【提 要】就我國民法典編纂問題，學界各學者建議稿均不能勝任民法典的合格選材。而“人大草案”則以其完備的體系性、內在的邏輯性和過硬的材質等特點堪任民法典的選材;但須大力改造。可在“人大草案”各編各法單獨排序的基礎上，采用“階段法”整合物權法、合同法、知識產權法和侵權行為法等法權關系，并輔以西方某些立法技術，構建“開放型”民法典。
【關鍵詞】民法典選材;階段法;開放型民法典
一、學者建議稿與人大草案：民法典選材之辨
中共十八屆四中全會確立了“編纂民法典”的基本方針。在民法典編纂方面已有三個學者建議稿，另有官方草案，即全國人大常委會曾于2002年12月29日公布的《中華人民共和國民法(草案)》(以下簡稱“人大草案”)�，F結合與民法典編纂具有直接關系的要素，對這四個文本簡評如下：
(一)“主流學者”建議稿缺陷明顯
由梁慧星教授為主導組編的《中國民法典草案建議稿》(以下簡稱“梁稿”)分為總則、物權、債權總則、合同、侵權行為、親屬、繼承七編�！傲焊濉本哂腥缦路矫娴闹饕攸c：
1.體系殘缺。表現在：(1)未將知識產權法納入其中。知識產權已普遍見聞于當今社會。新的專利權、著作權和商標權隨時可能誕生，知識產權的轉讓和利用廣泛存在于社會各個層次、各個角落，而且，專利技術的更新換代越來越快，著作權客體的再版頻繁發生，知識產權糾紛的發生隨處可見，知識產權審判機構也因此普遍設置于全國各地中級法院及以上的層次，尤其是專門設立了國家知識產權法院。民法典對知識產權進行規范已呈無可回避之勢。這是由社會經濟發展水平所決定的，是時代賦予中國當代立法的歷史使命。同時，知識產權的發展和更新并不必然導致作為調整知識產權的法律規范也會發生頻繁變動，其理猶如實踐中的合同原則上各不相同，即使是格式合同也會在合同價款和當事人基本信息等方面顯有差別，但作為調整合同的法律規則并未因此頻繁變動。我國民法學界主流學者稱知識產權的法律規則“因科學技術的飛速發展而要求頻繁修改”，不能成立;依此為由將知識產權排除于民法典體系之外，不應支持。(2)涉外民事法律關系適用法被排斥在體系之外�；跁r代之限，以法德等國為代表的老舊民法典在涉外民事法律關系適用法即國際私法方面均未呈現出發達的狀況。但是，我國正處于21世紀世界政治經濟一體化的巨大洪流之中，即將誕生于此際的中國民法典應將國際私法納入其中，這既是“民法法典化”的應有之義，也是“經濟基礎決定上層建筑”的基本規律在法律制定方面的具體體現。(3)排斥動產用益物權。缺少了動產用益物權的用益物權制度不是完整的用益物權制度，從而也不可能產生完整的《物權法》和民法典。第一，西方大陸法系各國民法典上均普遍設立了各種動產用益物權條文，其中包括以貨幣和消費物為客體的用益物權，【1】而且，不動產用益物權也不以登記造冊為條件。我國《物權法》已以第40、116、117、120、121條計5個條文明確宣告了動產之上可以設置用益物權，昭示了動產是用益物權的一般客體。第二，相對于用益物權的一般規范(《物權法》第三編第十章的標題即為“一般規定”)而言，《物權法》第三編第十一章至第十四章列舉的四種不動產用益物權僅是針對特別事項進行具體規定，是用益物權的特別規范。我國民法學界通說以特別規范的四種不動產用益物權否定一般規范中的動產用益物權制度，違背了基本法理。第三，學界通說認為我國現行《物權法》只規定了四種不動產用益物權，對于其他不動產用益物權及動產用益物權，須待頒布特別法或出臺司法解釋，方能“擴大”用益物權制度的適用范圍。這種理解是錯誤的。我國屬于大陸法系，法官辦案采演繹式的法律適用方式，只要是法律已經確立的制度，即可正常適用，僅在出現法律漏洞、規范沖突或法律規范意思不明確等情況時，才有必要求助于特別法或司法解釋。而上引五條關于動產用益物權制度的條文并不屬于特別法或司法解釋的適用空間�！�2】
