如果在自己的學(xué)術(shù)道路上走下去的時(shí)候，能夠使我們的國(guó)家和人民得到一些實(shí)際的利益和好處，我就滿足了�！夯坌怯�2003年8月19日語(yǔ)
受訪者簡(jiǎn)介：梁慧星，1944年生，四川青神人。中國(guó)著名民法學(xué)家，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院學(xué)部委員，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員�！斗▽W(xué)研究》雜志主編，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。兼任四川大學(xué)、西南政法大學(xué)、山東大學(xué)博士生導(dǎo)師。2008年擔(dān)任第十一屆全國(guó)人大代表(主席團(tuán)成員)、第十一屆全國(guó)人大法律委員會(huì)委員。
第一部分 走近學(xué)問(wèn)
易繼明主編(以下簡(jiǎn)稱“易”)：梁老師，您好!首先，我代表《私法》編輯部感謝您接受我們的采訪。
梁慧星教授(以下簡(jiǎn)稱“梁”)：好的。
易：我之所以想做這個(gè)訪談，是想擺脫學(xué)術(shù)論文寫(xiě)作框架的局限，可以自由地闡發(fā)一些思想、觀點(diǎn)和看法，并讓人們了解這些思想與觀念背后的一些事情，也是為了給民法學(xué)的研究帶來(lái)一些具有思想性的東西。
梁：是的。的確，就像我們前兩天在紀(jì)念謝先生85周年暨緬懷謝先生的座談會(huì)上有一位老先生說(shuō)的，改革開(kāi)放以來(lái)，我們法學(xué)界還沒(méi)有像文學(xué)界、史學(xué)界、哲學(xué)界那樣，經(jīng)歷一場(chǎng)真正的“撥亂反正”，沒(méi)有經(jīng)過(guò)一些思想上的洗禮。實(shí)際上，改革開(kāi)放以來(lái)法學(xué)界的論戰(zhàn)，特別是民法學(xué)界的一些爭(zhēng)鳴，說(shuō)穿了，還不就是兩種體制的斗爭(zhēng)嗎?!就是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的爭(zhēng)論。過(guò)去前蘇聯(lián)的那一套東西，你也不能認(rèn)為它有什么錯(cuò)，因?yàn)樗?dāng)時(shí)是符合我們的經(jīng)濟(jì)體制的。改革開(kāi)放以后民法與經(jīng)濟(jì)法的論戰(zhàn)，民法內(nèi)部的一些論爭(zhēng)，多數(shù)跟兩種體制的爭(zhēng)論有關(guān)。
易：缺乏這種“撥亂反正”和思想上的洗禮，這是不是因?yàn)榉▽W(xué)與政治結(jié)合得太緊，而政治的禁忌又比較多的緣故?
梁：法學(xué)從一開(kāi)始，政治禁忌就相當(dāng)多。過(guò)去都說(shuō)“政法”，法學(xué)跟政治不可分嘛。謝先生受到打擊，不就是說(shuō)了“不能用政策代替法律”的話嗎?沒(méi)有真正的學(xué)術(shù)，就沒(méi)有真正的學(xué)者。學(xué)術(shù)呢，實(shí)際就是對(duì)現(xiàn)行政策的一種闡釋，一種解釋。學(xué)者呢，也有意無(wú)意地，或者自覺(jué)不自覺(jué)地，成為了政府或政策的代言人，有點(diǎn)像“御用文人”。20世紀(jì)80年代的時(shí)候，有一位學(xué)者——不是我們民法學(xué)的——在一次會(huì)議上就說(shuō)道：“香港的學(xué)者批評(píng)我，說(shuō)我是官方的代言人�！彼�(dāng)時(shí)說(shuō)這個(gè)話的時(shí)候，不是覺(jué)得作為“官方代言人”有什么不妥，而是覺(jué)得很自然，是理所當(dāng)然的，并且頗引以為自豪。在這種情況下，我們對(duì)法律也就不能提出什么批評(píng)：法律一頒布，你就只能說(shuō)好。只有法律的“解釋”(宣講)，沒(méi)有法律的“研究”。
易：說(shuō)到官方代言人問(wèn)題，我最近參加了在京西賓館召開(kāi)的國(guó)家中長(zhǎng)期科技發(fā)展規(guī)劃的法制建設(shè)問(wèn)題的專題會(huì)議，會(huì)議爭(zhēng)論比較大。我覺(jué)得，其中政府分割、部門利益因素比較多。我國(guó)制定這種規(guī)劃，不像國(guó)外有些國(guó)家那樣，你依據(jù)什么制定這個(gè)規(guī)劃，又通過(guò)哪些程序提交國(guó)會(huì)批準(zhǔn)，最后批準(zhǔn)多少經(jīng)費(fèi)、怎樣支付等。我們主要是通過(guò)行政部門聯(lián)系一些學(xué)者，將自己部門利益放進(jìn)去，并希望引導(dǎo)學(xué)者的研究。
梁：實(shí)際上，我們政府的各個(gè)機(jī)關(guān)、各個(gè)部門，他們相互之間有不同的利益。這些利益，我們通常說(shuō)是部門利益。部門利益不能等同于國(guó)家利益。所以，對(duì)法學(xué)工作者來(lái)說(shuō)，過(guò)去我們常說(shuō)要自覺(jué)地為國(guó)家和人民服務(wù)，其實(shí)看你是站在哪個(gè)部門的利益和立場(chǎng)上。制定法律由哪個(gè)機(jī)關(guān)牽頭，牽頭的機(jī)關(guān)是至關(guān)重要的。那么，我們作為學(xué)者，是附和它,還是保持學(xué)術(shù)獨(dú)立?對(duì)于中國(guó)法學(xué)學(xué)者來(lái)說(shuō)，主要問(wèn)題是“什么是真正的學(xué)術(shù)”的問(wèn)題。只有真正的學(xué)術(shù)才能起到為國(guó)家、為民族服務(wù)的作用。而不是真正的學(xué)術(shù)，則要看領(lǐng)導(dǎo)人的眼色，或者是迎合某個(gè)部門、某個(gè)機(jī)關(guān)的意圖，這樣的學(xué)術(shù)是假學(xué)術(shù)，看起來(lái)符合領(lǐng)導(dǎo)人的意圖，實(shí)質(zhì)上違背了國(guó)家、民族和人民的根本利益。作為一個(gè)學(xué)者，我覺(jué)得應(yīng)堅(jiān)持學(xué)者的獨(dú)立性，堅(jiān)持學(xué)術(shù)的立場(chǎng)。真正的學(xué)術(shù)的立場(chǎng)，符合國(guó)家、民族和人民的利益。
從學(xué)術(shù)研究得出一個(gè)結(jié)論或者一個(gè)立法建議，這個(gè)結(jié)論或這個(gè)立法建議應(yīng)該提供給國(guó)家，供國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人或立法者參考。是否采納由他們決定，但我們要說(shuō)真話。學(xué)者中可能有不同的方案，這不要緊，我們是站在自己獨(dú)立的立場(chǎng)上研究得出的結(jié)果。也許是兩個(gè)方案或者是三個(gè)方案，交給立法機(jī)關(guān)、交給國(guó)家，由他們?nèi)ト∩帷５绻覀儚囊婚_(kāi)始就迎合領(lǐng)導(dǎo)人意圖，從一開(kāi)始就揣摩領(lǐng)導(dǎo)人的意圖(其實(shí)到底是不是真的領(lǐng)導(dǎo)人的意圖，還未可知)，這樣的立法建議或方案就背離了學(xué)術(shù)的立場(chǎng)，不可能符合國(guó)家、民族和人民的利益。
就拿關(guān)于民法典的制定要不要邏輯性和體系性的問(wèn)題來(lái)說(shuō)，現(xiàn)在一些學(xué)者不贊成，立法機(jī)關(guān)也實(shí)際上不贊成，那么我們主張堅(jiān)持邏輯性和體系性是不是就沒(méi)有道理呢?按我的想法，真正把黨和國(guó)家最高領(lǐng)導(dǎo)人請(qǐng)來(lái)面對(duì)面地討論，我們的理由未必就不能說(shuō)服他們。實(shí)際情況是，我們的領(lǐng)導(dǎo)人和學(xué)者之間，存在中間環(huán)節(jié)，阻隔了他們與學(xué)術(shù)界的交流，而中間環(huán)節(jié)又掌握著法律草案的起草和審議的權(quán)力。他們把領(lǐng)導(dǎo)人的意圖轉(zhuǎn)達(dá)給學(xué)者，再把學(xué)者的方案轉(zhuǎn)達(dá)給領(lǐng)導(dǎo)人。其實(shí)，他們所理解的領(lǐng)導(dǎo)人的意圖也未必就是領(lǐng)導(dǎo)人真正的意圖。他們按他們的想法來(lái)利用學(xué)者。例如，他們不贊成張三的某個(gè)意見(jiàn)，就用李四的某個(gè)意見(jiàn)去否定張三的意見(jiàn)，對(duì)李四的某個(gè)意見(jiàn)不贊成，就利用張三或王五的某個(gè)意見(jiàn)去否定李四的意見(jiàn)。這中間實(shí)際起作用的，是他們自己的意見(jiàn)。實(shí)際是他們自己的意見(jiàn)，改為以學(xué)者的意見(jiàn)表現(xiàn)出來(lái)，并提供給最高領(lǐng)導(dǎo)人。這樣的做法，會(huì)導(dǎo)致對(duì)真理的偏離和違背，對(duì)領(lǐng)導(dǎo)人也是一種“誤導(dǎo)”。
易：按照過(guò)去的一種說(shuō)法，這種政治就是所謂的“秘書(shū)政治”吧。
梁：既然領(lǐng)導(dǎo)人已經(jīng)有了“秘書(shū)”，那我們就不用再去做“秘書(shū)”了嘛。國(guó)家之所以需要法學(xué)者，就是需要法學(xué)者有獨(dú)立的立場(chǎng)。如果他們“秘書(shū)”揣摩領(lǐng)導(dǎo)人的意圖，而學(xué)者又揣摩他們“秘書(shū)”的意圖，最終就背離了國(guó)家、民族和人民的根本利益。所以，從我做學(xué)問(wèn)以來(lái)，我覺(jué)得作為一個(gè)法學(xué)者，一定要說(shuō)真話，不能去揣摩;研究出來(lái)的立法建議，結(jié)論是什么，理由是什么，都一一講清楚。關(guān)于民法典的制定，現(xiàn)在提交給全國(guó)人大常委會(huì)審議的草案，把幾部現(xiàn)行法律“匯編”在一起，我相信，每一個(gè)學(xué)民法的人都是不贊同的。世界上沒(méi)有哪個(gè)國(guó)家的民法典是拼湊的!每一個(gè)民法學(xué)者都知道法律的邏輯性是何等的重要。有許多學(xué)者保持沉默，也是用沉默表示自己的立場(chǎng)。學(xué)術(shù)的立場(chǎng)、科學(xué)的立場(chǎng)是和國(guó)家根本利益相一致的;而非學(xué)術(shù)的立場(chǎng)，如“迎合”、“揣摩”，這樣做出來(lái)的是假學(xué)術(shù)，是違背國(guó)家根本利益的，它將給國(guó)家?guī)?lái)災(zāi)難。
易：我到法學(xué)所做博士后研究以來(lái)，經(jīng)常聽(tīng)到大家有一種說(shuō)法，說(shuō)您是一個(gè)地道的知識(shí)分子，是一位真正的學(xué)者。您覺(jué)得自己選擇學(xué)問(wèn)人生的道路是否符合您的心性?
梁：我自認(rèn)做學(xué)問(wèn)是符合自己的心性的。大學(xué)畢業(yè)在工廠呆了10年。在這10年中，做工會(huì)宣傳干事，給工廠廣播站寫(xiě)廣播稿，辦墻報(bào)，帶工人打球，組織宣傳隊(duì)演出，主要就是這些工作。其中相當(dāng)一部分工作是文字工作。我自己對(duì)自己也有一定的認(rèn)識(shí)，知道同書(shū)本打交道符合自己的性情;和人打交道，特別是和領(lǐng)導(dǎo)(——當(dāng)時(shí)的工廠領(lǐng)導(dǎo)級(jí)別較低，大概屬于科級(jí)吧!)打交道，不是我的長(zhǎng)處。不過(guò)，和工廠的普通工人打交道，我還是很好的，普通工人對(duì)我都不錯(cuò)。于是，我判斷自己不適合官場(chǎng)。在工廠時(shí)，曾經(jīng)有個(gè)支部書(shū)記比較賞識(shí)我，提議讓我當(dāng)個(gè)工會(huì)副主席，一個(gè)小廠的工會(huì)副主席。這個(gè)建議，在廠領(lǐng)導(dǎo)班子會(huì)上沒(méi)有通過(guò)。我已經(jīng)知道，我的性格和志趣不適合官場(chǎng)。在我考研究生之前，曾經(jīng)有個(gè)機(jī)會(huì)去省檢察院工作，后來(lái)考上研究生，也就沒(méi)有去了。如果去了的話，也可能只是在研究室工作，至多擔(dān)任個(gè)研究室主任什么的。
易：如果真是那樣的話，那我們法學(xué)界就失去了一位真正的學(xué)者了。
梁：到了社科院法學(xué)所以后，我就對(duì)自己有個(gè)清醒的認(rèn)識(shí)。當(dāng)時(shí)一些人下海，一些人當(dāng)律師，而且做得很好。我也有過(guò)當(dāng)法官的機(jī)會(huì)，或者當(dāng)一個(gè)庭長(zhǎng)什么的。但是，我認(rèn)為自己還是比較適合做學(xué)問(wèn)。當(dāng)時(shí)自己的年齡也不允許再換來(lái)?yè)Q去了。我考研究生的時(shí)候，就已經(jīng)34歲了，同20多歲的年輕人不一樣，年輕人充滿著幻想。我大學(xué)畢業(yè)后，參加了“文化大革命”，然后又在工廠工作了10年，對(duì)社會(huì)有一定的了解，對(duì)自己也有一定的認(rèn)識(shí)。我們平常總說(shuō)認(rèn)識(shí)世界、改造世界，很少聽(tīng)人說(shuō)要認(rèn)識(shí)自己，其實(shí)首先是要認(rèn)識(shí)自己，而認(rèn)識(shí)自己并不比認(rèn)識(shí)世界容易。比方說(shuō)，大詩(shī)人李白，長(zhǎng)處是作詩(shī)，李白斗酒詩(shī)百篇，號(hào)稱“詩(shī)仙”。但李白本人并不承認(rèn)自己只是寫(xiě)詩(shī)的料，他始終認(rèn)為自己有經(jīng)天緯地之才，可以指揮千軍萬(wàn)馬，可以治國(guó)平天下。李白至死都認(rèn)為自己是懷才不遇，這是不了解自己�？梢�(jiàn)，一個(gè)人要正確認(rèn)識(shí)自己，是何等不容易!所以，我常對(duì)我的研究生說(shuō)，你們自己可以問(wèn)問(wèn)自己，是和書(shū)本打交道有興趣還是和人打交道有興趣，然后判斷自己適合于從政或者適合于做學(xué)術(shù)，這叫“知己”。
第二部分 中國(guó)民法學(xué)研究的現(xiàn)狀與未來(lái)
易：在謝懷栻先生不幸逝世以后，我曾經(jīng)聽(tīng)您談到過(guò)社科院法學(xué)研究所的民法傳統(tǒng)。您說(shuō)，這個(gè)傳統(tǒng)基本上是由謝先生的風(fēng)格一脈相承而傳承下來(lái)的。而且，在您的自選集序言中，您也說(shuō)到，在治學(xué)方法和研究風(fēng)格上受到謝懷栻先生的影響較大。您是否能夠談?wù)劮▽W(xué)所的民法研究傳統(tǒng)，或者說(shuō)從謝先生到您的這種研究風(fēng)格，到底是一種什么樣風(fēng)格呢?
