明了我國民眾、乃至一些法律人的法治觀念還沒有到可以支撐規則之治的正當性的程度。“疑罪從輕”可以說是中國政法系統在“疑罪從無”的“普世價值”和“疑罪照判”的“本土訴求”之間摸索到到的一個平衡點。面對這種情況，有兩種解決問題的思路。一種認為普法還需深入開展，通過法治教育，我國的大多數民眾遲早會變成支持規則之治的民眾。另一種思路認為“送法下鄉”無異于“教魚游泳”。民眾本來就有自己的正義觀和是非觀，為什么不使制度設計符合他們的需要，而是反過來用外來的法律理念改造他們?對于這些問題，讀完本書后你會有更清晰的思路。
四、法律移植的可能性及其限度
翻譯這本書的過程，不時把我帶回上個世紀九十年代的北大中關園。那時，我和強世功、趙曉力等三五個同學每周一次去到沈宗靈教授家里，聽他講授《比較法總論》課程。上課的方法是精讀勒內?達維德的《世界主要法律體系》。正是在那門課上，我們系統學習和討論了法的家族(famille de droit)、法系、法律移植、糾問式訴訟程序、對抗式訴訟程序等概念及其相關知識體系。達維德教授為中譯本所寫的序言中有這樣一句話給我留下了深刻的印象，我工工整整地把它抄在了筆記本上：“在法的問題上并無真理可言，每個國家依照各自的傳統自定制度與規范是適當的。但傳統并非‘老一套’的同義語，很多改進可以在別人已有的經驗中汲取源泉”。
作為一個現代法律制度方面的“后發國家”，我國在法律發展方面長期依靠“移植”。本土化自覺是非常晚近才出現的。我們也幸運地遇到剛回國不久的蘇力，選修他的《法律社會學》課程，聽他講“反本質主義”、法律的“去教條化”和“去意識形態化”、庫恩和費耶阿本德的科學方法討論對法學研究的意義、法治的“本土資源”及其發現等等。
我驚奇地發現，這些不同的思想淵源在本書中都有展現。達瑪什卡非常強調法律與其賴以成長的政治、經濟、文化環境之間有類似于生物與生態之間的那種關系。將別國的法律移植到本國，可能會出現“橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳”那樣的效應。本書的特點之一便是揭示各種程序設計之間的扣合、摩擦與沖突以及它們與更大的制度環境和社會環境之間的協調、碰撞或排斥。但他同時也指出，法律移植所導致的“排異現象”或沖突現象并不見得總是壞事。就像從不吵架的夫妻很可能貌合神離、而吵吵鬧鬧的兩口子卻可能恩愛有加一樣，一開始的排斥或沖突可能會帶來系統性的調整和改變，并最終導致一種比此前更好的“新常態”。因此，我們一方面要對法律移植可能帶來的問題有認識、有預期，另一方面也要明白理性認知本身的局限性，對外來事務的本土命運保持開放的態度。
大略而言，我國法學界對法律移植的認識已經走過了幾個階段。最初，法學界有某種線性進步觀，認為德國、美國或日本(具體選哪個國家取決于學者的個人經歷)的法律制度代表著先進法律文明，而我們的法律制度是全方位落后的。因此，比較法的意義在于看別人有什么，我們缺什么。此后，在文化主體意識慢慢復蘇之后，有些學者在做“比較法”時開始看我們有什么“功能替代品”(functional equivalence)。也就是說，我們雖然沒有其他國家已有的某種規則、機構或程序，但或許有其他的制度設置，在功能上與之相似，可以解決類似的問題。近來，隨著多年的高速經濟增長帶來的國家富強局面，一些學者開始越來越認同國家的“制度自信”，認為哪怕別人有我們沒有，也不能說明我們就落后。恰恰相反，我們有而別人沒有的東西需要得到清楚的認識、本土化的解釋以及正面的評價。