2.邏輯混亂。表現在：(1)物權法與合同法各為一編，但對“物權合同”或曰“物權契約”的性質和位置未作說明;(2)“債法總則”自成一編，與合同法的地位平行并列，違背了法律規范與法律原則之間的邏輯位階。因為在整體的民法典中，“債權總則”既不能提升到與民法總則平行的地位，也不應降格至與作為分則的“合同”、“侵權行為”一編并列。(3)“梁稿”主導學者在合同法和擔保法立法時代一致認為擔保關系系因合同產生，故其性質為擔保之債、擔保債權;但為制定物權法，卻直接將擔保權認定為“擔保物權”，并納入《物權法》，而對于擔保權性質的轉化未作任何說明。況且，將擔保法中物的擔保列于物權法之后，保證(即人的擔保)以及含有保證內容的共同擔保、反擔保將置于如何境地?亦未作出符合邏輯的交待。
3.缺乏創造性。除總則一編外，“梁稿”將分則部分設為物權、合同、侵權行為、親屬、繼承五編，從體例上看，無非是德國民法典的翻版。雖然另將“債權總則”單獨列為一編，但這更加顯示其非邏輯性的一面，上已有述。
王利明教授組織編寫的《中國民法典草案建議稿》共八編。與“梁稿”相比，“王稿”除了多一個“人格權編”之外，“其他內容并無太大變化”�！�3】不贅。
(二)《綠色民法典》亦難勝任中國民法典的選材
徐國棟教授提出《綠色民法典草案》的立法體例與上述兩個草案顯有不同(以下簡稱“徐稿”)�！靶旄濉斌w系完備，建議稿整體也體現出較強的邏輯性，結構形式和語言風格堪稱活潑，奉行人文主義理念在一定程度上也具有時代的先進性。但是，
1.對于一部法典而言，活潑的形式、語言雖具創造性，同時似乎有些太過浪漫。若為學術論文，活潑的結構形式和語言風格固然可嘉，或在西方某些國家特殊偏好的官方法律文件(如羅馬法和法國民法典)中亦可歸屬喜聞樂見之類，但若以之作為中國官方文本的選材，似乎難為一般社會人普遍接受，更與“中華人民共和國民法”這部國法大典的官方權威性不太吻合。
2.在知識構成方面，“徐稿”主導學者倡導“回到羅馬法”，似乎與法制史基本規律不符。任何事物都是發展變化的，法律亦然。作為萬法之源的羅馬法雖然已較完備，但畢竟只是現代法制史的最初源頭，法律體系上諸法合體、已經設置的法律規范也有很多方面不太合理，很多既有法律規范所聯系的法學理論尚未充分得以發展，更不用說羅馬法不可能預設許多僅在后世尤其是當代才出現的法律事物、法律現象。
3.在我國主要的自然資源貧乏、自然環境和社會環境都不容樂觀的基本形勢之下奉行“綠色”理念，似乎不妥。因為“綠色”一詞對應的英語詞匯green描述人時系指“不成熟的”、“幼稚的”、“缺乏經驗的”之意;【4】同時，“綠色”通常給人以“暢通無阻”、“無憂無慮”的感覺，這也與該教授倡導的“悲觀主義”理念不相吻合。相比之下，筆者曾提出過“藍色民法典”稱謂，似乎更具探討的價值。因為“藍色”固有成熟、理性的意思，甚至具有深沉、憂郁的意味，可為中國民法典的哲學底蘊、思想基調和法理基礎。筆者在學理上將此法典形式的主要構成設計為三個階段，自命為“階段法”，奉行以藍色為基調、以“理性主義”為理念，命名為《藍色民法典》，【5】以區別于此前該學者以綠色為基調、以“悲觀主義”理念推出的《綠色民法典》。
(三)“人大草案”堪當中國民法典的選材
1.“人大草案”的優長
