東南大學交通法治與發展研究中心執行副主任 顧大松
前言：什么是“專車”
專車，顧名思義，是專為某人或某事使用或行駛的車輛，如領導專車，首長專列。首長專列，是指火車，不是本文所指的汽車。領導專車，屬于公務用車的重要類型，目前正在大力改革，其范圍已日漸收縮，不屬于目前大家熱議的、由市場形成的“飛入尋常百姓家”的“專車”。因此，本文所指的“專車”，準確稱謂是移動互聯網預約車，即通過手機召車軟件提供的預約用車，如目前市場上比較流行的滴滴專車、一號專車、易到用車、優步等�！皩＼嚒泵Q正式得到官方認可，是交通部今年1月8對中國交通新聞網記者的發言——“當前各類‘專車’軟件將租賃汽車通過網絡平臺整合起來，并根據乘客意愿通過第三方勞務公司提供駕駛員服務，是新時期跨越出租汽車與汽車租賃傳統界限的創新服務模式，對滿足運輸市場高品質、多樣化、差異性需求具有積極作用。”
以移動互聯網預約車特性來識別“專車”，目前在國內有兩種形式：一是有許可準入的“專車”，其準確名稱是“預約出租汽車”，源于交通運輸部今年1月1號施行的《出租汽車經營服務管理規定》（交通運輸部令2014年第16號），目前已經形成雛形的是廣州市交通主管部門即將推出的“如約”約租車。二是交通運輸部于1月8日肯定的、由市場自發形成的“專車”，其規范形式就是“租賃汽車+勞務派遣司機+網絡平臺”組合，而市場上最早的移動互聯網預約車性質的“專車”，是快的公司去年2014年7月推出的“一號專車”。
因此，本文所討論的專車規范發展問題，主要圍繞上述兩類形式專車展開，并分別將其稱為“互聯網專車”與“預約出租汽車”，以示區別。
一、 “專車”的優質基因與先天不足
兩類“專車”誕生，有自身的優質基因，同時也存在先天不足。
1.“互聯網專車”蘊含的法治基因
打車軟件企業率先推出的“互聯網專車”產品，是在“法無禁止則自由”原則下的市場創新，體現了市場的活力，而交通主管部門表態肯定合規“互聯網專車”，則體現了政府部門堅持“法無授權不可為”的法治定力。因此，“互聯網專車”是市場主體與政府部門堅持法治原則的共同產物，蘊含著優質的法治基因。
最早的“專車”，準確的稱謂應是“商務車”，是汽車租賃企業在市場中發現并發展壯大的產品。其中，“商務車”出現并得到較好發展的代表城市是江蘇省蘇州市。二十世紀初，蘇州市經濟迅速發展，外資企業規模增長，中外商務客機場接送業務量很大，由于企業自有車輛承擔該類事務的財務與管理成本高，蘇州市汽車租賃行業發現了這個市場，通過汽車租賃與代駕服務的整合，形成了商務車產品。特別是2004年《中華人民共和國行政許可法》實施后，原有蘇州市政府規章對汽車租賃許可沒有了上位法依據，蘇州市運管處于2006年宣布不再對汽車租賃業實施行政許可，放開了汽車租賃市場，汽車租賃公司開展的商務車業務完全進入市場競爭，推動了商務車業務在蘇州的發展壯大。因此，有商務車歷史的城市與地區，往往對網絡時代的商務車升級版——“互聯網專車”，就采取了比較開明的態度。如上海市客管部門就一直對租賃車整合代駕公司提供的“專車”業務采取認可態度，執法過程中查處“專車”也針對的是私家車輛提供“專車”活動，其中應有蘇州“商務車”主要在上海機場普遍開展業務歷史原因。即使是2010年蘇州市人大出臺《蘇州市道路運輸條例》、2012年江蘇省人大出臺《江蘇省道路運輸條例》對汽車租賃設置了行政許可，蘇州市與江蘇省交通主管部門，也堅持了一直以來對商務車的“租賃公司+代駕公司”的模式認可態度。去年11月19日，南京市交通局在江蘇省交通運輸廳的指導下，回應出租車司機因為抗議“互聯網專車”進而形成的“卸載打車軟件”風波時，對于“互聯網專車”就沒有一禁了之，而是指出：“召車軟件信息服務商應當遵守現行法律法規，根據法定條件，對申請信息服務的車輛進行驗證，為合法營運者提供信息服務，并加強自律和日常監管�！睘檐浖畔⒎⻊丈毯戏ㄩ_展信息服務指明了方向，間接肯定了”互聯網專車”的地位。而交通運輸部今年1月8日對中國交通新聞網記者的發言中，在中央主管部門層面，正式明確了“專車”的說法，也在發言中對“互聯網專車”屬性進行了高度概括，即“租賃汽車通過網絡平臺整合起來，并根據乘客意愿通過第三方勞務公司提供駕駛員服務”形成的創新。
正是在交通運輸部這一政策意見鼓舞下，神州、一嗨等傳統汽車租賃企業迅速推出“專車”業務，而滴滴、快的基于發展“專車”產品的需要而宣布合并，移動互聯網領域的交通業務也創新不斷，初現了“互聯網+交通”的美好前景。也正是在這個意義上，人們將2014年稱為“移動互聯城市交通創新元年”。