從某種意義上講，翻譯外國法學著作的可能性就建立在“功能等值”假定之上。如果在我們的語境中找不到外國制度的功能等值或類似物，翻譯本身就是不可能的。因此，從理論上講，每一個外國法律語匯都應當有其本土對應詞。但這個假定往往離現實很遠。我們的很多法律語匯是新造詞，或舊詞新用。因為我們的傳統政制與現代法治社會的治理方式屬于兩個平行世界，有不同的意義體系和相應的語言系統。盡管我們已經在現代化的道路上走了很久，語言本身仍然沒有丟掉它的“歷史包袱”。
而且，在制度語境中，功能是層層限定、環環相扣的。比如，無罪推定的功能在于將舉證責任完全轉移給檢控方，而這意味著嫌疑人或被告不必為自己的清白做任何辯護(沉默權)，更有權不向檢控方提供可能證明自己有罪的線索或陳述(不自證其罪的特權)。進而，如果檢方不能提供充分(超過合理懷疑)的證據來證明被告有罪，哪怕這時審判者已經被說服到一定程度，認為被告有50%以上的可能犯了控罪，被告也應被宣布無罪(“疑罪從無”)。如果我們在兩個法律體系中同時發現了無罪推定原則，但其中一個有“坦白從寬、抗拒從嚴”的形事政策，另一個規定了沉默權。這個兩個體系中的“無罪推定”顯然不是功能等值的。如果我們堅持要把“無罪推定”的意義全面釋放出來，就需要引入越來越多的改革。
如上所言，在我國有越來越多的學者認識到，比較法只具有較弱的規范力量。“別人都那么做了”并不意味著“我們必須這么做”。尤其是對于一個強調自身特點的文化大國而言更是如此。因此，比較法的教誨意義小于它的澄清和描述意義。正如對桔子和蘋果的比較會導致“水果”這個更一般性的概念，對貌似不相關的本土與異域法律的比較也可能產生出更具一般性的概念和理論，從而產生知識增量。本書就是將這種理論化技藝發揮得淋漓盡致一部作品，它是學術經典而不是政策建言。
五、結語
盡管是由于對前南斯拉夫的政治和學術環境不滿才去國離鄉的，達瑪什卡很少在公開場合批評自己的祖國。他的移民選擇與其說是脫離專制投奔自由，不如說是為了尋找更安靜的書桌和暢所欲言的講臺，與孔子所言的“危邦不入，亂邦不居”異曲同工。
在1991年的一次分析巴爾干半島局勢的會議上，他提到1950年代興起的鐵托主義使得南斯拉夫成為共產主義陣營的異端，一個“桀驁不訓的孩子(enfant terrible)”。在南斯拉夫，人民需要去反抗的東西很少。南斯拉夫共產黨并不是在蘇聯坦克的幫助下取得政權，而是在反法西斯游擊戰中逐步贏得民眾支持并在戰后順理成章取得領導地位的。1950年代，南斯拉夫在鐵托領導下推行了普魯東主義-無政府主義-辛迪加主義式的改革，實現了黨政分離和政企分離。黨雖然掌握著大政方針的決定權，但很少直接出現在行政、司法和執法的前線。在經濟政策領域，中央計劃讓位于社會的自生自發動議，各種合作社和其他群眾經濟組織異常活躍。南斯拉夫也是社會主義陣營中最早建立憲法法院的國家，1963年憲法便設立了聯邦憲法法院和各共和國憲法法院。聯邦憲法法院的第一任院長曾對達瑪什卡說，鐵托去世后，憲法法院或許是能夠把整個國家黏合在一起使之不至于散架的唯一力量。就普通法院而言，盡管科層式的官僚化法院體系仍是主力，它們在很大程度上發揮著政策實施的功能，但基層的工農群眾合作法院對這套“正式”司法系統構成了重要的補充，發揮著解決大量日常糾紛的作用。在達瑪什卡看來，鐵托之后的南斯拉夫面臨的最大問題不是“姓資姓社”的問題，而是族群沖突。這個國家是在奧匈帝國的廢墟上建立的，是前塞爾維亞共和國的擴展版，它也局部繼承了奧匈帝國復雜的民族問題。塞爾維亞人行使著實際的統治權，克羅地亞人、斯洛文尼亞人、波斯尼亞人、黑山人是被統治民族。雖然鐵托本人是克羅地亞人，但他所不得不依靠的眾多領導干部卻多是塞族人。鐵托通過自己超凡個人魅力和政治技藝壓制了族群沖突，維持了共同市場所帶來的持續經濟增長。他也成功實現了個人魅力型統治的官僚化和日常化，但卻沒有完全實現這種統治的法治化。