梁：對(duì)法學(xué)所民法室究竟是一個(gè)什么樣的研究風(fēng)格，我還真沒(méi)考慮過(guò)。我于1978年讀研究生到法學(xué)所，當(dāng)時(shí)的導(dǎo)師是王家福先生。我真正進(jìn)入這個(gè)集體，是在1981年研究生畢業(yè)后留所。法學(xué)研究所從1958年建成到1966年，經(jīng)歷了“文革”期間的停頓，說(shuō)當(dāng)時(shí)就形成了一種什么風(fēng)格或傳統(tǒng)，是有疑問(wèn)的。
其實(shí)，我在1981年前已經(jīng)參與了民法室的工作。當(dāng)時(shí)，王家福先生組織撰寫(xiě)《經(jīng)濟(jì)建設(shè)中的法律問(wèn)題》，這本書(shū)是民法室的第一部著作，出得比較早，是在1982年底出版的。據(jù)說(shuō)社科院領(lǐng)導(dǎo)都看這本書(shū)。我那時(shí)在讀研究生，參與了該書(shū)統(tǒng)稿。這本書(shū)主要圍繞以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心，國(guó)家的重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到經(jīng)濟(jì)建設(shè)上來(lái)這樣的主旨，現(xiàn)在的許多思想，在上面已經(jīng)有初步的表述。第二本書(shū)是1986年出版的《合同法》，第三本書(shū)是1991年出版的《中國(guó)民法學(xué)·民法債權(quán)》。《經(jīng)濟(jì)建設(shè)中的法律問(wèn)題》這本書(shū)當(dāng)時(shí)的學(xué)術(shù)性還看不出來(lái)，這是國(guó)家轉(zhuǎn)向經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心初期的一些思想、一些建議，提出重視法律的作用，重視民法手段和經(jīng)濟(jì)法手段的作用，提出初步的法律制度、法律體系的構(gòu)想等，還不好說(shuō)有多少學(xué)術(shù)性。但是到了《合同法》，就有了一定的學(xué)術(shù)性了。它帶有專題研究的性質(zhì)，對(duì)什么是合同?什么是合同法?對(duì)合同法的歷史、本質(zhì)、原則、作用，以及合同分類、違約責(zé)任等，作了比較全面、系統(tǒng)的探討。到了《中國(guó)民法學(xué)·民法債權(quán)》，學(xué)術(shù)性就更強(qiáng)一些了。
這些著作，都是為經(jīng)濟(jì)體制改革服務(wù)的。改革開(kāi)放，發(fā)展市場(chǎng)，市場(chǎng)就是交換，我們的著作講的就是市場(chǎng)交換的法律形式、法律制度�！督�(jīng)濟(jì)建設(shè)中的法律問(wèn)題》是全面講的，國(guó)家以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心，即關(guān)于市場(chǎng)的法律問(wèn)題，關(guān)于企業(yè)組織、經(jīng)濟(jì)組織的法律問(wèn)題等等;而《合同法》則注重市場(chǎng)交易的法律形式，對(duì)合同法這一民法制度作專題研究;《中國(guó)民法學(xué)·民法債權(quán)》進(jìn)一步著重研究合同，研究市場(chǎng)交易的法律形式，加上研究侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美o(wú)因管理，研究債權(quán)總論和債權(quán)分論。到出版《中國(guó)民法學(xué)·民法債權(quán)》的時(shí)候，法學(xué)所民法室的長(zhǎng)處就表現(xiàn)出來(lái)了，這就是對(duì)“債權(quán)”的研究，其研究成果為后來(lái)統(tǒng)一合同法的制定作了理論準(zhǔn)備。從這些著述，我們可以初步看出了一些“學(xué)術(shù)性質(zhì)”的研究，而這些研究中已經(jīng)顯現(xiàn)出學(xué)術(shù)的獨(dú)立性，不是去迎合某種需要，不是去遷就某種現(xiàn)實(shí)。
我在參與編寫(xiě)《經(jīng)濟(jì)建設(shè)中的法律問(wèn)題》一書(shū)的時(shí)候，就已經(jīng)感到了謝懷栻先生的特殊和不同凡響。謝先生在集體討論書(shū)稿時(shí)的發(fā)言，講的概念、法理和一些理論，與前蘇聯(lián)的那一套有差別，因?yàn)樗膶W(xué)術(shù)基礎(chǔ)是建國(guó)以前的。當(dāng)時(shí)他的發(fā)言，并不是大家都贊成，有的說(shuō)“那是舊的一套”，但謝先生也并不反駁。當(dāng)然，謝先生也并不是單講理論和概念，而是根據(jù)他自己的理解將法律理論與實(shí)際生活結(jié)合起來(lái)，用來(lái)研究解決中國(guó)的實(shí)際問(wèn)題。我研究生畢業(yè)留所從事民法學(xué)研究，想找個(gè)學(xué)習(xí)的榜樣。不僅學(xué)習(xí)如何做學(xué)問(wèn)，而且首先是學(xué)習(xí)如何做人。當(dāng)時(shí)“文化大革命”剛結(jié)束，法學(xué)研究所里人與人之間并不稱老師，學(xué)生與老師之間也是直呼老張、老李的。我來(lái)所后，才開(kāi)始稱老師。我的導(dǎo)師是王家福先生，實(shí)際是王家福、謝懷栻和余鑫如三位先生授課、指導(dǎo)。法學(xué)所研究生的課比較少，謝先生講的是外國(guó)民法，共6個(gè)半天;余鑫如先生講中國(guó)民法，共4個(gè)半天;王家福先生講蘇維埃民法，共2個(gè)半天。
記得謝先生在研究生院開(kāi)講外國(guó)民法課時(shí)，本院兩屆民法、經(jīng)濟(jì)法研究生僅五人，但教室總是座無(wú)虛席，多數(shù)聽(tīng)眾是北京各校的民法教師。先生對(duì)我的指導(dǎo)是，學(xué)習(xí)民法從總則和羅馬法入手。當(dāng)時(shí)我已精讀陳謹(jǐn)昆的《民法通義總則》，先生建議我再精讀梅仲協(xié)的《民法要義》。先生親自領(lǐng)我到本所資料室書(shū)庫(kù)查找，可惜沒(méi)有找到梅先生的著作，于是建議我讀李宜琛的《民法總則》、王伯琦的《民法總則》、黃右昌的《羅馬法與現(xiàn)代》和陳允、應(yīng)時(shí)的《羅馬法》。我按照先生的指導(dǎo)，精讀這些教材，并做了大量的摘錄卡片。我最初的民法知識(shí)基礎(chǔ)，就是按照先生的指示，通過(guò)精讀這些民法著作奠定的。進(jìn)本所民法經(jīng)濟(jì)法研究室后，謝先生是我做人和做學(xué)問(wèn)的標(biāo)桿。有整六年的時(shí)間，我與先生均住在本所后樓，先生住一層，我住三層，能夠隨時(shí)向先生請(qǐng)教。我的第一篇譯作，內(nèi)容是關(guān)于匈牙利民法典的修訂，是請(qǐng)先生審校的。對(duì)于譯文中的錯(cuò)誤，先生逐一予以改正。我已自覺(jué)到先生不僅是審校我的譯作，而是在向我傳授“為師之道”，我將來(lái)如果當(dāng)老師，就應(yīng)當(dāng)像先生對(duì)我那樣去對(duì)待我自己的學(xué)生。
在做學(xué)問(wèn)上，我受謝先生的影響很大，在其它方面，則受王家福先生的影響較多。王家福先生是比較關(guān)注改革開(kāi)放的，我在自選集序言中也寫(xiě)到，當(dāng)時(shí)法學(xué)界主張改革開(kāi)放最有力的學(xué)者是王家福先生。受到王家福先生的影響，我一開(kāi)始就把研究重心放在改革開(kāi)放的重大法律問(wèn)題上。
進(jìn)入法學(xué)界的前10年，在研究主題上受王家福先生的影響，我參加了關(guān)于民法與經(jīng)濟(jì)法的論戰(zhàn)，參加了關(guān)于國(guó)有企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的論戰(zhàn)。我當(dāng)時(shí)主張“企業(yè)法人所有權(quán)”，遭到很多人的反駁。我發(fā)表文章否定所謂合同法的實(shí)際履行原則，也遭到好些人的反駁。我的碩士論文寫(xiě)的是《論合同法律制度》，我研究合同法律制度是國(guó)內(nèi)最早的。1979年我到重慶考察，試行經(jīng)濟(jì)合同制度，重慶是一個(gè)試點(diǎn)，我寫(xiě)了一份調(diào)查報(bào)告，發(fā)表在1980年的法學(xué)研究上。1981年《法學(xué)研究》第一期發(fā)表我的《論企業(yè)法人與企業(yè)法人所有權(quán)》一文，引發(fā)關(guān)于國(guó)有企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題的長(zhǎng)期爭(zhēng)論。有趣的是，在碩士論文答辯會(huì)上，老師們并沒(méi)有就合同法律制度提問(wèn)，主要針對(duì)我關(guān)于企業(yè)法人所有權(quán)的觀點(diǎn)提問(wèn)。我的觀點(diǎn)與佟柔教授的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)的觀點(diǎn)是對(duì)立的。答辯會(huì)上主要是就佟柔先生的提問(wèn)進(jìn)行答辯。會(huì)后我針對(duì)答辯會(huì)上的詰難，寫(xiě)了《所有權(quán)形式論》一文，后來(lái)發(fā)表在《東岳論叢》。民法經(jīng)濟(jì)法研究會(huì)在20世紀(jì)80年代后半期的每一屆年會(huì)，國(guó)有企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)問(wèn)題都是最主要的討論題，都要進(jìn)行激烈的爭(zhēng)論。1986年法學(xué)研究所還在北京召開(kāi)過(guò)國(guó)有企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題的全國(guó)性的學(xué)術(shù)會(huì)議。進(jìn)入90年代以后，企業(yè)法人所有權(quán)觀點(diǎn)才逐漸成為通說(shuō)。
在經(jīng)濟(jì)法與民法的論戰(zhàn)中，我也出過(guò)主意。當(dāng)時(shí)初期的論戰(zhàn)，對(duì)民法并不利。1979年的時(shí)候，在法學(xué)研究所召開(kāi)了為期一周的經(jīng)濟(jì)法理論問(wèn)題研討會(huì)。在會(huì)上，旗幟鮮明地主張保留民法、制定民法典的，只是王家福先生和佟柔先生，被稱為“大民法觀點(diǎn)”;相反的是“大經(jīng)濟(jì)法觀點(diǎn)”，受蘇聯(lián)經(jīng)濟(jì)法學(xué)派的影響，主張制定經(jīng)濟(jì)法典，代表者是潘靜成先生等。還有中間立場(chǎng)，主張制定一部民法典調(diào)整公民之間的關(guān)系，制定一部經(jīng)濟(jì)法典調(diào)整企業(yè)之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，這是受到當(dāng)時(shí)的捷克斯洛伐克立法的影響，被稱為是“小經(jīng)濟(jì)法觀點(diǎn)”，代表者是江平先生。有學(xué)者甚至主張取消民法這個(gè)名稱，改為“公民權(quán)利法”。這次論戰(zhàn)，對(duì)民法很不利。當(dāng)時(shí)我與王家福先生討論，建議說(shuō)我們不要老講民法、老是為民法辯護(hù)，我們也應(yīng)該講經(jīng)濟(jì)法、研究究竟什么是經(jīng)濟(jì)法。后來(lái)在1983年10月，法學(xué)所主持在北京市第四招待所召開(kāi)了全國(guó)性的經(jīng)濟(jì)法理論學(xué)術(shù)研討會(huì)，邀請(qǐng)參加會(huì)議的除民法學(xué)者、經(jīng)濟(jì)法學(xué)者外，還有法理學(xué)者、行政法學(xué)者等。會(huì)議真正貫徹百花齊放的方針，使各種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)都有發(fā)表的機(jī)會(huì)，大概有十多種經(jīng)濟(jì)法觀點(diǎn)，會(huì)后王家福教授把主要的經(jīng)濟(jì)法觀點(diǎn)匯集在一起，出版了一本書(shū)《經(jīng)濟(jì)法縱論》。這次會(huì)議非常成功，形勢(shì)為之一變，由民法學(xué)與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的論戰(zhàn)，變成了經(jīng)濟(jì)法內(nèi)部的各種經(jīng)濟(jì)法觀點(diǎn)之間的論戰(zhàn)。大經(jīng)濟(jì)法觀點(diǎn)，只是其中一派，而其他許多經(jīng)濟(jì)法觀點(diǎn)都并不否定民法的地位和作用，既然經(jīng)濟(jì)法學(xué)觀點(diǎn)如此分歧、難以統(tǒng)一，經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象、基本原則、法律關(guān)系等基本理論都還未弄清楚，當(dāng)然也就不再對(duì)民法學(xué)的存在構(gòu)成什么威脅了。因此，這次會(huì)議對(duì)于民法學(xué)來(lái)說(shuō)是具有變被動(dòng)為主動(dòng)的重大的意義的。
易：這也是一種論戰(zhàn)的智慧!