上述“互聯網專車”的法治邏輯就在于，由于目前的汽車租賃法規（主要是地方性法規），均明確規定“汽車租賃公司在提供汽車租賃業務時，不得提供代駕服務”， 而根據行政處罰法的處罰權法定原則，對于網絡平臺撮合的乘客向汽車租賃公司租車，向第三方代駕公司雇駕駛員形成的約車服務，主管部門對汽車租賃公司與第三方代駕公司，均無依據實施行政處罰。也就是說，市場在法無禁止則自由的思維下，創造性地推出早期的商務車與后期的“互聯網專車”產品，而政府部門基于“法無授權不可為”原則肯定了“互聯網專車”，在兩者之間實現了“權力清單”與“負面清單”的有機結合。這就是“互聯網專車”自身所蘊含的優質法治基因。
2.“互聯網專車”的先天不足
“互聯網專車”誕生時蘊含了優質的法治基因，但仍然存在諸多的先天不足，這些先天不足構成了當下”互聯網專車”爭議不斷的根本原因。
首先，“互聯網專車”所依托的租賃車資源市場化配置不足。得到交通主管部門肯定的合規“互聯網專車”，其車源應當來自汽車租賃公司。但是，目前“互聯網專車”發展最為集中、需求也最為旺盛的北上廣深等特大城市，均由于城市機動車限牌政策執行的系統需要，對租賃車源采取了行政配置方式，因此，本身源于市場創新推出的“互聯網專車”，卻又受困于租賃車源的行政配置，并不能真正實現市場對資源的決定性配置作用。
其次，“互聯網專車”所依托的租賃車屬性不明。交通運輸部1月8日的發言中，在肯定合規“專車”的同時，也強調禁止私家車接入平臺參與經營。私家車不能直接接入網絡平臺做”互聯網專車”，但是私家車能否通過在租賃公司掛靠的方式，或者過戶到租賃公司的方式做互聯網專車呢？這又是當下“互聯網專車”爭議的核心問題。1998年交通部頒發的《汽車租賃業管理暫行規定》，是對汽車租賃企業進行許可管制的最早依據，但是2004年《行政許可法》頒布實施后，這一許可制度因為缺乏法律和行政法規依據，不再具有合法性，因此交通運輸部將其廢止。而在行政許可法放松管制的精神下，特別是近年國家大力簡政放權的深化改革過程中，許多地方也不再立法設定汽車租賃許可，因此租賃汽車登記為營業性質也往往缺乏法規依據。許多城市私家車輛可以自由過戶為租賃公司車輛，只是在車輛的登記屬性上明確為“非營運”（也有少數城市只是注明“租賃車”）。因此，一旦立法將營運車輛作為從事預約用車業務的條件，就會將交通部所肯定的租賃車跨界創新服務之路封殺。
3.“預約出租汽車”的優勢與先天不足
預約出租汽車源于《出租汽車經營服務管理規定》第二十條、第五十三條規定，其法定地位清晰明確，這是其最明顯的優勢。因此，基于預約出租汽車與“互聯網專車”均有預約用車的基本特性，可以將其稱為“體制內專車”，相應地“互聯網專車”則可稱為“體制外的預約出租汽車”。
但是，預約出租汽車仍然存在先天的不足。
首先，預約出租汽車的法律依據不足。預約出租汽車許可作為交通運輸部16號令中明確的行政許可，在形式上源自國務院2004年412號令《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》第112項，即由縣級以上地方人民政府出租汽車行政主管部門實施的“出租汽車經營資格證、車輛運營證和駕駛員客運資格證核發”，但是，2004年國務院保留的出租汽車許可，其歷史含義是傳統的巡游出租汽車屬性，而非與其具有本質區別的預約出租汽車（實質上，預約出租汽車的準確稱呼為“約租車”，在國外行業分類中，與出租車處于并列而非包含關系），因此交通運輸部以2004年國務院412號令行政法規為依據，并不能直接創設不同于傳統出租汽車（巡游出租汽車）的預約出租汽車，根據行政許可設定的法律要求，部門規章設定行政許可必須有法律、行政法規依據，在這個意義上，16號令中新增加的預約出租汽車許可類型，并無上位法依據，
其次，預約出租許可條件與標準缺失。交通運輸部2014年16號令中針對預約出租汽車許可的條件，僅只在該規章第20條第2款中規定：“預約出租汽車的許可，按照本章的有關規定執行�！�16令涉及到出租汽車許可條件的條款集中在第8條、第九條，但均系針對傳統巡游出租汽車量身定做。因此，將預約出租汽車按照傳統巡游出租汽車條件實施許可，必然面臨諸多難解的沖突。即使16號令施行已有半年左右，也沒有城市正式開展預約出租汽車許可（去年11月7日，廣州市只是召開了預約出租汽車運力投放聽證會），就在一定程度上說明了這個問題。