他死后民族矛盾問題就暴露出來了。塞爾維亞共產黨用塞爾維亞民族主義重新包裝了自己，并且繼續掌權，但其他共和國卻走上了自由化的道路。族群沖突與顏色沖突交織在一起，導致了一觸即發的政治危機。在那次會議上，達瑪什卡非常務實地建議南斯拉夫變成一個松散的邦聯，這樣既能滿足克羅地亞等共和國追求獨立的愿望，也能使它們在相對獨立之后重新認識到統一市場對經濟發展的重要性，從而重新談判組成聯邦。但他同時也提醒到，塞爾維亞人不會同意這么做，除非重新劃界，使塞族人能夠占據更多領土。從這個角度看，戰爭似乎難以避免。
這番話顯然不是意識形態化的美國自由主義者所樂于聽到的，但隨后的事態發展證明了他的洞察力。尤其是他對“獨裁者”鐵托的正面評價，曾經在多個場合受到同事和學生的批評。但他一直堅持著這種不給人和事貼標簽的實事求是態度，也并不因客居異鄉而可以討好招待者。在2007年的一次訪談中，達瑪什卡提到這樣一則往事：1969年春季，時任薩格勒布大學法律系教授的達瑪什卡主持學生口試。系里的黨組織事先通知他，參加口試的學生里面有鐵托的兒子，必須讓他通過。口試時，小布羅茲(鐵托姓布羅茲)表現得十分聰明，口若懸河卻答非所問。達瑪什卡給了他不及格。但事后什么也沒發生。這從一個側面體現了鐵托的做事風格。
2015年5月29日和30日，薩格勒布法學院在有“亞得里亞海明珠”之稱的海濱城市杜布羅夫尼克召開了向達瑪什卡教授致敬的學術會議，這是在美國和歐洲召開的第七次同類會議。專為討論一位在世法學家的學術貢獻而舉辦這么多次學術會議，這在當今學界是絕無僅有的。我在這次會議上第一次見到達瑪什卡。在會上，這位84歲的長者提到，自己正打算寫一部新書，書名初定為《證明的法律理論》(A Legal Theory of Proof)，接續自己最感興趣的比較歷史研究。會后，我們一行人參觀完克羅地亞“小長城”(St?n)，然后在一個鄉村酒家共進晚餐。席間有三位歌手演唱助興。當他們唱起《喀秋莎》、《第聶伯爾河》、《春之歌》等蘇聯歌曲時，達瑪什卡教授隨之而歌，越唱越動情。后來，這個小樂隊便一直唱著大家都熟悉的蘇聯紅歌，直至夜半。望著達瑪什卡教授歡歌的身影，我在想：歷史是一代人共同擁有的集體回憶，無論個人喜惡，它就在那里，不增不減。東歐和中國所共享的蘇維埃遺產，竟是這樣以音樂的方式在此刻得到抒發。那一刻，我們正悄悄走過一個時代的暗影。
回國的飛機上，我重翻庫恩的《科學革命的結構》，讀到：“在任何一門科學的發展過程中，最先接受的范式，通常會讓人感覺到它對于科學研究者容易理解的大多數觀察和實驗，能夠給予相當成功的說明。”在這種情況，既定范式限制了人們的想象空間和創造力，導致某個領域的研究長期止步不前。但新的自然或實驗現象的出現會不斷對舊范式的解釋力提出挑戰。有時候，被舊范式歸入“異常”行列而拒絕解釋的現象會沉沙泛起，引起敏銳的觀察者的注意。在這些情況下，成功應對挑戰并且對更多現象具有更強解釋力的理論會導致一場“范式革命”。在我看來，本書正是是比較司法制度和比較訴訟法領域中的革命性作品，它帶來了庫恩意義上的“范式革命”。達瑪什卡帶著克羅地亞一流學者的成熟心智在不惑之年移居美國，異國的獨特法律制度在他面前構成了需要打破舊框架來重新理解的新現象。對達瑪什卡而言，比較的過程是自我重新定位的過程，是身處異鄉而不想做局外人、回望故土而不欲當海歸客的心路歷程。在這個過程中，他超拔出了本土和異鄉兩種地方性知識的原有框架，發展出了一種俯瞰兩者的新范式。這種新范式不是所謂無中生有、“填補空白式”的新理論，而是以歷史為根基、以換位思考為方法的知識增長。因此，它離舊范式并不遙遠，會帶給我們一種熟悉的陌生感。