梁：這次會(huì)議之前，在民法學(xué)與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的論戰(zhàn)中，經(jīng)濟(jì)法學(xué)處于進(jìn)攻態(tài)勢(shì)，民法學(xué)這邊處于守勢(shì)。特別是1983年初在沈陽(yáng)召開(kāi)的全國(guó)經(jīng)濟(jì)法理論討論會(huì)上，幾乎全是大經(jīng)濟(jì)法觀點(diǎn)。我當(dāng)時(shí)作為法學(xué)所的代表出席會(huì)議，按照會(huì)議的要求提交了一篇論文，我在論文中認(rèn)為發(fā)展社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)不能單靠某一個(gè)法律部門，主張運(yùn)用民法、經(jīng)濟(jì)法、行政法等多種法律手段對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)實(shí)行綜合法律調(diào)整，這一論文被從會(huì)議資料集中抽掉了，我在小組會(huì)上的發(fā)言也都被從會(huì)議簡(jiǎn)報(bào)中刪掉了。我的意見(jiàn)被會(huì)議主辦者指為“資產(chǎn)階級(jí)民法觀點(diǎn)”，當(dāng)然也不讓上大會(huì)發(fā)言，大會(huì)發(fā)言全是“大經(jīng)濟(jì)法觀點(diǎn)”一種聲音。但到了下半年法學(xué)研究所召開(kāi)的全國(guó)經(jīng)濟(jì)法理論學(xué)術(shù)研討會(huì)，邀請(qǐng)到了各個(gè)部門法的學(xué)者，各種觀點(diǎn)、理論都有發(fā)表機(jī)會(huì)，相互進(jìn)行了交鋒。那個(gè)會(huì)議以后，經(jīng)濟(jì)法和民法的論爭(zhēng)的形勢(shì)發(fā)生了變化，經(jīng)濟(jì)法就處于一種守勢(shì)了，轉(zhuǎn)向研究什么是經(jīng)濟(jì)法和經(jīng)濟(jì)法自身的一些基本理論問(wèn)題。應(yīng)當(dāng)說(shuō)這次會(huì)議不僅在民法經(jīng)濟(jì)法論戰(zhàn)中有扭轉(zhuǎn)局面的意義，也為后來(lái)的民法通則的制定奠定了基礎(chǔ)。
改革開(kāi)放之初，我們開(kāi)始研究的是市場(chǎng)交易法律制度，如合同法，民法債權(quán)等，法學(xué)所的長(zhǎng)處是債權(quán)法，短處是物權(quán)法。那個(gè)時(shí)候教科書(shū)都不講“物權(quán)”。王利明教授的博士論文《論國(guó)家所有權(quán)》，屬于物權(quán)法方面的。1994年北京大學(xué)的錢明星教授出版了《物權(quán)法原理》一書(shū)。1993年開(kāi)始起草統(tǒng)一合同法的時(shí)候，我已經(jīng)意識(shí)到，合同法制定以后，當(dāng)然要制定物權(quán)法。因此，在1993年我申請(qǐng)了一個(gè)物權(quán)法立法研究的項(xiàng)目，成立了一個(gè)九人課題組，為后來(lái)制定物權(quán)法做理論準(zhǔn)備。在當(dāng)時(shí)由于起草統(tǒng)一合同法，刺激形成了研究債權(quán)法的熱潮，民法學(xué)界多數(shù)學(xué)者，包括一些著名學(xué)者，都把研究重點(diǎn)轉(zhuǎn)向了債權(quán)法，而我們則是把研究重點(diǎn)從債權(quán)法轉(zhuǎn)向了物權(quán)法。到1995年，課題組已經(jīng)擬定了制定物權(quán)法的基本思路和立法方案。1997年研究成果的初稿陸續(xù)完成，開(kāi)始進(jìn)行討論、修改和統(tǒng)稿。1998年3月民法起草工作小組第一次會(huì)議討論了我提出的物權(quán)法立法方案(草案)，會(huì)議決定委托我負(fù)責(zé)起草一部物權(quán)法草案，當(dāng)年我領(lǐng)導(dǎo)的課題組就已經(jīng)完成80余萬(wàn)字的《中國(guó)物權(quán)法研究》(上、下冊(cè))，緊接著就在此基礎(chǔ)上著手起草物權(quán)法草案。1999年3月統(tǒng)一合同法通過(guò)，當(dāng)月我們就向立法機(jī)關(guān)提交了物權(quán)法草案建議稿(未定稿)，5月立法機(jī)關(guān)在北京前門飯店召開(kāi)物權(quán)法專家討論會(huì)，討論的就是這個(gè)草案，同年10月向立法機(jī)關(guān)正式提交了最后定稿的中國(guó)物權(quán)法草案建議稿及立法理由書(shū)，并在2000年初公開(kāi)出版。
1995年司法部法學(xué)教材編輯部的主任老沈打電話給我，說(shuō)要編寫(xiě)一套民法教材。因?yàn)槔顛骨甯笨偫碇甘�，要編�?xiě)一套現(xiàn)代化的法學(xué)教材。老沈問(wèn)我什么叫現(xiàn)代化的民法教材。我回答說(shuō)，日本的東京大學(xué)，我國(guó)臺(tái)灣的臺(tái)灣大學(xué)，他們的學(xué)生學(xué)什么，我們的學(xué)生就學(xué)什么，這樣的教材就是現(xiàn)代化的教材。此前在福建開(kāi)過(guò)一次海峽兩岸的什么會(huì)議，出席會(huì)議的兩岸的企業(yè)家都帶了自己的律師，但是臺(tái)灣的律師在發(fā)言中所說(shuō)的一些法律概念，大陸的律師聽(tīng)不懂。這是一位參與會(huì)議組織的經(jīng)濟(jì)學(xué)博士告訴我的，對(duì)我有很大的觸動(dòng)。他們的律師所使用的許多民法概念，我們的律師聽(tīng)不懂，因?yàn)槲覀兊恼n堂上講的民法概念體系不完整，是殘缺不全的，許多重要的概念我們的律師根本沒(méi)有聽(tīng)說(shuō)過(guò)，那怎么能夠進(jìn)行經(jīng)濟(jì)交往，進(jìn)行對(duì)話呢?因此，我對(duì)老沈說(shuō)，我們要讓我們的學(xué)生所學(xué)習(xí)的東西和臺(tái)灣大學(xué)、東京大學(xué)的學(xué)生所學(xué)習(xí)的一樣，這樣的民法教材就是現(xiàn)代化的民法教材。我建議按照東京大學(xué)法學(xué)部的課程設(shè)置，把原來(lái)的民法學(xué)一門課分解為民法總論、物權(quán)法、債權(quán)總論、債權(quán)分論、親屬法、繼承法六門課。據(jù)我的了解，東京大學(xué)的民法總則、債權(quán)總則和物權(quán)三門課是學(xué)生的必修課，債權(quán)分則、親屬、繼承三門課是選修課，我們也應(yīng)當(dāng)照此辦理。同時(shí)，我建議這套教材，每一本由一個(gè)學(xué)者來(lái)寫(xiě)。我們先看準(zhǔn)哪個(gè)學(xué)者在這個(gè)領(lǐng)域居于領(lǐng)先地位，就請(qǐng)他來(lái)編寫(xiě)，不要再像80年代初的那套統(tǒng)編教材那樣搞集體創(chuàng)作，一本書(shū)由一位作者、最多由兩個(gè)作者編寫(xiě)。后來(lái)，請(qǐng)了王利明教授一起研究，王利明教授大體贊同這個(gè)方案，并且進(jìn)一步建議把債權(quán)分論分解為侵權(quán)行為法和合同法，人格權(quán)也單獨(dú)作為一本書(shū)。這樣，原來(lái)的民法學(xué)一門課被分解為8門課，再加上知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、公司法、票據(jù)法等，構(gòu)成九五規(guī)劃教材民商法系列共14本教材。在商定作者人選時(shí)，我主動(dòng)提出寫(xiě)民法總論，并建議與王利明教授合寫(xiě)物權(quán)法教材，但王利明教授不想寫(xiě)物權(quán)法，他挑選了人格權(quán)和侵權(quán)行為法。
當(dāng)時(shí)設(shè)計(jì)和組織編寫(xiě)這套民法教材，我充分意識(shí)到是在為民法典的制定做理論準(zhǔn)備。我在90年代初就給研究生講民法總論，在研究生院出過(guò)一本《民法總則講要》，因?yàn)樵缬袦?zhǔn)備，所以很快完成書(shū)稿，1996年由法律出版社出版，是該套教材中第一個(gè)出版的，后來(lái)在2001年修訂了一次。我關(guān)于民法典制定的許多思想，在那本書(shū)中就已基本上形成了。那套民商法系列教材的出版，對(duì)我國(guó)的民法學(xué)研究和民法學(xué)教學(xué)來(lái)講，是一個(gè)重要標(biāo)志，標(biāo)志著我們的民法學(xué)正在和國(guó)際接軌。80年代的統(tǒng)編教材，基本上是蘇聯(lián)的民法理論體系，對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)的民法理論參考很少。九五規(guī)劃民商法系列教材的出版有重大的意義，基本上做到了發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)的法科學(xué)生學(xué)什么，我們的學(xué)生就學(xué)什么，基本做到了與國(guó)際接軌，改變了以往的民法教學(xué)和理論研究的模式，并且為民法典的制定準(zhǔn)備了理論基礎(chǔ)。僅就做學(xué)術(shù)研究來(lái)說(shuō)，也與以往不同了，不再是人家要你做什么研究，你就做什么研究，而是從學(xué)者的社會(huì)責(zé)任出發(fā)，主動(dòng)地、有預(yù)見(jiàn)地從事學(xué)術(shù)研究，為民法典制定作理論準(zhǔn)備。
易：在北大攻讀博士學(xué)位的時(shí)候，我曾經(jīng)聽(tīng)到過(guò)當(dāng)時(shí)北大法學(xué)院的副院長(zhǎng)、現(xiàn)在的院長(zhǎng)朱蘇力教授在北大文科大會(huì)上有一個(gè)講話，這個(gè)講話的題目是“螢火蟲(chóng)的光亮”。記得朱蘇力教授講到過(guò)學(xué)術(shù)市場(chǎng)、學(xué)術(shù)創(chuàng)新、學(xué)術(shù)精品和學(xué)術(shù)批評(píng)等問(wèn)題，但其中給我印象深刻的是他說(shuō)到的“他們那一代人”的問(wèn)題。他說(shuō)，對(duì)于他們這一代學(xué)者來(lái)說(shuō)，因?yàn)槭艿健拔母铩钡南拗�，學(xué)術(shù)事業(yè)不可能非常輝煌。而且還說(shuō)到，如果不繼續(xù)努力，他們那一代學(xué)者將在5到10年內(nèi)從學(xué)界消失或事實(shí)上從學(xué)術(shù)中消失。當(dāng)然，朱蘇力教授也向青年學(xué)者們談到，他們要發(fā)揮他們的“比較優(yōu)勢(shì)”，要“負(fù)隅頑抗”，創(chuàng)造屬于他們自己的生命的輝煌——用他的話來(lái)說(shuō)，“哪怕我們個(gè)人生命的輝煌對(duì)于這個(gè)時(shí)代來(lái)說(shuō)僅僅是螢火蟲(chóng)的光亮”。
聽(tīng)了這些話，當(dāng)時(shí)對(duì)我的沖擊比較大。一是由朱蘇力教授所說(shuō)到的“他們那一代學(xué)者”的問(wèn)題，我想到了“他們”的前輩及其前輩的前輩問(wèn)題、“他們”的晚輩后學(xué)即我們這一代學(xué)者的問(wèn)題;二是覺(jué)得現(xiàn)在的學(xué)術(shù)壓力越來(lái)越大。
如果我們進(jìn)行一下粗略的劃分的話，實(shí)際上可以將改革開(kāi)放以來(lái)活躍在法治建設(shè)、特別是私法(民法)建設(shè)進(jìn)程中的學(xué)者分為四代，即：第一代學(xué)者為，在民國(guó)時(shí)期培養(yǎng)的、在新中國(guó)成立后被“打倒”或受到影響、而改革開(kāi)放以后又發(fā)揮法學(xué)重建指導(dǎo)作用的一批學(xué)者，如謝懷栻、芮沐和韓德培等諸位先生;第二代學(xué)者為，新中國(guó)成立以后培養(yǎng)的、后來(lái)或受到政治運(yùn)動(dòng)沖擊或“幸免于難”、而改革開(kāi)放以后又重新獲得充實(shí)并直接參加法學(xué)重建工作的一批學(xué)者，如您、佟柔、以及王家福、江平、魏振瀛、趙中孚和寇志新等諸位教授;第三代學(xué)者為，曾經(jīng)被下放或參加工作、改革開(kāi)放以后恢復(fù)高考上大學(xué)、爾后大多數(shù)又有一些留學(xué)經(jīng)歷的一批學(xué)者，如我們所的孫憲忠，以及王利明、方流芳、張新寶、崔建遠(yuǎn)和徐國(guó)棟等諸位教授;第四代學(xué)者為，改革開(kāi)放以后正適齡地上了大學(xué)、大多數(shù)獲得博士學(xué)位并步入學(xué)術(shù)研究領(lǐng)域不久的一批學(xué)者，如謝鴻飛、張谷、王軼、韓士遠(yuǎn)和王涌等諸位博士，以及龍衛(wèi)球教授和我，——如果我也忝列學(xué)者行列的話，就可以稱“我們這一代學(xué)者”。誠(chéng)然，所謂“我們這一代”現(xiàn)在還處于一個(gè)形成時(shí)期，還會(huì)受到諸多不確定因素的影響，如還存在人生第二次選擇、后續(xù)培養(yǎng)和研究方向等問(wèn)題;但這里為了討論的方便，我們姑且這樣劃分出一個(gè)“第四代”即所謂“我們這一代”。對(duì)于您來(lái)說(shuō)，作為第二代學(xué)者，您應(yīng)該是朱蘇力教授他們那一代學(xué)者的前輩學(xué)者。您對(duì)您這一代學(xué)者有什么樣的看法?