對于“人大草案”受到的評價，筆者不作議論。與學者建議稿相比，“草案”具有如下優長之處：(1)體系完備�！安莅浮蹦依宋餀喾�、合同法、人格權法、婚姻法、收養法、繼承法、侵權責任法、涉外民事法律關系的法律適用八個方面，使民事法律規范和體系呈現出完備的狀態，較為全面地反映了市民社會生活的基本面貌和主要內容。(2)邏輯嚴謹�！安莅浮闭w上分為“總則—分則”，遵循了潘德克頓法學的體例形式，這是包括學者在內的社會各界對民法典編纂問題的共識。在分則方面，“草案”的整個體系內在地體現了“權利確認—侵權救濟—涉外民事法律關系的適用(國際私法)”的法權運動基本規律;其中的財產法部分進一步體現了“所有權—權能分離(物權合同)—權利救濟”的運行機理，從而使“草案”整體呈現出從財產到人格身份、從國內到國際國外、從具體到抽象概括的有序狀態，較大程度上體現了嚴謹的邏輯性。(3)材質過硬，適宜國情。相對于各學者建議稿尤其是“徐稿”而言，“人大草案”所載法律原則、規范條文及其背后的基本原理均是經過學界和立法界充分討論并經發布施行的，語言詞匯及其表達方式均是經過鍛造、錘煉過的，是適合國情的表達方式和修辭方法。
上列幾項優點乃是作為民法典選材必不可少的素質。如果未來的中國民法典一定要從既有的方案中選擇的話，“人大草案”乃是惟一可造之材。故有學者認為“2002年民法典草案，揭示了我國民法體系化、科學化方面的一個非常沉重的話題：立法機關對此的冷漠，以及法學界對此的陌生”，【6】這種評價并不妥當。
2.“人大草案”須大力改造
所謂“人大草案”是中國民法典的最佳選材，并非意指該草案可以直接采用。事實上，該“草案”與理想的法典尚具一定距離，須大加改造。(1)學界提出的改造要點。有學者認為，如下幾項工作必須著力做好：進一步清除現有立法中計劃經濟體制的烙印，不再使用“國家、集體和個人所有權”這樣的“三分法”;從前蘇聯引進的“民事法律行為”等概念須廢除，一些不合法理的基本規則和整體民法混亂的內在體系需要大加調整;繁簡不當，輕重失衡、制度缺失與制度重復、法律規范缺乏可操作性等問題。(2)須待厘清的有關學理問題。除上列制度層面上存在的問題之外，筆者認為尚有一些與該“草案”相密切關的學理問題亟待厘清，表現在：第一，以主流學者為代表的我國民法學界錯解了一些基本概念。第二，部分法學理念相互抵牾，如一方面主張民法、物權法“保護合法權益”，另一方面又堅持“小偷的占有保護”。第三，某些學術主張前后矛盾，如一方面宣稱物權法是本土法、固有法，具有強烈的民族性，另一方面又盲目排斥我國傳統法律文化中的典當法權;一方面聲稱物權法上的物分為特定物和種類物，另一方面卻又稱種類物不能適用《物權法》;一方面認為是當今社會是一個奉行“物盡其用”理念的時代，當今世界普遍經歷了“從所有到利用”的過程，另一方面認為用益物權制度僅能適用于不動產，動產和房屋等不動產均不能適用用益物權制度。第四，有關權利種類之間的紋理錯亂，如錯解了物權與債權之間的邏輯關系，從而導致物權法、債法乃至整個民法體系混亂等，都是不可輕視的學術問題;等等。這些問題如果不能合理解決，都將對民法典編纂起到消極的阻礙作用，未來的中國民法典同樣不能達到令人滿意的效果。
二、“開放型”民法典的基本內涵及實現技術
(一)“開放型”民法典的產生與困境
江平教授首倡了“開放型”民法典的概念，指出民法典在內容上應在主體、權利、行為、責任四個方面具有開放性;后又闡明除民法典之外還應存在單行法、特別法、地方性法規、規章、司法解釋、習慣、慣例等法律淵源，進一步論證了未來中國民法典的開放性。
遺憾的是，江平教授就“開放型”民法典的開放內容和法律淵源所論談論的問題均是圍繞著開放的對象方面，即圍繞哪些內容和規范“應當進入”民法典展開論證，但對“開放型”民法典概念本身的內涵，始終未曾作說明，即未能確切地界定“開放”一詞本身在此語境之下應作何理解?同時，對于在立法技術上如何實現中國民法典的這種“開放性”，江平教授亦未提供明示的方案。當然，江平教授就開放內容和法律淵源兩個方面的開放性是基于“松散式”、“邦聯式”民法典的立法模式而言的，似乎無可厚非。但自“人大草案”公布之后，伴隨著全國人民對該草案的認識，“松散式”、“邦聯式”民法典也已成為歷史上的話題，制定一部規范意義上的民法典已經成為包括江平教授本人在內的學界共識。在此基本情勢之下，與民法典編纂相聯系的上述兩種“開放性”如果不能從立法技術上體現出來，那么，“開放型”民法典就永遠只能存在于臆想之中。換言之，無論這部民法典在內容構成上多么詳盡，如果有人企圖象某些學者那樣幻想著一步到位、永不調整，或者雖然不反對法典的修訂，但是對于既成的法典進行修訂的動作太大、成本太高，同樣不能稱之為“開放型”民法典。