二、“專車”的規范發展需要城市治理框架下的“二選一”
由于兩類形式的“專車”均存在先天的不足，甚至兩類“專車”在同一城市并存時，因其均為預約用車性質，就會產生法律的沖突。
《行政許可法》第八十一條規定：“公民、法人或者其他組織未經行政許可，擅自從事依法應當取得行政許可的活動的，行政機關應當依法采取措施予以制止，并依法給予行政處罰。”需要許可的預約出租汽車與市場已經形成的“互聯網專車”在特性上基本一致，但后者卻未取得主管部門發放的行政許可從事同一活動，因此，當取得預約出租汽車許可的公司與個人，以上述行政許可法規定為依據，要求主管部門查禁市場上已經存在的“互聯網專車”，其中的矛盾就會凸顯。也正是在這個意義上，廣州市交委在交通運輸部肯定“互聯網專車”的次日（今年1月9日）還發文明確：目前各打車軟件“專車”所使用的車輛、司機均不具備合法的客運營運資格，涉嫌非法營運，將依法嚴厲打擊！而廣州早在在交通部2014年第16號令出臺之前，就在籌劃推出預約出租汽車，也率先于去年11月7日召開了“約租車”運力投放聽證會�？梢哉f，這里面就存在兩類形式“專車”在法律上存在沖突的深層次原因。
因此，為了處理預約出租汽車與 “互聯網專車”在同一城市的沖突，有必要以城市交通的地方性為依據，特別是依托城市政府制定的出租汽車發展規劃，在發展預約出租汽車或者“互聯網專車”之中進行“二選一”。不論是傳統巡游出租汽車，還是新興的預約出租汽車、”互聯網專車”，均有很強的地方性，如交通運輸部在進行出租車行業改革調研中，就一再強調“這項改革涉及乘客、駕駛員、企業和社會等多個利益主體，需要城市政府綜合考慮發展階段和城市公交、交通擁堵、空氣質量等諸多因素，統籌滿足個性化、多樣化出行服務需求和治理交通擁堵、改善空氣質量的需要，在市場導向和政府監管之間找到平衡點�！�
由于我國正大大刀闊斧地進行以取消非許可審批、減少行政許可為代表的簡政放權改革，有必要從尊重市場創新的角度，選擇發展“互聯網專車”而不實施預約出租車許可，通過出行領域市場創新的典型——“專車”創新的引領，推動“全民創新”。當然，在選擇發展“互聯網專車”的同時，也有必要將城市政府的意愿，通過及時制定出租汽車發展規劃予以體現，即明確不實施預約出租汽車許可，以解決行政相對人申請預約出租汽車許可的標準不足問題，避免陷入行政不作為的爭議。
三、“專車”規范發展的重點在于合作監管
秉著城市治理的精神，城市政府通過出租汽車規劃確定不再發展預約出租汽車，而規范發展“互聯網專車”，是國家深化行政審批改革精神的直接體現，也能將重心從準入管制轉向事中事后監管，通過平臺監管，公允分配平臺的合理注意義務，創新信息規制方式，以實現合作監管。
首先，“互聯網專車”的平臺監管是基礎。互聯網專車的橫空出世與發展，已經走上了移動互聯網時代平臺經濟的普遍路徑，如少數打車軟件企業已經有著構建移動互聯網交通一元化平臺的足夠雄心，因此應以移動互聯網時代的平臺監管為基礎，實現平臺與政府部門之間的合作監管。也正是在這個意義上，有必要將互聯網交通平臺綱入信息產業范疇而非運輸產業范疇，進而對其實施以信息規制為重心的事中事后監管。進而言之，在移動互聯網時代大行其道的平臺經濟視角，租賃車、私家車能否接入互聯網專車平臺，其成立的根據，主要在于能否依托信息技術手段最大化地整合資源，實現規�；l展，進而降低成本、提高效率的判斷。
其次，事中事后的信息監管以平臺企業的合理注意義務原則。由于互聯網平臺在交通領域是一個新事物，在其誕生之初，甚至發展壯大的今天，社會公眾與政府普遍將其視作交通運輸企業，自覺不自覺地將其納入交通運輸企業范疇，并以安全、秩序為由對其實施嚴格的監管，如上海市
最后，信息時代的問題應注重信息規制的轉型。基于移動互聯網技術在“專車”領域的突出優點在于對信息不對稱的改變，因此有必要重點使用信息規制工具開展“專車”的監管創新：一方面強化推出“專車”產品企業向主管部門的信息提供義務，不僅是“專車”車型、駕駛員信息、價格標準等要公開，同時也應包括約車人對“專車”服務的投訴信息，企業的投訴處理結果信息等。另一方面，主管部門在掌握企業上述信息的情況下，在依法保護企業商業秘密與乘客個人隱私信息的同時，通過主動的信息公開機制，將企業未能履行相關準入標準、平臺監管職責的事實，公之于眾，讓社會選擇“專車”產品，進而實現互聯網時代“專車”產品的信息規制轉型。