9月17日，北京市知識產權法院在開庭審理某企業訴國家工商總局商標局的行政案件時，原告提出對被告作出行政行為所依據的部委規范性文件進行合法性附帶審查。很有可能這個案件會成為行政訴訟法修改實施以來，第一起人民法院審查部委規范性文件合法性的案件。
從法律上說，一些行政機關可以制發規范性文件，其法律效力在行政規章之下，但并非我國正式的法律淵源。因此行政訴訟法并沒有規定規范性文件屬于人民法院審理行政案件的依據。相反早在2000年最高人民法院《關于執行行政訴訟法若干問題的解釋》中就明確法院只有對于合法、有效的規范性文件才可以在案件中采信。這實際上賦予了法院一定的司法審查權并將這種文件列在類似于證據的位置。
雖然這些規范性文件位階不高，但在實際生活，尤其是行政管理與服務過程中，卻發揮了相當大的作用。原因即在于，作為一項重要傳統，不少行政機關通過“紅頭文件”形成公共政策，配置公共資源，維持公共秩序，很多時候比法律還要常見。甚至很多對公民權利義務直接作出處理的公共政策也不是通過法律，而是通過此種規范性文件明確，這樣一來，對于公民就會產生重大影響。
然而，以前的行政訴訟法在受案范圍部分囿于“具體行政行為”標準，無法將這種抽象行政行為作為直接的審理對象，導致很多對具體行政行為的糾正也無法直接消除這種文件的實質影響。在訴訟中也會迫于某些壓力和公共利益而不得不將之作為審理依據或標準。
由此造成的局面就是行政機關對于公共政策的形成過程和其內容得不到司法的監督。行政權通過此種抽象行政行為一定程度上有架空上位法律、法規和規章，并導致公共利益被地方利益或部門利益所裹挾。甚至會出現違反立法法規定的情況，造成對法律正義和法律效力秩序的傷害。
對于這些規范性文件，新修訂的行政訴訟法主要在兩個方面賦予了法官相應的權力，一是拒絕適用權，具體說來，如果法官認為規范性文件違反了上位法的，可以在本案中明確拒絕適用，不得以此作為判斷行政行為是否合法的根據。二是司法建議權，即享有向有關制發機關提出司法建議，建議對不合法的文件進行處理的權力。
這樣一種制度設計一方面是對公共政策進行司法監督的有力保障，也是對司法權威的尊重，是司法權對公共利益的重新理解和調整。應該說，目前的制度設計是符合中國行政訴訟法目的和中國實踐中司法權與行政權關系的，既吸收了諸如行政復議法、最高法院司法解釋的相關制度，也充分考慮了司法機關的實際承受能力，最重要的是有助于捍衛公共利益，確保公共政策的制定及其內容不被異化。
當然，法院在進行這項審查工作的時候也需要把握兩個基本原則：一是合法性與合理性審查適當區分，公共政策往往具有比較強的行政專業考量，也有比較強的技術性。而法官的制度能力主要體現在適用法律，而不是行政管理業務。因此，法官應該將審查重點放在是否違反、抵觸上位法，是否創設了公民的權利義務，是否有違法定程序等標準上，對于行政機關的專業考慮和裁量還需要一定的尊重。二是程序和實體審查的適度結合。
公共政策是一種行政決策，有的甚至是重大行政決策，因此對其審查主要應該放在行政決策程序法治化的標準方面，同時對于其實體內容，也可以從合法性層面進行一些考量。