梁：關(guān)于學(xué)者分代問(wèn)題，謝先生曾提出過(guò)一個(gè)劃分。他把他自己和江平教授算作一代，把我和王利明教授劃為一代，其它后面的算為一代。謝先生是1944年大學(xué)畢業(yè)，學(xué)的是傳統(tǒng)的大陸法系民法和中華民國(guó)民法，江平先生是50年代初留學(xué)蘇聯(lián)，學(xué)的是蘇聯(lián)和東歐社會(huì)主義國(guó)家的民法，劃在一代總覺(jué)得不怎么合適。我想，從民法的發(fā)展看，是否可以這樣劃分，1949年前的學(xué)者可以分為兩代，以1930年中華民國(guó)民法頒布為界，此前的學(xué)者為一代，1930-1949年即接受中華民國(guó)民法的教育的學(xué)者為第二代。新中國(guó)成立后培養(yǎng)的學(xué)者，包括到蘇聯(lián)留學(xué)的和在國(guó)內(nèi)聽(tīng)蘇聯(lián)專家講課的學(xué)者屬于第三代，以江平先生、王家福先生他們?yōu)榇怼?0年代初、“文革”前的研究生也可以劃歸第三代。改革開(kāi)放后恢復(fù)大學(xué)法律教育所培養(yǎng)的學(xué)者算第四代。第四代的下線可以劃在20世紀(jì)末。
這樣來(lái)看，謝先生是比較特殊的，他是1944年大學(xué)畢業(yè)，在1949年前擔(dān)任過(guò)法官和教授，但時(shí)間不長(zhǎng)，1949年新中國(guó)建立謝先生進(jìn)新法學(xué)研究院才30歲出頭，然后有20年的時(shí)間坐牢和勞動(dòng)改造，主要學(xué)術(shù)活動(dòng)是在1979年回京以后的20多年。似乎不好劃在哪一代。
我、鄭成思教授、馬俊駒教授和張俊浩教授等人也比較特殊，我們是“文革”開(kāi)始時(shí)未畢業(yè)，參加了文化大革命就直接進(jìn)入社會(huì)底層，到邊疆、到工廠、到農(nóng)村，十余年間與法律和法學(xué)不沾邊，“文革”結(jié)束后考研究生繼續(xù)學(xué)習(xí)，鄭成思教授是到國(guó)外繼續(xù)學(xué)習(xí)。我們這幾個(gè)人，都比較特殊，是在校參加文化大革命，然后到基層從事生產(chǎn)勞動(dòng)等工作達(dá)10多年之久，“文革”結(jié)束后繼續(xù)學(xué)習(xí)法律，不像賀衛(wèi)方教授他們那樣，是高考恢復(fù)后讀法律本科，大學(xué)畢業(yè)后進(jìn)入學(xué)術(shù)界。我們與“文革”前的研究生也不同，他們是在學(xué)術(shù)界參加文化大革命。因此，我始終認(rèn)為，我們這幾個(gè)人構(gòu)不成一代，劃入哪一代也不合適，像是一個(gè)小小的中間環(huán)節(jié)。有點(diǎn)像兩節(jié)甘蔗之間的那個(gè)節(jié)疤。這樣說(shuō)，在思想上也有根據(jù)，相對(duì)于第三代的學(xué)者，總是顯得有點(diǎn)偏激，而在第四代的年輕學(xué)者看來(lái)，又顯得有些保守。我自己就經(jīng)常有同時(shí)被指為偏激和保守的體驗(yàn)。那就姑且這樣劃分吧。
到改革開(kāi)放初期，當(dāng)時(shí)第四代在大學(xué)學(xué)習(xí)，而我們幾個(gè)人在讀研究生，我們與第三代學(xué)者雖然是學(xué)生和老師之間的關(guān)系，但實(shí)際上是處在同一起跑線上。因?yàn)楦母镩_(kāi)放和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)他們也是新事情，也是重新學(xué)習(xí)，甚至還有局限性，因?yàn)樗麄儗W(xué)習(xí)過(guò)完整的蘇聯(lián)民法理論，而這套理論與改革開(kāi)放和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是抵觸的。我們雖然是研究生，但上大學(xué)已經(jīng)是10多年前的事，當(dāng)時(shí)是“文革”前夜，盛行法律虛無(wú)主義，沒(méi)有學(xué)到多少社會(huì)主義的法律知識(shí)，即使有一點(diǎn)也早已丟到九霄云里去了，相當(dāng)于一張白紙，很容易與中國(guó)法律傳統(tǒng)和西方法律傳統(tǒng)接上茬。20世紀(jì)80年代面臨著新的課題：什么是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)(當(dāng)時(shí)叫商品經(jīng)濟(jì))?什么是法治?什么是民法?等等。這個(gè)時(shí)候，我所學(xué)習(xí)和掌握的民法知識(shí)，并不是來(lái)自蘇俄民法典和蘇聯(lián)民法理論，而是來(lái)自第二代學(xué)者的著作、解放前以中華民國(guó)民法為根據(jù)的民法著作。我在自選集的序言中說(shuō)到，我學(xué)習(xí)民法知識(shí)，用的是陳瑾昆先生、李宜琛先生、王伯琦先生的民法教材，用的是黃右昌先生、陳允先生和應(yīng)時(shí)先生的羅馬法教材，這樣奠定了我初步的民法知識(shí)基礎(chǔ)。謝先生曾告訴我，應(yīng)時(shí)先生是他的老師。80年代中期，我開(kāi)始讀王澤鑒先生的《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》，讀史尚寬先生的《民法總論》、《債法總論》，讀鄭玉波先生的《民商法研究》等著作。到了80年代后期開(kāi)始讀一些日本學(xué)者的著作。最近，在網(wǎng)上看到蘇州大學(xué)的一位民法教員李中原的文章，認(rèn)為我的知識(shí)結(jié)構(gòu)是由解放前的民法知識(shí)、臺(tái)灣的民法知識(shí)、以及日本的民法知識(shí)這三個(gè)部分構(gòu)成。這大致是對(duì)的。
翻譯的蘇聯(lián)的著作我也讀過(guò)不少，如堅(jiān)金、布拉圖西、赫魯菲娜、約菲等學(xué)者的民法著作，以及拉普捷夫、馬穆托夫的經(jīng)濟(jì)法著作。約菲是列寧格勒大學(xué)的教授，擅長(zhǎng)債權(quán)法，是王家福先生的導(dǎo)師。但蘇聯(lián)學(xué)者的著作基本上沒(méi)有對(duì)我的知識(shí)結(jié)構(gòu)產(chǎn)生影響。因?yàn)槲业慕?jīng)歷使我認(rèn)識(shí)到單一公有制和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的弊害，完全站在了改革開(kāi)放和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)這一邊，對(duì)以單一公有制、計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制和斯大林的經(jīng)濟(jì)思想為根據(jù)的法律理論，采取了強(qiáng)烈的批判立場(chǎng)。
專門研究和講授社會(huì)主義法學(xué)的日本學(xué)者畑中和夫教授，1992年參加法學(xué)研究所在五洲大酒店召開(kāi)的民商法國(guó)際研討會(huì)，在會(huì)下交談時(shí)對(duì)我說(shuō)，“梁先生的思想很像蘇聯(lián)的巴蘇凱尼茨”。據(jù)我所知，巴蘇凱尼茨是因?yàn)橹鲝埌l(fā)揮商品關(guān)系的作用，在30年代同斯圖切卡一起被作為“暗害分子”鎮(zhèn)壓的，在畑中說(shuō)這話時(shí)大概剛恢復(fù)名譽(yù)。畑中先生是專門研究社會(huì)主義法學(xué)的學(xué)者，他將我當(dāng)時(shí)的思想與巴蘇凱尼茨比較，認(rèn)為很相像。其實(shí)我并沒(méi)有讀過(guò)巴蘇凱尼茨的著作。
易：您的這種分析，從參與民國(guó)初期改制的學(xué)者起算，幾乎將近代以來(lái)的民法學(xué)學(xué)者都納入視野，歷史脈絡(luò)更清晰，也是很有道理的。實(shí)際上，我也注意到，即使以改革開(kāi)發(fā)以來(lái)活躍在法治建設(shè)進(jìn)程中的一批學(xué)者為分析框架分析，按照這種分析我將您作為第二代學(xué)者，也存在您這一代學(xué)者的內(nèi)部分化問(wèn)題。我認(rèn)為，雖然我們?cè)诖蟮姆矫婵梢詫⑿轮袊?guó)成立以后培養(yǎng)、爾后受到政治動(dòng)蕩影響、改革開(kāi)放以來(lái)重新步入法學(xué)重建工作的學(xué)者們統(tǒng)稱為“一代”，但實(shí)際上您這一代學(xué)者中存在著很多的內(nèi)部差異。大致上說(shuō)，這種內(nèi)部分化包括兩個(gè)方面。一個(gè)方面的分化是學(xué)習(xí)與步入法學(xué)研究領(lǐng)域的時(shí)期不同所引起的。例如，前期的一些學(xué)者，新中國(guó)成立不久便開(kāi)始學(xué)習(xí)法律、且有的到蘇聯(lián)留過(guò)學(xué)，如您說(shuō)到的江平教授和王家福教授，以及趙中孚教授等，――特別是王家福教授，本身就是您碩士研究生時(shí)期的指導(dǎo)老師。后期的一些學(xué)者，大部分在大學(xué)學(xué)習(xí)期間便受到政治運(yùn)動(dòng)的沖擊，隨后在法律虛無(wú)主義的影響下進(jìn)入“干校”和工廠，如您和北京大學(xué)法學(xué)院的朱啟超教授等。另外一個(gè)方面的分化主要表現(xiàn)在改革開(kāi)放以后重建法學(xué)的工作中，在改革開(kāi)放初期是否能夠重新學(xué)習(xí)，實(shí)際上成為了這一代學(xué)者是否能夠保持他們?cè)谝院蟮膶W(xué)術(shù)生命力的一個(gè)重要因素。恕我冒昧，應(yīng)該說(shuō)，由于歷史的原因，第二代學(xué)者普遍存在著學(xué)養(yǎng)不足的問(wèn)題，而法學(xué)的恢復(fù)與重建工作又將他們推到了改革開(kāi)放的前臺(tái)，這樣，是否能夠在法學(xué)恢復(fù)與重建工作中不斷地充實(shí)自己，甚至成為了那一代學(xué)者學(xué)術(shù)生命力是否能夠保持旺盛的前提。
我的問(wèn)題是，您之所以至今仍然能夠保持這種旺盛的學(xué)術(shù)生命力和在民商法學(xué)界的權(quán)威地位，是否與您進(jìn)入法學(xué)研究領(lǐng)域時(shí)候的“低調(diào)”――即作為一名“研究生”――有關(guān)?我的意思是說(shuō)，因?yàn)檫@種“低調(diào)”，避免了有些“高調(diào)”學(xué)者從一開(kāi)始就不得不將自己“設(shè)計(jì)”成為一名教師、甚至是某方面“專家”的角色，使得您有相對(duì)充裕的時(shí)間和條件去充實(shí)和完善自己，從而使得您的學(xué)問(wèn)能夠超越您的一些同齡人所存在的一些局限?
梁：留蘇的一代在建國(guó)初期上大學(xué)，后到蘇聯(lián)留學(xué)，1958、1959年回國(guó)，繞過(guò)了反右派、大躍進(jìn)和人民公社化運(yùn)動(dòng)(江平先生因提前回國(guó)剛好趕上反右派斗爭(zhēng)，受到殘酷迫害)。他們回國(guó)后參加了“四清”運(yùn)動(dòng)和文化大革命運(yùn)動(dòng)，對(duì)中國(guó)社會(huì)的了解主要是在這個(gè)歷史階段，而且他們大抵始終置身于社會(huì)上層的學(xué)術(shù)界，即使文革期間下放農(nóng)村，多數(shù)也是下放到“五七干校”，并沒(méi)有真正和社會(huì)底層的工人、農(nóng)民“打成一片”。改革開(kāi)放初期上大學(xué)的一代學(xué)者，現(xiàn)在一般是40多歲。他們是文革開(kāi)始時(shí)的“老三屆”中學(xué)生，文化大革命后期上山下鄉(xiāng)做到了與農(nóng)民“打成一片”，但他們沒(méi)有經(jīng)歷過(guò)整風(fēng)、反右派、合作化、大躍進(jìn)、人民公社化、反右傾和四清運(yùn)動(dòng)。他們對(duì)中國(guó)社會(huì)的認(rèn)識(shí)主要是在“文化大革命”和上山下鄉(xiāng)這10年。而我們的經(jīng)歷則比他們豐富。
我們親身經(jīng)歷或參加了合作化、大躍進(jìn)、公社化、反右傾、四清和“文化大革命”。此前的鎮(zhèn)反、肅反，我們?cè)谧x小學(xué)，已有些印象;整風(fēng)和反右派時(shí)，我們剛上初中，雖然中學(xué)生當(dāng)中不打右派，但我們看到中學(xué)老師被打成右派。大躍進(jìn)時(shí)我們參加了修路、挖礦、砍樹(shù)燒炭、土法煉鋼，甚至在區(qū)縣干部指揮下去拆農(nóng)民的瓦房。看過(guò)三級(jí)干部會(huì)如何對(duì)基層干部殘酷批斗。公社化時(shí)經(jīng)歷過(guò)“打鐘吃飯、蓋章拿錢”、中學(xué)生到公社領(lǐng)伙食費(fèi)的短暫的“共產(chǎn)主義”，接踵而來(lái)的是三年自然災(zāi)害和大饑荒的可怕經(jīng)歷。我的家鄉(xiāng)餓死許多人，未死的周身浮腫、茍延殘喘，甚至發(fā)生人吃人的事件，被吃的人與我還有親戚關(guān)系。這些經(jīng)歷，有助于我對(duì)社會(huì)、對(duì)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制、對(duì)單一公有制的認(rèn)識(shí)，有助于我對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、對(duì)什么是真正的法治的認(rèn)識(shí)。有一句老話：忘記過(guò)去就意味著背叛。其實(shí)，這些經(jīng)歷哪里忘記得了!它已經(jīng)深深地影響了你的性格、思想和人生觀。在關(guān)于民法典的論戰(zhàn)中，我曾經(jīng)說(shuō)過(guò)“一個(gè)身無(wú)分文的人，生存都不能維持，能夠算是真正的人嗎?”徐國(guó)棟據(jù)此批判說(shuō)，這句話活畫(huà)出我“對(duì)金錢和財(cái)富的崇拜”。怎么能夠設(shè)想有像我這樣的經(jīng)歷的學(xué)者，會(huì)輕視財(cái)產(chǎn)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的重要性!
