“法治”自百余年前的戊戌變法以來就是中國的時髦詞，當如今它又成為了時尚時，轉眼已是百有余年。
作為一個歷史學者，我更想探究的是為什么時髦并被幾代人持續追求了百余年的目標在現實的生活中似乎依然遙遠?作為一個所謂的“法律人”，我想知道的是這個幾乎被全社會矚目了百余年的“法治”內涵究竟是什么?
放眼百余年的中國近代史，法治在戊戌變法、清末立憲修律、民國構建六法體系時，都曾興盛一時，幾乎成為全社會的希望所在：學界巨擘的論著、朝中重臣的奏章、社會賢達的議事、坊間百姓的談論，無不以言法或法治為時尚。但令人惋惜和錯愕的是，法治的發展并不像人們預期的那樣順利，用命運多舛、歷經坎坷來形容近代中國的法治歷程并不為過�！扒笆虏煌�，后事之師�！笨偨Y百余年法治“興而不行”的教訓，對現實中的法治發展無疑是至關重要的。
眾所周知，戊戌變法與清末立憲修律時期的中國，面臨亙古未有的變局，遭受前所未有的外侮。那時的中國人被迫摒棄了“祖述堯舜，憲章文武”的禮治傳統，接受了“物競天擇，適者生存”的競爭原則。為抵御外侮并自強自立，中國人將學習西方，變法圖強作為了不二之選，法治也因此由西方舶來。也許是時勢使近代的變法時不我待，也許是對前所未有的“異質”文化的隔膜，也許是情急之中無暇對悠久厚重的傳統文化進行梳理，法治在進入中國后無法像古代的禮或禮治那樣得到全社會的高度認同。不同的階層和利益集團從不同的角度闡釋法治的涵義。學界主流對法治的闡釋是以“伸民權”或主張“權利”為基礎的，由此保障公民權利的憲政就成為法治的核心。朝廷對法治的闡釋是以“權力”的鞏固為立場的，法治在以權力為角度的解釋中當然不會成為目的，而只是一種工具。值得注意的是，無論是權利的立場，還是權力的立場，都不排斥“強國”的宗旨。社會主流意識因此而將近代法治直接誤解成了以“富國強兵”為目的的法家之“法”。而法家之法，就本質而言恰恰是與近代法治水火不容之法。我們雖然可以從法家的主張中看到皇帝除外的法律平等意識，比如“王子犯法與庶民同罪”;比如“刑無等級，自卿相將軍以至大夫庶人，有不從王令、犯國禁、亂上制者，罪死不赦。”但在這種平等的主張中，我們看不到近代法治限制權力的因素，看不到近代法治對民眾權利的主張。說到底，作為一種治國的工具，法家的法只是一種與專制制度相輔相成的“刑治”。西方的法治，在中國近代的變法中與法家的刑治匆忙嫁接，不僅中斷了以民本為基礎的中國社會的禮治傳統，而且更是從根本上誤解了近代法治的應有之義。這種傳統的中斷與對異質文化的誤解，致使“法就是工具”、“法只是老百姓的規矩”、“法就是重刑治國”等與法治宗旨南轅北轍的觀念至今仍在流行。法治與刑治的混淆，社會對近代法或法治的內涵、宗旨缺乏基本的共識，正是清末以來法治常常流于紙上談兵、“興而不行”的結癥和痼疾所在。
當今天，法治再次成為全民關注的對象時，我們對法治與中國傳統的對接不可不慎，我們對法治的應有之義不可不審，否者我們會重蹈歷史的覆轍。
在厘清“法治”不是“刑治”的前提下，再放眼數千年的中國古代文明，我們不難從“禮治”中獲得有助于現實法治發展的資源。首先，中國被譽為禮儀之邦，原因在于禮治為社會廣泛地認可。對禮治的共識是禮治在中國古代社會獲得權威與信任的原因。其次，禮治在強調制度儀式的同時，更強調制度儀式所要反映或維護的精神與價值觀。再次，禮治之所以能獲得社會高度的認可是因為其中蘊含了人類社會的普遍追求。我們在古代的禮治中能夠發現近代法治所主張的“權利”的原始因素，比如以天道、輿論、言官、史官限制君權的濫用，以君權、道德、民意、御史制度約束官吏權力的膨脹。更為重要的是，禮治賦予民眾議政的權利，倡導民眾有尊嚴的生活。在中國古代，評判歷史、王朝、帝王將相直至每一個人的標準，不是“權力”，而是根植于人們內心的善惡是非標準——禮。禮倡導“有教無類”，給中國古代草民以希望，所以才有人“兩耳不聞窗外事，一心只讀圣賢書”;禮賦予了中國古人在道德面前的平等，二十五十史中也有草民道德楷模的一席之地;帝王可以據禮要求民順，民眾也可以據禮要求帝王仁義;帝王可以要求臣子忠誠，臣子也可以要求帝王賢明;官吏可以要求民眾敬上，民眾也可以要求官吏惠下等等。盡管禮治對權力的限制、對權利的保護與今天的法治相比遠遠不足，但在古代社會已是彌足珍貴，其凝聚了中華文明的精華，可以與現代法治價值觀相連接。因此，如果從傳統中尋求現代法的共識，我們需要借鑒的不是那個主張“重刑輕罪”的法家之法，而應該是那個講究“三軍可以奪帥，匹夫不可以奪志”，給人以尊嚴的儒家之禮。
由此不難看出，社會共識的獲得無論古今都是以“權利”為核心的。法家之法之所以被漢代的政治家、思想家批判，是因為其中沒有“權利”可言。就像明末清初啟蒙思想家黃宗羲一針見血指出的那樣，法家之法、秦朝之制，剝奪天下人的“利益”，供奉一家一姓的帝王。這種法是服務于帝王利益的“一家之法”，而不是服務于天下利益的“天下之法”。一家之法愈嚴密，刑罰就愈嚴酷，天下人就無所措手足，社會矛盾就愈激化，于是“亂生于法中”。漢唐社會之所以有一個長久的穩定，是因為法家的法經過儒家禮治的改造，注意到了人們權利的維護。漢唐以來的中國法，更強調法的精神，強調孔子所提倡的“教化”，強調官吏的責任，比如“鄉飲酒禮”制度。鄉飲酒禮在《周禮》中就有規定，我們也可將其視為中國古代官方提倡或認可的公序良俗。一年一度的冬閑時節，一鄉一族的人聚在一起。耆老、族長闡述禮治要求，宣讀朝廷的有關規章，表彰好人好事，批評不良行為。官府派人參與其中，除總結一年的生活外，對來年也須做出計劃，包括討論修路興學、扶危濟困等事項�！班l飲酒禮”強調的是一般民眾對法的精神的領悟而不是對法的條文規章的掌握。實現的是每一個人對鄉村大事發表意見的權利，而不是對官府、耆老、族長唯唯諾諾的服從。
同樣，在現代社會中取得法的共識，更要關注的不是權力的加強，而應該是權利的實現。只有在權利受到切實有效的保護與實現中，法的共識才能形成。而權利的維護，必須依賴憲法的權威，因為憲法是“公民與政府的契約書”。憲法神圣，公民的權利才能神圣。公民權利的實現之日，就是權力被關進籠子之時。這才應該是現代社會法的共識與真諦。