(二)“開放型”民法典的基本內涵
那么，“開放型”民法典含義本身應作何理解?對此，筆者嘗試性地提出看法：在概念的基本內涵方面，“開放型”民法典應是指在立法技術方面，立法機關對于未來民法典有關規范的增加，或者是有關條款的修訂、刪除，可依法相對自由地進行，不因民法大典之既成而致該法典的修改、修訂工作困難太大、成本太高甚至停滯不前。由是亦可推知，民法典保持開放性的實質是修法成本低廉化。只有在修法成本極小化甚至最小化的時候，才能談得上開放性。反之，如果每一次法典修訂都將“牽一發而動全局”，那就談不上開放性了，而只能是對封閉的民法典進行大修、全盤維修。
(三)“開放型”民法典的實現技術
“開放型”民法典如何實現?筆者暫時嘗試性地提出如下看法：
首先，在立法的具體技術方面，“人大草案”分則中的各部門法不僅單立，而且分別排序，這本身就是一種創新，是一個偉大的創造，是人類立法史上的一大創舉!這種編排方式將極大地節約修法成本，為“開放型”民法典的出臺提供了最為可靠的條件。
其次，在各部門法分別單立、分別排序的基礎上，如能導入某種獨創性設置，比如，參考筆者設計的“階段法”，將民法分則中的物權法、合同法、知識產權法和侵權行為法等法權關系整合為本座法、契約法、救濟法三大部分;涉外民事關系的法律適用即國際私法自立為一個單元，并輔以西方法律文件中某些具體的立法技術，即可以簡潔的方式，制造出一部“開放型”的中國民法典，從而達到“進出自由”的立法效果，最大程度地實現“修法成本最小化”的目標。
“開放型”民法典的基本框架初步設計如下：
第一部 民法總則【7】
(含債法通則)
第二部 本座法
第三部 契約法
第四部 救濟法(含訴訟時效)
第五部 **法【8】
第六部 涉外民事關系的法律適用
【注釋與參考文獻】
【1】參見廖新仲：《論動產是用益物權的一般客體》，《法律適用》2013年第12期、廖新仲：《論余額寶對接基金的經濟本質和經濟價值》，《廣東財經大學學報》2014年第6期。
【2】與此同類的情況是，我國《物權法》將善意取得制度的適用范圍從動產推廣到不動產，并未具體規定不動產善意取得制度的適用范圍，甚至連上述四種不動產用益物權的客體也未列于其中，但我國學界未見有人依此認為不動產善意取得制度的客體范圍有賴于特別法的頒布或司法解釋的出臺，也未有人作房屋和土地的適用分類。
【3】孫憲忠評語。見孫憲忠：《我國民法立法的體系化與科學化問題》，《清華法學》2012年第6期(注31)。
【4】參見《牛津高階英漢雙解詞典》，商務印書館、牛津大學出版社2004年版，第768頁。
【5】詳見廖新仲：《從“新債”的分類到民法典的結構》，山東大學2006年碩士學位論文，第129頁;并可參見同名著作，檢察出版社2009年版，第207頁。
【6】孫憲忠：《我國民法立法的體系化與科學化問題》，《清華法學》2012年第6期。
【7】若依“階段法”整合物權法、合同法、知識產權法和侵權行為法等法權關系，《民法通則》中的較多內容均可設置于其他相應部分，從而將使本方案中的總則部分體現出明顯的“專職性”和構成內容上的簡潔性，也使分則部分呈現出較強的邏輯性和空間結構上的緊湊性。
【8】若依“階段法”整合物權法、合同法、知識產權法和侵權行為法等法權關系，則本方案內部諸多因素之間互相勾聯，同時也與外部多種因素互相牽制，故本部分的標題及調整范圍暫不宜確定。