朱蘇力教授的話，我是贊同的。我們每一代學(xué)者都有他們的歷史使命。總的來(lái)說(shuō)，一代要超過(guò)一代。關(guān)于代的劃分，可以有不同的劃分法。
這里特別要談到謝先生給我的教訓(xùn)。2001年下半年，先生以帶病之身參加中國(guó)政法大學(xué)的民法博士生答辯，答辯會(huì)后特地打電話給我。謝先生說(shuō)，“我有一句話要告訴你，你一定不要壓制青年人”。謝先生劈頭就來(lái)這么一句，使我覺(jué)得很突然。謝先生接著談到一位博士生在論文中對(duì)我和王利明教授的某個(gè)觀點(diǎn)(大概是締約過(guò)失責(zé)任)進(jìn)行了批評(píng)，先生由此注意到不同代的學(xué)者之間的關(guān)系。先生特別談到現(xiàn)在年輕一代民法學(xué)者已經(jīng)成長(zhǎng)，他們身處前人所沒(méi)有的學(xué)術(shù)環(huán)境，有比較扎實(shí)的民法基礎(chǔ)，掌握一門甚至幾門外語(yǔ)，曾出國(guó)留學(xué)，直接接觸外國(guó)第一手資料，他們的知識(shí)已經(jīng)超過(guò)前人，能夠發(fā)現(xiàn)前人的不足和糾正前人的錯(cuò)誤。先生主張真正的學(xué)術(shù)批評(píng)，青年學(xué)者可以批評(píng)中年一代學(xué)者、老年一代學(xué)者，中年一代和老年一代學(xué)者對(duì)青年學(xué)者不要壓制。先生特別告誡我說(shuō)，“千萬(wàn)不要因?yàn)樗u(píng)了你，你就壓制他，無(wú)論如何，你一定不要壓制青年!”我當(dāng)即向先生保證：我絕不壓制青年。我說(shuō)：“請(qǐng)您放心，我是照您的標(biāo)準(zhǔn)做人，我絕對(duì)不會(huì)做壓制青年人的事!”當(dāng)時(shí)我也很動(dòng)情，像是在向先生發(fā)誓。
還要說(shuō)明一點(diǎn)，千萬(wàn)不要誤以為先生不贊成學(xué)術(shù)論戰(zhàn)，謝先生從來(lái)對(duì)學(xué)術(shù)論戰(zhàn)持肯定態(tài)度，反對(duì)調(diào)和，認(rèn)為學(xué)術(shù)論戰(zhàn)可以推動(dòng)學(xué)術(shù)進(jìn)步。前述謝先生給我的電話，起因于政法大學(xué)博士生對(duì)我的某個(gè)觀點(diǎn)的批評(píng)，先生告誡我不要壓制青年，并無(wú)一字涉及我與徐國(guó)棟的論戰(zhàn)。先生最后要我轉(zhuǎn)告徐國(guó)棟，“想和他談?wù)勑摹保壬f(shuō)“我是想勸他不要太盛氣凌人”。于是我通過(guò)電子郵件告訴了徐。謝先生在接受謝鴻飛博士的采訪中明確表示贊同我所提出的編纂民法典的思路，已經(jīng)公開(kāi)站在了論戰(zhàn)的一方。后來(lái)徐國(guó)棟在網(wǎng)上的文章中說(shuō)謝先生打算調(diào)解他與北京某人的論戰(zhàn)。這不符合事實(shí)，也不符合謝先生的學(xué)術(shù)思想和性格。
謝先生為什么要特別告誡我不要壓制青年呢?我想，謝先生當(dāng)時(shí)的想法，一是考慮到我所處的地位，二是有很多人和我論戰(zhàn)。謝先生的話比較深刻，大家都是從青年走過(guò)來(lái)的，年輕的時(shí)候總是鋒芒畢露一些，社會(huì)的進(jìn)步也須靠青年人來(lái)推動(dòng)，無(wú)論正確與否，我們都應(yīng)寬容地對(duì)待年輕人。當(dāng)時(shí)我就向謝先生保證，我絕不壓制年輕人。在自己投身于學(xué)術(shù)的四分之一世紀(jì)，所孜孜以求的依然是自由、平等、博愛(ài)、法治、民主、公平、正義這類價(jià)值目標(biāo)，我只是組織一些學(xué)者成立課題組為國(guó)家研究、起草法律草案，絕不會(huì)組織一些學(xué)者去同別的學(xué)者論戰(zhàn)。我和別人論戰(zhàn)，別人和我論戰(zhàn)，都是我自己擔(dān)當(dāng)，單打獨(dú)斗，我從來(lái)沒(méi)有組織、或者要求或者授意過(guò)什么人去批判某一個(gè)人。
話說(shuō)回來(lái)，我們每一個(gè)人的知識(shí)都是有缺陷的，我自己的知識(shí)也是有缺陷的。我的知識(shí)結(jié)構(gòu)主要來(lái)自于解放前的、臺(tái)灣地區(qū)的和日本的民法知識(shí)，對(duì)美國(guó)的知道比較少，對(duì)德國(guó)的、對(duì)法國(guó)的，因不懂德文法文，只能看翻譯的東西。每一位學(xué)者，都會(huì)或多或少地受到一些歷史條件的限制。就拿語(yǔ)言來(lái)說(shuō)，我一般要求年輕學(xué)者掌握三門外語(yǔ)，一門很精通，聽(tīng)說(shuō)讀寫(xiě)都會(huì)，能進(jìn)行國(guó)際學(xué)術(shù)交流，其它兩門外語(yǔ)能夠翻譯和查找資料，這就是一個(gè)做學(xué)問(wèn)的理想狀態(tài)。按這個(gè)要求，我首先就不合格。從個(gè)人經(jīng)歷來(lái)看，我也有缺陷，例如沒(méi)有在國(guó)外長(zhǎng)期生活學(xué)習(xí)的經(jīng)歷，很多發(fā)達(dá)國(guó)家我都沒(méi)有去過(guò)。東邊去過(guò)日本、韓國(guó)，西邊去過(guò)德國(guó)、荷蘭、奧地利、意大利。美國(guó)、英國(guó)、法國(guó)都未去過(guò)。2002年在山大法學(xué)院有機(jī)會(huì)訪美，美國(guó)使館的簽證官員也覺(jué)得很奇怪，問(wèn)我難道過(guò)去就沒(méi)有機(jī)會(huì)?說(shuō)來(lái)也巧，這一回最后也沒(méi)有去成。雖然有這些缺陷，并不等于就不能發(fā)揮作用。我們的主要作用是在改革開(kāi)放時(shí)期起到某種中間環(huán)節(jié)的作用。我在前面打的比方，就像是兩節(jié)甘蔗之間的那個(gè)節(jié)疤，雖然沒(méi)有什么甜味，但還真離不了它。
當(dāng)然，我們也有我們自己的長(zhǎng)處，我們的長(zhǎng)處別人也比不了。這就是因?yàn)橛斜壬弦淮拖乱淮家S富的社會(huì)經(jīng)歷，使我們對(duì)社會(huì)生活的了解、對(duì)社會(huì)問(wèn)題的認(rèn)識(shí)往往要深刻一些。農(nóng)村的經(jīng)歷，像互助組、合作化、人民公社運(yùn)動(dòng)，都經(jīng)歷過(guò);四清運(yùn)動(dòng)、“文革”都參加了。對(duì)于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)造成的長(zhǎng)期的物資匱乏，我們的胃最是感受痛切。我們對(duì)社會(huì)的認(rèn)識(shí)，對(duì)舊的體制的認(rèn)識(shí)，對(duì)“左”的思想路線和政策的認(rèn)識(shí)，往往很深刻。我在工廠里呆了10年，知道國(guó)有企業(yè)是怎么回事，知道計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制是怎么回事，知道黨委領(lǐng)導(dǎo)下的廠長(zhǎng)負(fù)責(zé)制是怎么一回事，各種評(píng)比是怎么一回事。真正認(rèn)識(shí)到單一的公有制和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制沒(méi)有前途，真心誠(chéng)意地?fù)碜o(hù)改革開(kāi)放和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)�？梢哉f(shuō)，首先是出于感性認(rèn)識(shí)，然后才是理性認(rèn)識(shí)。當(dāng)然，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)也有它的缺陷。
為什么我在學(xué)術(shù)上、在立法上總是那樣“固執(zhí)”?別人都知道，我這個(gè)人不大講究“靈活性”，有點(diǎn)“認(rèn)死理”。這與我的經(jīng)歷有關(guān)系。我們常聽(tīng)人說(shuō)，這個(gè)問(wèn)題要“琢磨、琢磨”，我不是這樣，遇到什么問(wèn)題，我首先是問(wèn)，這個(gè)問(wèn)題人家是怎么解決的?這里的“人家”，當(dāng)然是指市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國(guó)家。因?yàn)槭袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)于我們是新事情，靠我們過(guò)去的經(jīng)驗(yàn)難以“琢磨”。因此，在我執(zhí)筆的《合同法立法方案》中明定立法指導(dǎo)思想：“廣泛參考借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)的成功的立法經(jīng)驗(yàn)和判例學(xué)說(shuō)”。廣泛參考借鑒，絕不是簡(jiǎn)單的移植和照搬。在指導(dǎo)思想中明確規(guī)定，這種廣泛的參考借鑒，必須從中國(guó)的實(shí)際出發(fā)。并且指明我們所理解的中國(guó)實(shí)際是指：“改革開(kāi)放、發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、建立統(tǒng)一的大市場(chǎng)和與國(guó)際接軌”。統(tǒng)一合同法的制定是按照這樣的指導(dǎo)思想，現(xiàn)在起草中國(guó)民法典當(dāng)然也要按照這樣的指導(dǎo)思想。我和我領(lǐng)導(dǎo)的課題組提出的各項(xiàng)立法建議，都是經(jīng)過(guò)再三斟酌，并不是簡(jiǎn)單照搬。我們反對(duì)照搬，我們是力求把發(fā)達(dá)國(guó)家的成功經(jīng)驗(yàn)與中國(guó)的社會(huì)實(shí)際結(jié)合起來(lái)。
現(xiàn)在學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界對(duì)統(tǒng)一合同法都是認(rèn)為比較成功的，可以發(fā)現(xiàn)統(tǒng)一合同法上的許多制度設(shè)計(jì)，是從中國(guó)的實(shí)際出發(fā)的，并不是簡(jiǎn)單地說(shuō)“凡是外國(guó)有的我們就一定要有”。其實(shí)，有些制度在國(guó)外，也不見(jiàn)得就發(fā)生多么大的作用，但是我們認(rèn)為對(duì)中國(guó)有用，可以解決我們的社會(huì)問(wèn)題，于是就采用了。例如承包人的法定抵押權(quán)、債權(quán)人代位權(quán)、債權(quán)人撤銷權(quán)等等。就是相同的制度，在不同的國(guó)家發(fā)揮的作用也是不一樣的，我們要針對(duì)我們國(guó)家的實(shí)踐中的需要作出判斷和取舍。還有一些制度，如物權(quán)行為，是德國(guó)法上特有的制度，在我們國(guó)家可能就用不上。我們還要考慮政治、文化、傳統(tǒng)等方面的因素。在立法的時(shí)候，還要考慮到可操作性，怎樣方便法官適用，便于法官操作的法律才能讓人民得到實(shí)惠。因此，特別要考慮法律的可操作性，還要考慮到人民的利益，對(duì)人民、對(duì)社會(huì)有用。學(xué)者在參加立法時(shí)絕不能夠考慮自己的或者自己?jiǎn)挝坏睦�。我是�?lái)自社會(huì)底層的，大學(xué)畢業(yè)后有10年的時(shí)間，是在社會(huì)底層的小工廠工作，與底層的工人、人民在一起，因此特別關(guān)注他們的利益。在我的民法思想中，強(qiáng)調(diào)維護(hù)社會(huì)正義，強(qiáng)調(diào)保護(hù)勞動(dòng)者、消費(fèi)者、殘疾者的利益。這些思想，并不是純粹從書(shū)本上學(xué)來(lái)的，首先是來(lái)自自己在社會(huì)底層的深刻體會(huì)，對(duì)生活在社會(huì)底層的人的了解和同情。
當(dāng)然，像朱蘇力教授說(shuō)的那樣，相對(duì)于民法學(xué)幾千年的發(fā)展，我個(gè)人這20幾年的研究算得了什么呢，只是“螢火蟲(chóng)的光亮”罷了。想想自己這20幾年來(lái)，對(duì)民法的發(fā)展到底有什么樣的貢獻(xiàn)呢?我所做的，主要是把發(fā)達(dá)國(guó)家成功的經(jīng)驗(yàn)以及他們的研究成果搬過(guò)來(lái)，然后與中國(guó)的實(shí)際情況結(jié)合，有所斟酌，有所取舍。其中，也可能稍有創(chuàng)造。我曾經(jīng)說(shuō)過(guò)，要研究民法這樣的學(xué)科，動(dòng)不動(dòng)就說(shuō)要?jiǎng)?chuàng)造或創(chuàng)新，這是不容易的、很難的。民法學(xué)從羅馬法以來(lái)的幾千年的歷史，不知融入了多少優(yōu)秀的智慧!并且，現(xiàn)在的研究也是越來(lái)越細(xì)，你動(dòng)不動(dòng)就想提什么新的理論，我認(rèn)為這不太可能。那我們能夠做的貢獻(xiàn)究竟在什么地方呢?那就是在新舊社會(huì)轉(zhuǎn)型的過(guò)程當(dāng)中。我們的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，這個(gè)轉(zhuǎn)軌的過(guò)程當(dāng)中，我們可以做出自己的貢獻(xiàn)。在實(shí)現(xiàn)社會(huì)進(jìn)步的轉(zhuǎn)型過(guò)程中，怎樣拋棄一些舊的東西，向新的體制過(guò)渡，這種情況下才會(huì)有創(chuàng)造性。我們把發(fā)達(dá)國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)?zāi)眠^(guò)來(lái)，再和我們的社會(huì)現(xiàn)實(shí)相結(jié)合。發(fā)達(dá)國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)也不是一種，它有很多種，那么哪一種適合我們國(guó)家，在這點(diǎn)上我們可以有所作為，發(fā)揮我們的能動(dòng)性，既不是簡(jiǎn)單照搬，也不是憑空地去發(fā)明一些東西。
拿朱蘇力教授所講的話來(lái)說(shuō)，那些“螢火蟲(chóng)的光亮”呀，不就是在這些地方，在這里有我們的“光亮”嘛!不過(guò)，朱蘇力教授說(shuō)“負(fù)隅頑抗”什么的，我不是這樣看。一代超過(guò)一代，這是必然的規(guī)律。我在指導(dǎo)學(xué)生的時(shí)候，也明確說(shuō)過(guò)，如果我指導(dǎo)的學(xué)生超不過(guò)我，是我的無(wú)能;但是，如果我的學(xué)生很輕易的就超過(guò)我，那也是我的無(wú)能。我們不是去“負(fù)隅頑抗”，而是要盡我們的職責(zé)，讓知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)一代一代地傳承下去，在這個(gè)過(guò)程中，發(fā)揮自己的作用，做出一點(diǎn)貢獻(xiàn)罷了。
我曾經(jīng)說(shuō)過(guò)，如果在自己的學(xué)術(shù)道路上走下去的時(shí)候，能夠使我們的國(guó)家和人民得到一些實(shí)際的利益和好處，我就滿足了。不能滿足于一些理論上的所謂“宏偉構(gòu)建”啦、轟動(dòng)效應(yīng)啦、或者是新聞媒體炒作上所謂“榮耀”或“光環(huán)”啦!對(duì)一些所謂社會(huì)上的名聲，要看得開(kāi)、看得破，要更看重你的工作、你的理論、你的立法建議能不能夠?qū)崒?shí)在在的對(duì)國(guó)家和人民帶來(lái)一些好處。哪怕是一個(gè)小的制度，一個(gè)條文，能不能實(shí)現(xiàn)公正，能不能對(duì)人民有好處，這是最重要的。我的貢獻(xiàn)也不是在理論上自己有多大的建樹(shù)、多大的創(chuàng)造。在統(tǒng)一合同法中，我強(qiáng)調(diào)了幾個(gè)指導(dǎo)思想，那是經(jīng)過(guò)再三斟酌的。一個(gè)是要兼顧社會(huì)正義和經(jīng)濟(jì)效率。經(jīng)濟(jì)學(xué)家動(dòng)不動(dòng)就講效率，講效益最大化，我們?cè)诜缮喜荒苤皇强紤]效益，還要考慮社會(huì)公正。要兼顧這兩者。在萬(wàn)一兩者不能兼顧的時(shí)候，還是要優(yōu)先確保公正。公平、正義，是法學(xué)的基本要素，也是法律的最主要的價(jià)值目標(biāo)，也是法學(xué)之所以成為法學(xué)的最本質(zhì)的東西。如果一旦我們脫離了這一點(diǎn)，我們就失去了法學(xué)之所以成為法學(xué)的基本要素，更談不上什么學(xué)術(shù)研究，那樣就變成了純粹的技術(shù)規(guī)則、計(jì)量規(guī)則，也就不值得我們這么去追求了。所以在我的民法思想中，社會(huì)正義，保護(hù)弱者，是最重要的。
我也注意，我們現(xiàn)在有一批30到40歲左右的學(xué)者，他們有較好的做學(xué)問(wèn)的基礎(chǔ)和條件，有可能在今后的一段時(shí)間對(duì)理論、對(duì)學(xué)術(shù)做出很大的貢獻(xiàn)。但是對(duì)他們來(lái)講，最重要的一點(diǎn)是要經(jīng)受住各種誘惑的考驗(yàn)�，F(xiàn)在，社會(huì)上的誘惑太多了。年輕人要能夠抵制誘惑，要踏踏實(shí)實(shí)地做下去，也不容易。同時(shí)，他們對(duì)社會(huì)缺乏深刻的理解，在如何借鑒國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)上，在了解中國(guó)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)上，必須加以彌補(bǔ)。如果做到了這些，能夠堅(jiān)定不移地把握住自己的方向，我相信他們能夠做出很大的貢獻(xiàn)，涌現(xiàn)出一些在國(guó)際上都有分量的學(xué)術(shù)成果。
中國(guó)政法大學(xué)的學(xué)生寫(xiě)信給我說(shuō)，他們要搞一個(gè)一百名“法學(xué)大師”什么的。我回信表示不同意這個(gè)做法。我對(duì)這個(gè)“法學(xué)大師”的說(shuō)法，不贊同。中國(guó)的法學(xué)研究恢復(fù)只不過(guò)20多年，如果真是這么短的時(shí)間就會(huì)造就出什么“法學(xué)大師”，那么“法學(xué)大師”也就不值錢了。這是不可能的事情!政法大學(xué)網(wǎng)上說(shuō)他們學(xué)校有三位“法學(xué)大師”，中華讀書(shū)報(bào)上就發(fā)表了兩篇文章予以嘲笑：一個(gè)學(xué)校，居然就有三位“法學(xué)大師”!所以，對(duì)老一輩學(xué)者的評(píng)價(jià)也要客觀一些，要掌握分寸。學(xué)生評(píng)價(jià)自己的老師也是如此。我在評(píng)價(jià)謝先生的時(shí)候，也是主要作事實(shí)陳述，回避作價(jià)值判斷。謝先生自己也不贊成這么評(píng)價(jià)他。能夠作為一個(gè)知名學(xué)者、一個(gè)著名學(xué)者――在某個(gè)領(lǐng)域有一點(diǎn)小名氣，就已經(jīng)夠了，不宜再往上拔高。我們國(guó)家的這20多年，主要還是恢復(fù)法學(xué)教育和法學(xué)研究，對(duì)法學(xué)的貢獻(xiàn)還是微不足道的。
易：我想，蘇力在談?wù)撃切拔灮鹣x(chóng)的光亮”啦、“負(fù)隅頑抗”啦的時(shí)候，主要是在談一種學(xué)術(shù)的壓力。
梁：他們可能是有點(diǎn)壓力的。所謂前有什么，后有追兵什么的。這是可以理解的。但超過(guò)是必然的!他作為一個(gè)法學(xué)院的院長(zhǎng)，當(dāng)然希望北大法學(xué)院的那些學(xué)生、博士生很快能夠超過(guò)他，但是也不能輕易讓人超過(guò)。
易：我覺(jué)得，學(xué)術(shù)壓力也是一代比一代大。比如說(shuō)，我們這一代，要同時(shí)做學(xué)問(wèn)，兼做律師，是比較困難的。說(shuō)到現(xiàn)在的學(xué)術(shù)壓力這個(gè)話題，我到法學(xué)所以后，夏勇老師曾經(jīng)跟我說(shuō)過(guò)，要保持學(xué)術(shù)的創(chuàng)新能力，要不斷地補(bǔ)充和更新知識(shí)。他還說(shuō)過(guò)，為了保持這種創(chuàng)新，他幾乎每年都有很大一部分時(shí)間要去國(guó)外進(jìn)行交流和訪問(wèn)�，F(xiàn)在，我剛步入法學(xué)研究之門，已經(jīng)感受到了這種無(wú)形的學(xué)術(shù)壓力。例如，最近炒得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的北大人事改革，也主要是針對(duì)一些青年學(xué)者——按照杜鋼建教授的說(shuō)法，是一部分“弱勢(shì)群體”;而實(shí)際上，這批青年學(xué)者承擔(dān)了主要教學(xué)任務(wù)和具體科研工作。您對(duì)這種現(xiàn)象怎么看?同時(shí)，聯(lián)系到我們這一代人，您有什么教誨和希望?
梁：不過(guò)，我對(duì)學(xué)術(shù)壓力不怎么看重。學(xué)術(shù)有壓力是可以理解的。但是不應(yīng)該把壓力看得太重。學(xué)術(shù)研究不是“單行道”，與政界和商界都是不同的。學(xué)者之間，即使同一研究領(lǐng)域的學(xué)者之間，也不存在真正的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，各人可以做出各人的理論貢獻(xiàn)，各人獲得各人的學(xué)術(shù)地位。我在80年代的時(shí)候說(shuō)過(guò)，學(xué)術(shù)研究要有自己的規(guī)劃，要一步步地走下去，不要太看重和別人的競(jìng)爭(zhēng)。一個(gè)人要學(xué)會(huì)規(guī)劃自己，一天有一天的計(jì)劃，一學(xué)期有一學(xué)期的計(jì)劃，一年有一年的計(jì)劃。我對(duì)自己就是這樣要求的。
我前面說(shuō)過(guò)，我們做研究的時(shí)候，在制定合同法、物權(quán)法和民法典的時(shí)候，也是有計(jì)劃的。我自己做不了、研究不了的，就讓學(xué)生、讓他人來(lái)做。例如，陳華彬教授是王家福教授的博士，當(dāng)時(shí)是我指導(dǎo)的，研究建筑物區(qū)分所有權(quán)，那時(shí)北京的高樓還沒(méi)有幾棟呢，并且還是實(shí)行公房制度，沒(méi)有買商品房這種事，其博士論文為后來(lái)制定物權(quán)法做了理論準(zhǔn)備。王闖博士現(xiàn)在最高人民法院工作，他的博士論文研究讓與擔(dān)保制度，是為起草物權(quán)法做理論準(zhǔn)備。這方面的例子還有好些。所以，不僅是對(duì)我自己研究制定計(jì)劃，擔(dān)任民法室主任時(shí)對(duì)法學(xué)所民法室，在指導(dǎo)學(xué)生的研究中，也在計(jì)劃著。我很少考慮與別人競(jìng)爭(zhēng)、考慮什么壓力這些事情。法學(xué)所的傳統(tǒng)是不壓制人，有一個(gè)寬松的學(xué)術(shù)環(huán)境。以前，王家福先生、劉海年先生他們當(dāng)所長(zhǎng)的時(shí)候，社科院的領(lǐng)導(dǎo)就有一個(gè)評(píng)價(jià)，說(shuō)他們最大的優(yōu)點(diǎn)就是不壓制人。法學(xué)所這個(gè)傳統(tǒng)是很可貴的。
易：所以，社會(huì)上有一種說(shuō)法，說(shuō)是相對(duì)高校來(lái)說(shuō)，法學(xué)所除了待遇不怎么好以外，――因?yàn)楦咝８愀母�、教育產(chǎn)業(yè)化，高校教師的待遇還是上去了，――法學(xué)所寬松、自由的學(xué)術(shù)環(huán)境還是比較好的。
梁：在這方面，法學(xué)研究所也是在不斷地改變。1988年王家福先生當(dāng)所長(zhǎng)，法學(xué)所將民法經(jīng)濟(jì)法研究室一分為二：我擔(dān)任民法室主任;王保樹(shù)教授擔(dān)任經(jīng)濟(jì)法室主任。我擔(dān)任民法室主任以后，就注意到了一個(gè)問(wèn)題。王家福先生當(dāng)主任的時(shí)候，強(qiáng)調(diào)集體作戰(zhàn)，你寫(xiě)一章、我寫(xiě)一章，這是屬于集體創(chuàng)作。這種集體創(chuàng)作，在當(dāng)時(shí)的環(huán)境下，也考慮到容易出成果，是可以理解的，但缺點(diǎn)是不可能出“專家”。學(xué)術(shù)研究機(jī)構(gòu)不是培養(yǎng)通才，而是培養(yǎng)專家的地方。所以我擔(dān)任民法室主任的時(shí)候，強(qiáng)調(diào)學(xué)者個(gè)人要選定自己的研究領(lǐng)域，這個(gè)研究領(lǐng)域可能比較窄，要長(zhǎng)期堅(jiān)持對(duì)這個(gè)領(lǐng)域的研究，使自己成為這個(gè)領(lǐng)域的專家。我當(dāng)時(shí)的要求是要達(dá)到這樣的目標(biāo)：在你研究的領(lǐng)域里，別人不懂的，你懂;你不懂的，別人也不懂。十幾年來(lái)，民法室造就了一批各有專長(zhǎng)的年輕學(xué)者，例如孫憲忠教授，就是在民法室成長(zhǎng)的，還有陳華彬、鄒海林、韓世遠(yuǎn)等一批學(xué)者。
今天，民法室的思路還是強(qiáng)調(diào)要有專長(zhǎng)，要沿著這個(gè)思路走下去。在有了自己的專長(zhǎng)以后，也可以旁及其他，或者去開(kāi)拓新的領(lǐng)域，但你要在你的這個(gè)專長(zhǎng)領(lǐng)域確實(shí)占據(jù)領(lǐng)先地位。一個(gè)人有兩、三個(gè)專長(zhǎng)，都是可能的，但是一定要有一、兩個(gè)過(guò)硬的專長(zhǎng)。在這個(gè)專長(zhǎng)中，有屬于自己的理論和觀點(diǎn)，而且這個(gè)理論和觀點(diǎn)不是輕易就被人駁倒的。當(dāng)然，學(xué)術(shù)上沒(méi)有絕對(duì)的真理，但我這個(gè)理論和觀點(diǎn)提出，是在充分收集資料、經(jīng)過(guò)反復(fù)思考的基礎(chǔ)上。你的理論拿出來(lái)，有一部分人贊同，有一部分人反對(duì)，這是很正常的。但是他們要反駁、要駁倒你，也是不容易做到的，這才是學(xué)術(shù)研究成果。以這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看的話，法學(xué)所有一部分是屬于這一類的成果。
還有一點(diǎn)需要說(shuō)的就是，我當(dāng)時(shí)比較強(qiáng)調(diào)學(xué)術(shù)，強(qiáng)調(diào)學(xué)術(shù)的奉獻(xiàn)精神。這可能對(duì)法學(xué)所的其他學(xué)者也有一定的影響。我們沒(méi)有趕什么熱潮，也沒(méi)有進(jìn)行什么炒作。不是有人諷刺說(shuō)，統(tǒng)一合同法出來(lái)以后市面上出來(lái)了幾十、上百本講解合同法的書(shū)嗎?合同法建議稿是我統(tǒng)稿的，我?guī)缀鯀⒓恿撕贤ㄆ鸩莸拿恳淮斡懻�，但《合同法》出�?lái)以后，我至今沒(méi)有寫(xiě)一本合同法方面的書(shū)，我們法學(xué)所民法室也至今沒(méi)有寫(xiě)一本合同法的書(shū)。我們不趕這個(gè)時(shí)髦，而是立即轉(zhuǎn)向物權(quán)法立法研究，為起草物權(quán)法做準(zhǔn)備，這就體現(xiàn)了法學(xué)所民法室的風(fēng)格。
易：梁老師，我還是想直接問(wèn)您一個(gè)問(wèn)題：您對(duì)最近北京大學(xué)的人事改革有什么看法呢?
梁：就我看來(lái)，今天的中國(guó)，大學(xué)改革、教育改革，這是一個(gè)大趨勢(shì)。但具體怎樣改，是需要進(jìn)一步研究的。北京大學(xué)倒是有一個(gè)改革的傳統(tǒng)。但有時(shí)候，有些改革方案和改革措施也是值得反思的。比如以前北大拆除南墻辦公司，現(xiàn)在又將南墻圍起來(lái);過(guò)去文革時(shí)期由北大和清華組成的“梁效”就是“四人幫”的寫(xiě)作班子。其實(shí)，北大也是跟政策、跟潮流跟得太緊。但關(guān)鍵是，我們要找到時(shí)代發(fā)展的方向，要找到大學(xué)問(wèn)題的癥結(jié)所在，要在學(xué)術(shù)和知識(shí)傳播中找到自己的位置。
易：現(xiàn)在，坊間充斥了不少的法學(xué)書(shū)籍，甚至有人由此看到了“法學(xué)的繁榮”。您對(duì)這種現(xiàn)象怎么看待?
梁：關(guān)于法學(xué)的繁榮，我記得謝先生在人民大學(xué)做講座的時(shí)候曾經(jīng)說(shuō)過(guò)，內(nèi)地民法學(xué)的發(fā)展已經(jīng)超過(guò)臺(tái)灣地區(qū)。他說(shuō)這個(gè)觀點(diǎn)的時(shí)候說(shuō)了兩個(gè)依據(jù)：一個(gè)是人;一是研究成果。說(shuō)到“人”，就是內(nèi)地從事民法學(xué)研究的人比較多，當(dāng)然人口基數(shù)也大得多。也確實(shí)有一批很有實(shí)力的杰出的民法學(xué)者。但謝先生緊接著說(shuō)，像臺(tái)灣地區(qū)的王澤鑒這樣的學(xué)者，“內(nèi)地沒(méi)有一人可比”。第二個(gè)依據(jù)是研究成果的數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)臺(tái)灣地區(qū)，其中確有一批高質(zhì)量的研究成果。可以說(shuō)我們已經(jīng)改變了過(guò)去落后的狀況，但按照高要求來(lái)說(shuō)，我們還需要進(jìn)一步努力，也有做得很不夠的地方。說(shuō)到研究成果，我主編的《民商法論叢》從1994年開(kāi)始出版，大約是1997年王澤鑒先生來(lái)內(nèi)地，我將剛出版的論叢和民商法專題研究叢書(shū)送給他，他當(dāng)時(shí)脫口而出地說(shuō)了一句話：內(nèi)地這樣發(fā)展下去的話，要不幾年，我們臺(tái)灣地區(qū)就要落后了。他曾經(jīng)說(shuō)到，臺(tái)灣研究民法的人不多，經(jīng)常發(fā)表論文的就那么十幾個(gè)人。到20世紀(jì)90年代后期，臺(tái)北五南圖書(shū)出版公司就將我主編的專題研究叢書(shū)中的一些著作拿去出版，例如孫憲忠的《德國(guó)當(dāng)代物權(quán)法》、尹田的《法國(guó)合同法》、《法國(guó)物權(quán)法》，還有我的《民法解釋學(xué)》。這就說(shuō)明，這些著作在他們那里也是優(yōu)秀的作品。這就印證了謝先生所說(shuō)的話。
中國(guó)法學(xué)今天的繁榮，是新中國(guó)過(guò)去的歷史上沒(méi)有出現(xiàn)過(guò)的，因?yàn)檫^(guò)去是一種法律虛無(wú)主義。但是，應(yīng)當(dāng)看到，我們恢復(fù)法學(xué)教育和法學(xué)研究才只不過(guò)20多年，所謂法學(xué)的繁榮也是相對(duì)于過(guò)去法律虛無(wú)主義時(shí)期而言的，是初步的，與發(fā)達(dá)國(guó)家比較，還有很大的差距。
易：我記得您曾經(jīng)跟我說(shuō)過(guò)，說(shuō)現(xiàn)在法學(xué)研究的平臺(tái)已經(jīng)基本上形成，我們《私法》可以發(fā)表一些書(shū)評(píng)、甚至是一些批評(píng)性的評(píng)論文章，這樣可以凈化學(xué)術(shù)氛圍和提高學(xué)術(shù)水平。通過(guò)我的觀察，我覺(jué)得，現(xiàn)在我們法學(xué)研究“隊(duì)伍”或者說(shuō)“圈子”中有一種相互恭維、相互吹捧的現(xiàn)象，而且于此氛圍之下，大家心照不宣地“共同”享有一些資源并獲得相應(yīng)的話語(yǔ)權(quán)。我在想，說(shuō)它是一種“學(xué)術(shù)腐敗”也許不是一個(gè)法學(xué)工作者所說(shuō)的話，但至少我們可以稱之為一種“腐朽的學(xué)術(shù)氛圍”。我們知道，面對(duì)一潭死水，漁夫們想到的是放一條喜歡“追逐”的鯰魚(yú)，使船艙里的其它魚(yú)都活躍起來(lái)，可以避免魚(yú)的死亡。我也常常想，在我們這個(gè)法學(xué)圈子中，是不是也需要一些“鯰魚(yú)”呢?
梁：剛才我們談了法學(xué)發(fā)展、法學(xué)繁榮，但同時(shí)，在法學(xué)發(fā)展與繁榮的背后，學(xué)術(shù)泡沫現(xiàn)象也是不容忽視的問(wèn)題。有的時(shí)候，我到書(shū)店看看，發(fā)現(xiàn)里面法學(xué)方面的書(shū)非常多，常常感嘆，不知道浪費(fèi)了多少紙張，砍伐了多少樹(shù)木!過(guò)去，我們是嫌書(shū)少，現(xiàn)在是嫌書(shū)多。我深切地感到，我們(包括我在內(nèi))真是說(shuō)得太多!寫(xiě)得太多!真正有用的東西不夠，或者是沒(méi)有。而那些沒(méi)有用的道理，或者大家知道的道理，或者似是而非的道理，往往是連篇累牘，滔滔不絕，喋喋不休!天下文章一大抄呀!學(xué)術(shù)浮躁、只注重書(shū)籍的經(jīng)濟(jì)效益、職稱評(píng)定制度和出版體制等因素，都助長(zhǎng)了這種風(fēng)氣。
我們的學(xué)術(shù)管理和評(píng)價(jià)體制，還是行政手段，還是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的那一套。只追求數(shù)量、篇數(shù)和字?jǐn)?shù)，但是質(zhì)量、學(xué)術(shù)水平卻不去管，也不看重，當(dāng)然它也不好進(jìn)行評(píng)價(jià)。一個(gè)學(xué)術(shù)觀點(diǎn)、一種理論或思想，那些真正有質(zhì)量的東西，它的學(xué)術(shù)水準(zhǔn)不是很簡(jiǎn)單地就能夠被看出來(lái)的，不是馬上能夠看出來(lái)的。一出來(lái)大家都贊同的，往往是不正確的。很多理論，往往需要等到若干年之后，在實(shí)踐中證明它是正確的。比如馬寅初的人口論，當(dāng)初大家認(rèn)為不正確，現(xiàn)在已經(jīng)從反面——導(dǎo)致了我們現(xiàn)在如此多的人口――認(rèn)識(shí)到了它的正確性和重要性�，F(xiàn)在很多的學(xué)者，往往也是為了評(píng)職稱不得不寫(xiě)一些東西、做一些課題，但并不都是真正經(jīng)過(guò)深思熟慮的。有些純粹是一些功利的考慮，對(duì)社會(huì)沒(méi)有起到什么作用，包括一些社科基金啦、什么重大課題呀、重點(diǎn)項(xiàng)目呀，好些都沒(méi)有什么意義。越是重點(diǎn)項(xiàng)目，越?jīng)]有什么作用。我們現(xiàn)在不妨將當(dāng)年那些曾經(jīng)獲得過(guò)什么優(yōu)秀獎(jiǎng)的東西拿出來(lái)看看，看看它們到底對(duì)我們的法制建設(shè)做出了什么樣的貢獻(xiàn)，起到了什么積極作用?
順便談到，法學(xué)研究，究其本質(zhì)，屬于文本研究，除了購(gòu)買外語(yǔ)資料需要外匯以外，并不需要多大的投入(法社會(huì)學(xué)調(diào)查除外)，沒(méi)有必要設(shè)立幾十萬(wàn)元、上百萬(wàn)元的所謂重點(diǎn)研究項(xiàng)目。國(guó)家花這些錢實(shí)在太冤枉!我常想，如果給我這樣一個(gè)項(xiàng)目，這些錢該怎么花?包括給立法機(jī)關(guān)的起草法律草案的資助，也是如此。據(jù)說(shuō)現(xiàn)在設(shè)立的民法典立法研究項(xiàng)目，金額很大。有沒(méi)有必要?與其如此，不如將現(xiàn)在已經(jīng)完成的三部草案，即我負(fù)責(zé)完成的七編制的《民法典草案》、王利明教授負(fù)責(zé)完成的人民大學(xué)的《民法典草案》和徐國(guó)棟教授負(fù)責(zé)完成的兩編制的《民法典》草案，作為立法的基礎(chǔ)，沒(méi)有必要另起爐灶去搞什么大型項(xiàng)目。
這些，實(shí)際上是一個(gè)學(xué)術(shù)責(zé)任的問(wèn)題。學(xué)術(shù)研究要講社會(huì)責(zé)任，不是總要追求什么創(chuàng)新、什么自己的見(jiàn)解，我們要對(duì)子孫后代負(fù)責(zé)。學(xué)者參加立法，在會(huì)議上的發(fā)言和所提出的立法建議，一定要負(fù)責(zé)任，須知我們參加立法、討論法律草案，不是僅僅決定我們這一代人的權(quán)利，不是僅僅為我們這一代人制定行為準(zhǔn)則，而是為中華民族，為我們的子孫后代制定行為規(guī)則。我們是在處分我們的子孫后代的權(quán)利!在處理如此嚴(yán)肅、重大的事情的時(shí)候，怎么能夠摻入個(gè)人名利的考慮?!怎么能夠容許有任何的輕率和隨意性?我們?cè)跁?huì)上的發(fā)言，應(yīng)當(dāng)原原本本地記錄下來(lái)，保留下來(lái)。供作將來(lái)解釋法律的根據(jù)，同時(shí)接受同代人和后來(lái)人的審查、評(píng)判。學(xué)術(shù)研究也是如此，每一個(gè)學(xué)者，在進(jìn)行法學(xué)研究的時(shí)候，不論你是否參加具體的立法活動(dòng)，都要慎重地進(jìn)行學(xué)術(shù)研究，不要輕率地提一個(gè)什么立法建議，要有社會(huì)責(zé)任心。更不用說(shuō)那些很功利的心理，甚至是一些剽竊的現(xiàn)象，那就是一些等而下之的事情了。學(xué)術(shù)腐敗、學(xué)術(shù)批判，要有“鯰魚(yú)”，這都是一個(gè)學(xué)術(shù)的社會(huì)責(zé)任問(wèn)題。對(duì)這個(gè)問(wèn)題，在今天怎么強(qiáng)調(diào)都不為過(guò)。
易：香港大學(xué)法學(xué)院劉南平先生曾經(jīng)發(fā)表了一篇文章，名為"法學(xué)博士論文的骨髓與皮囊"。文章提出，法學(xué)學(xué)位論文尤其是博士論文一定要有一個(gè)主題(thesis)，即具體研究解決的問(wèn)題，不能像時(shí)下的一些論文，籠而統(tǒng)之地寫(xiě)些"某某法比較研究"或"某某制度研究"之類的東西。謝先生在人大法學(xué)院民商法前沿論壇中曾經(jīng)談到"民法學(xué)習(xí)當(dāng)中的方法問(wèn)題"，當(dāng)時(shí)他說(shuō)，"這個(gè)情況我們要承認(rèn)是不好的，但是一下子要求我們跳越過(guò)這個(gè)階段而進(jìn)入另一個(gè)更高階段，這不是實(shí)事求是的。就像一個(gè)小孩一樣，要長(zhǎng)大成人，總要經(jīng)過(guò)那么一個(gè)階段。所以我覺(jué)得這種階段總是要經(jīng)過(guò)的。他們是拿一種更高階段的眼光來(lái)看我們，這要求有點(diǎn)太高了。"您是怎樣看待這個(gè)問(wèn)題的?
梁：我看過(guò)劉南平先生的這篇文章，我對(duì)他的一些基本意見(jiàn)，不是太贊同。劉先生說(shuō)，我們中國(guó)學(xué)生的文章沒(méi)有什么主題，要學(xué)習(xí)美國(guó)學(xué)生的文章，要有一個(gè)主題。實(shí)際上，我們中國(guó)的文章特別強(qiáng)調(diào)主題，絲毫不亞于國(guó)外。中國(guó)人寫(xiě)文章，一直強(qiáng)調(diào)開(kāi)門見(jiàn)山，其實(shí)就是要求能夠緊扣主題。我國(guó)過(guò)去科舉時(shí)候的文章，就有一個(gè)"破題"的問(wèn)題。什么叫"破題"?就是要強(qiáng)調(diào)文章的立意和主題嘛!我曾經(jīng)看過(guò)唐弢先生的一本小冊(cè)子，就是講怎么寫(xiě)文章的，書(shū)名就叫《怎樣寫(xiě)文章》，寫(xiě)得很好�，F(xiàn)在有些大學(xué)開(kāi)了一些專門教授學(xué)生怎么寫(xiě)作的課程，我覺(jué)得就很好。實(shí)際上，美國(guó)也有這樣的文章，看到了一半還不知道他們講些什么，想講些什么。
我對(duì)劉先生所談的對(duì)比較法研究的意見(jiàn)，也不太贊成。這涉及中國(guó)的研究生制度。清華大學(xué)當(dāng)初設(shè)立國(guó)學(xué)研究院的時(shí)候，當(dāng)時(shí)的校長(zhǎng)要請(qǐng)胡適當(dāng)院長(zhǎng)，他婉辭了，但是他提出了兩個(gè)建議。胡適的第一個(gè)建議，就是說(shuō)應(yīng)該把中國(guó)傳統(tǒng)的導(dǎo)師制度和外國(guó)研究生的專題研究論文制度結(jié)合起來(lái)。中國(guó)傳統(tǒng)的導(dǎo)師制度主要是指按過(guò)去的書(shū)院制度――像岳麓書(shū)院、紫陽(yáng)書(shū)院等進(jìn)行的，就是個(gè)別指導(dǎo)。過(guò)去的指導(dǎo)，不是指導(dǎo)你怎樣寫(xiě)博士論文，不是教你怎樣做一個(gè)專題研究，這就要與國(guó)外的專題研究論文結(jié)合起來(lái)。像"關(guān)于什么什么的比較研究"這樣的論文題目，并不是沒(méi)有一個(gè)主題，是一種比較研究方法，比較研究所得到的結(jié)論，例如大陸法某個(gè)制度與英美法同樣制度的比較研究，中國(guó)某個(gè)制度與某個(gè)外國(guó)同樣的制度的比較研究，最后得到研究結(jié)果，各有什么特點(diǎn)、長(zhǎng)處、短處、優(yōu)點(diǎn)、缺點(diǎn)，可以供作立法機(jī)關(guān)參考。這就是比較研究的主題，而不能說(shuō)就沒(méi)有什么主題。
當(dāng)然，我們的研究生論文中還是有一部分水平較低，但是不能以偏概全。特別是博士論文，不能套用英美的所謂"主題"問(wèn)題。選一個(gè)課題，之所以要進(jìn)行研究，很大程度上是我們實(shí)際中沒(méi)有解決的，要探索的，而不一定會(huì)有什么其他的問(wèn)題意識(shí)。博士論文選題之初，我們還不知道會(huì)有什么結(jié)果，更談不上有什么先定的主題。我們之所以選這個(gè)課題，是意識(shí)到這個(gè)課題有研究?jī)r(jià)值，值得研究，而不是實(shí)際已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了什么問(wèn)題。
易：聯(lián)系到上面提出的問(wèn)題，我想談一下與此相關(guān)的一種現(xiàn)象。現(xiàn)在法學(xué)界很多人談?wù)摮u及變相抄襲問(wèn)題，我覺(jué)得大家沒(méi)有從歷史的角度來(lái)看待這些問(wèn)題。今天，我們之所以有可能談?wù)搶W(xué)位論文的主題或"問(wèn)題意識(shí)"，主要是已經(jīng)建立起了一定的學(xué)術(shù)研究平臺(tái)。而在這個(gè)學(xué)術(shù)平臺(tái)尚未建立之初，介紹、移植甚至抄襲臺(tái)灣地區(qū)或國(guó)外的一些基礎(chǔ)知識(shí)、法律制度和學(xué)術(shù)成就，是不可避免甚至是"亟需"的現(xiàn)象。我這里的問(wèn)題是，對(duì)于這種抄襲或變相抄襲問(wèn)題，您的看法是怎樣的?
梁：法學(xué)學(xué)科重建早期，介紹和引進(jìn)一些國(guó)外的制度、學(xué)說(shuō)和理論，是必要的。但我前面說(shuō)過(guò)，如果抄襲的話，就是等而下之的事情了。
易：在我的印象中，我覺(jué)得西方法學(xué)研究沒(méi)有我們這種嚴(yán)格的部門法劃分，大多數(shù)的研究最終都會(huì)對(duì)相關(guān)理論問(wèn)題(在我們看來(lái)多屬于"法理學(xué)問(wèn)題")進(jìn)行深入探討。反觀我國(guó)現(xiàn)階段的民商法學(xué)研究，主要集中在具體制度的介紹、闡述和分析之中，大多數(shù)缺乏理論的抽象和社會(huì)實(shí)證研究;而法理學(xué)對(duì)此類問(wèn)題的涉獵又由于缺乏部門法的功底顯得有些學(xué)養(yǎng)不足。您對(duì)這個(gè)問(wèn)題怎樣看待?
梁：按照蘇聯(lián)的一套教學(xué)模式，一開(kāi)始講"什么是法"的時(shí)候，是講法與國(guó)家、法與政治之類的問(wèn)題。這門課原來(lái)就是叫"國(guó)家與法的理論"。我們現(xiàn)在改叫"法的基礎(chǔ)理論"，或者稱"法理學(xué)"。我們的本科生一進(jìn)來(lái)，首先是講法的基本理論，然后才講什么是民法，什么是刑法。這一點(diǎn)，與美國(guó)、大陸法系其他國(guó)家相比，都是相反的。比如說(shuō)在日本，學(xué)生一進(jìn)來(lái)，首先學(xué)習(xí)民法、刑法。高年級(jí)后，再去學(xué)習(xí)法理學(xué)、法哲學(xué)。在美國(guó)，學(xué)生入校后，第一學(xué)年學(xué)合同法;第二學(xué)年還學(xué)合同法、侵權(quán)法;然后，再學(xué)財(cái)產(chǎn)法等等，一般也不講法理學(xué)。
有一次，大概是上個(gè)世紀(jì)90年代初，在香山飯店開(kāi)海峽兩岸的法學(xué)研討會(huì)，我和信春鷹教授跟謝先生在一塊說(shuō)話，碰到臺(tái)灣地區(qū)的劉清波先生，謝先生向劉清波教授介紹了信春鷹和我。我注意到劉清波是以法理學(xué)教授的身份來(lái)參加這個(gè)會(huì)議的。我當(dāng)時(shí)就很驚訝，因?yàn)槲抑绖⑶宀ń淌谑茄芯棵穹ǖ�，我在研究生院的時(shí)候讀過(guò)他的《民法概論》，后來(lái)知道了他還研究刑法，現(xiàn)在怎么又成為法理學(xué)教授?當(dāng)時(shí)我就問(wèn)劉清波教授，怎么現(xiàn)在研究起法理學(xué)呢?劉清波教授就解釋說(shuō)，他走的是大陸法系的研究路子，首先是研究民法，再研究刑法，最后去研究法理學(xué)。所以說(shuō)，大陸法系的法理學(xué)學(xué)者大都精通民法、刑法，在他們的法理學(xué)著作中，經(jīng)常會(huì)引用部門法的例子。英美法大概也是如此，你看美國(guó)的波斯納，研究法經(jīng)濟(jì)學(xué)，實(shí)際上是用經(jīng)濟(jì)分析的方法研究契約法、研究侵權(quán)法、研究婚姻法或財(cái)產(chǎn)法等等，講的都是部門法�？梢�(jiàn)，對(duì)法學(xué)者來(lái)說(shuō)，首先要有部門法的功底，對(duì)具體的制度進(jìn)行研究，然后再抽象，最后才轉(zhuǎn)到法理學(xué)的研究。
回頭看我們的現(xiàn)狀，還是蘇聯(lián)的那一套。蘇聯(lián)的那一套是先講什么是法、法的性質(zhì)、法與國(guó)家、法與政策等等。這有一個(gè)意識(shí)形態(tài)的理由，那就是告訴你馬列主義的國(guó)家觀、法律觀，強(qiáng)調(diào)這一套理論的指導(dǎo)作用、統(tǒng)帥作用。這對(duì)學(xué)生來(lái)說(shuō)其實(shí)也很困難。當(dāng)學(xué)生對(duì)什么是合同、什么是侵權(quán)和什么是財(cái)產(chǎn)等問(wèn)題都還不了解的時(shí)候，就開(kāi)始談非常抽象的東西如什么是法、什么是法律關(guān)系以及它們的性質(zhì)等等問(wèn)題，只能是死記硬背一些教條。這也違反了學(xué)習(xí)和人的思維的規(guī)律。學(xué)習(xí)和思維的規(guī)律，還是要從具體到抽象比較好，這比較符合認(rèn)知規(guī)律。所以說(shuō)，反觀我們現(xiàn)在的法理學(xué)者，多數(shù)對(duì)于部門法的知識(shí)不夠了解;反之，很多部門法的學(xué)者呢，對(duì)法理學(xué)也沒(méi)有太大的興趣，缺乏法理學(xué)知識(shí)。其實(shí)，部門法的研究，如果深入下去，必定會(huì)涉及甚至進(jìn)入到法理學(xué)的領(lǐng)域。
民法學(xué)的研究，先是基礎(chǔ)層次的，按照王澤鑒先生的說(shuō)法就是教科書(shū)層次的。其后，才進(jìn)行專題研究。然后，要達(dá)到一個(gè)法律解釋學(xué)的層次，如法是什么、怎樣運(yùn)用、怎么解釋、怎么在實(shí)踐中去貫徹法律目的。到了一定程度以后，單靠法律解釋學(xué)本身也不夠了，法學(xué)學(xué)者就要超出法律本身，直接去研究社會(huì)，這就是法社會(huì)學(xué)研究。日本就是這樣。日本戰(zhàn)敗之前，是軍國(guó)主義那一套，后來(lái)美國(guó)占領(lǐng)軍強(qiáng)行推行民主制度。在社會(huì)變動(dòng)和轉(zhuǎn)軌中，就造成了法律的規(guī)定和社會(huì)現(xiàn)實(shí)的不一致，這個(gè)時(shí)候，如果死扣法律條文就不行了，這樣法解釋學(xué)就發(fā)展了。通過(guò)法律解釋學(xué)，使得原本僵硬的法律具有彈性，很好地解決了現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的沖突、矛盾和問(wèn)題，達(dá)到維護(hù)社會(huì)秩序和正義的目標(biāo)。但是，這樣下去終究還不夠。因?yàn)榈诙问澜绱髴?zhàn)后，日本市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和科技等方面得到了突飛猛進(jìn)的發(fā)展，在這種情況下，許多社會(huì)問(wèn)題單靠法律解釋學(xué)無(wú)法解決，就需要學(xué)者們直接研究社會(huì)，社會(huì)是怎么回事，是什么規(guī)則，需要研究社會(huì)行為、社會(huì)關(guān)系及其相關(guān)理論。日本的這個(gè)路數(shù)，還是大陸法國(guó)家傳統(tǒng)的研究方式。而我們呢，是蘇聯(lián)的那一套，先直接講法理學(xué)，但是他們對(duì)部門法問(wèn)題比較隔膜，不敢發(fā)表什么意見(jiàn)。部門法的學(xué)者多數(shù)對(duì)法理學(xué)也有偏見(jiàn)，比如認(rèn)為太空洞等。當(dāng)然，一些部門法的學(xué)者也會(huì)超出部門法的范疇，研究法理學(xué)，比如說(shuō)北大的陳興良教授，寫(xiě)了關(guān)于刑法哲學(xué)方面的著作。他的這個(gè)研究，可以說(shuō)既不是純法哲學(xué)的，也不純粹是刑法學(xué)的。
在2000年吧，我們?cè)谥心险▽W(xué)院(現(xiàn)中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué))開(kāi)了一個(gè)"法理學(xué)向何處去"的研討會(huì)，提出了在新世紀(jì)如何發(fā)揮法理學(xué)對(duì)部門法的指導(dǎo)作用的問(wèn)題，對(duì)部門法中所面臨的理論上的矛盾、沖突或疑難問(wèn)題，能否通過(guò)法理學(xué)在更高層面上的思考提出建議或思路。
易：我記得，在我們《私法》問(wèn)世后不久，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)主辦的《私法研究》也面世了。近來(lái)，中國(guó)政法大學(xué)出版社推出了"私法文庫(kù)"叢書(shū)，山東人民出版社推出了"私法研究"叢書(shū)，據(jù)說(shuō)法大出版社還準(zhǔn)備推出"私法研究文庫(kù)"。這種現(xiàn)象，是否表明中國(guó)社會(huì)逐步開(kāi)始接受"私的東西"?這個(gè)問(wèn)題涉及到一種觀念。而在具體的研究中，對(duì)私法一般理論的研究和民事具體制度研究?jī)烧哧P(guān)系，您是怎樣看待的?這兩個(gè)不同方向的縱深發(fā)展，是否代表了中國(guó)民商法學(xué)未來(lái)的發(fā)展方向?
梁：什么是私法?什么是私法精神?什么是私法理念?在我們這個(gè)社會(huì)，怎樣貫徹私法的理念，這是很重要的。私法精神對(duì)我們國(guó)家的法治建設(shè)究竟起到什么樣的作用?這是值得思考的問(wèn)題。我們的國(guó)家體制和相應(yīng)制度的形成，是建立在公權(quán)力為主導(dǎo)的基礎(chǔ)上的。但是，我們換一個(gè)角度看，如果我們國(guó)家的治理和公權(quán)力的存在都是為保護(hù)私權(quán)――即"私法優(yōu)位"這一目標(biāo)，用這樣一個(gè)宗旨來(lái)構(gòu)建我國(guó)的法律制度，構(gòu)筑我們的行政體制，乃至于整個(gè)國(guó)家結(jié)構(gòu)或國(guó)家機(jī)器，那么我們整個(gè)社會(huì)的治理模式和文化就會(huì)很不同。我們現(xiàn)在講私法，就不能停留在民法是私法這種一般論述上，要分析私法或者說(shuō)私法文化在法治建設(shè)層面上的意義。因?yàn)榉ㄖ问峭ㄟ^(guò)法律進(jìn)行治理的一種理想狀態(tài)，私法所代表的是一種權(quán)利文化，對(duì)私法的抽象、凝練和倡揚(yáng)，實(shí)際上就是對(duì)法治的理想狀態(tài)的追求。這種追求，對(duì)于任何國(guó)家都是一樣的。即使像美國(guó)這樣的法治國(guó)家，它是否已經(jīng)或能夠達(dá)到那種理想狀態(tài)，也不能籠統(tǒng)地這么說(shuō)。
談到民商法學(xué)的未來(lái)發(fā)展方向，首先應(yīng)當(dāng)看到我們現(xiàn)在處于制度建設(shè)階段。因此，這一階段我們需要大量引進(jìn)國(guó)外成功的立法經(jīng)驗(yàn)、研究成果、判例和學(xué)說(shuō)，并與我們的社會(huì)現(xiàn)實(shí)結(jié)合起來(lái)，以此來(lái)進(jìn)行我們的制度建設(shè)。在這個(gè)階段，我們也會(huì)對(duì)相關(guān)基本原理、基本精神或價(jià)值取向問(wèn)題進(jìn)行思考，但最重要的是引進(jìn)，是制度建設(shè)本身。一旦制度建設(shè)比較完備，比如我們的民法典頒布了，而且還是一個(gè)比較好的設(shè)計(jì)，在內(nèi)容上也是進(jìn)步的，制度是完善的、科學(xué)的，這就需要我們對(duì)它的適用進(jìn)行解釋，對(duì)它的實(shí)施功效進(jìn)行分析，再進(jìn)行理論上的抽象，達(dá)到一定的高度和層次。只有到了那個(gè)時(shí)候，我們的民法理論才可能出現(xiàn)真正的創(chuàng)新。不過(guò)，在制度引進(jìn)過(guò)程中，我們?cè)谥贫仍O(shè)計(jì)上有可能出現(xiàn)一些創(chuàng)新。但在理論上，不會(huì)有太大、太多的想法或新觀念。我們現(xiàn)在還主要是學(xué)習(xí)別人，即魯迅先生說(shuō)的"拿來(lái)主義"。這也不是說(shuō)我們就無(wú)所作為。國(guó)外的制度很多，我們有一個(gè)取舍;同時(shí)，我們有我們自己的現(xiàn)實(shí)背景和問(wèn)題，如何結(jié)合我們自己的實(shí)際進(jìn)行取舍，就可能涉及到一個(gè)制度創(chuàng)新問(wèn)題。
等到我們制度建設(shè)基本完成以后，我們才會(huì)去總結(jié)，才會(huì)根據(jù)現(xiàn)實(shí)情況或問(wèn)題來(lái)判斷當(dāng)初的設(shè)想是正確的還是錯(cuò)誤的，判斷那些制度有沒(méi)有發(fā)揮應(yīng)有的作用，這樣才會(huì)從理論上加以提煉和上升。我估計(jì)到那個(gè)時(shí)候，在理論、學(xué)術(shù)上，我們民商法學(xué)界可能會(huì)出現(xiàn)一批水平較高的學(xué)術(shù)成果和學(xué)者。到那個(gè)時(shí)候，我們的學(xué)者就會(huì)在世界范圍內(nèi)同別人去比較，去探討共同的問(wèn)題。但現(xiàn)在，我們畢竟還是學(xué)生�，F(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)上也有評(píng)論說(shuō)，以我們目前的狀況，聲稱要制定21世紀(jì)有代表性的民法典，是太狂妄了。
易：作為一名北大畢業(yè)的學(xué)生，我還是有一點(diǎn)北大情結(jié)的。實(shí)際上，我發(fā)現(xiàn)許多著名大學(xué)的著名法學(xué)院，大多數(shù)都有比較強(qiáng)的民商法學(xué)(或私法領(lǐng)域)研究隊(duì)伍，像您熟悉的日本東京大學(xué)。但是，令人奇怪的現(xiàn)象是，北京大學(xué)法學(xué)院的民商法學(xué)博士學(xué)位授予權(quán)，卻一直沒(méi)有能夠單獨(dú)申請(qǐng)獲得。對(duì)于這件事情，作為一個(gè)民法學(xué)家，也作為國(guó)務(wù)院學(xué)位委員會(huì)的一名委員，我想請(qǐng)問(wèn)您的看法是怎樣的?或者請(qǐng)您談?wù)勥@其中存在哪些影響的因素?
梁：上博士點(diǎn)有多種原因。首先是申報(bào)單位它是否重視。1988年開(kāi)始，民法的最早的博士點(diǎn)有兩家，一是人民大學(xué)，一是法學(xué)所。后來(lái)在第二批的時(shí)候，增加了中國(guó)政法大學(xué)。北大最早的民法學(xué)者是芮沐先生，他是正兒八經(jīng)的民法學(xué)者，他在解放前從國(guó)外回來(lái)后就教債法。但他有一個(gè)失誤，在改革開(kāi)放后大講經(jīng)濟(jì)法。他認(rèn)為社會(huì)主義國(guó)家就是搞經(jīng)濟(jì)法。這也許來(lái)自于他的經(jīng)驗(yàn)。他不講民法，講經(jīng)濟(jì)法非常賣力。他與韓德培先生就不一樣，韓先生在武漢大學(xué)就抓國(guó)際私法，最先申報(bào)國(guó)際私法博士點(diǎn)，抓國(guó)際私法人才的培養(yǎng)。芮沐先生是北大的一個(gè)重要資源，如果他來(lái)牽頭申請(qǐng)民法博士點(diǎn)，現(xiàn)在北大就大不一樣了。芮沐先生這個(gè)資源，北大就沒(méi)有利用好，失去了這個(gè)資源。后來(lái)，如果把李由義、李志敏、魏振瀛和王作堂幾位先生放在一起申報(bào)博士點(diǎn)，那個(gè)力量也還是比較強(qiáng)大的。但北大當(dāng)時(shí)沒(méi)有把民法擺在前面。等到后來(lái)申報(bào)民法博士點(diǎn)的時(shí)候，退休的退休了，過(guò)世的過(guò)世了，只剩下魏振瀛教授、朱起超教授，人都不容易湊齊了。真正開(kāi)始重視的時(shí)候，老的已經(jīng)退了，年輕的還太年輕，因此沒(méi)成功。特別是2000年那一次，我是作為國(guó)務(wù)院學(xué)位委員會(huì)的委員參加了評(píng)審。那次申報(bào)，北大是朱起超教授牽頭，通訊評(píng)議就沒(méi)有過(guò)。北大的民商法學(xué)博士點(diǎn)問(wèn)題，也不能說(shuō)有什么外在的原因。要說(shuō)有的話，就是有一點(diǎn)，大家覺(jué)得像北大、清華這樣的大學(xué)，國(guó)家有這么多資金投入，在國(guó)內(nèi)外有很高的聲譽(yù)和影響，無(wú)論從資金還是從人才引進(jìn)方面，都有較大的優(yōu)勢(shì)，大家對(duì)他們的期望值要高一些。當(dāng)然，今年北京大學(xué)已經(jīng)通過(guò)法學(xué)一級(jí)學(xué)科博士點(diǎn)，民法博士點(diǎn)的問(wèn)題已經(jīng)獲得圓滿解決。
第三部分 中國(guó)民法典的制定
易：在對(duì)待中國(guó)民法典的制定問(wèn)題上，自從您在《中外法學(xué)》2001年第1期發(fā)表《當(dāng)前關(guān)于民法典編纂的三條思路》一文之后，關(guān)于三條思路的討論就成為了民法學(xué)界的熱點(diǎn)問(wèn)題。在中國(guó)民法典編纂的討論中，江平教授的一些主張?jiān)?jīng)被您劃分為"松散式、邦聯(lián)式"的思路。我注意到，江平教授在1997年和1998年撰文《制訂民法典的幾點(diǎn)宏觀思考》(載《政法論壇》1997年第3期)和《民法典：建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的基礎(chǔ)——關(guān)于制定民法典的幾點(diǎn)意見(jiàn)》(載《法律科學(xué)》1998年第3期)提出建議，未來(lái)的民法典不應(yīng)該是一部包籠一切民事法律關(guān)系的"大而全"的民法典，能夠被納入民法典的法律有合同法、擔(dān)保法、繼承法、不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)法、婚姻法;而其他一些單行法仍應(yīng)保持其單行法的形式。同時(shí)，他還建議在民法典之外另立一部商事通則，將商事活動(dòng)原則、商事權(quán)利加以規(guī)定，也指出了借鑒和吸收一些英美法的先進(jìn)制度的必要性。
江平教授的這種主張，除了表現(xiàn)出一種松散模式以外，制定單獨(dú)的商事通則的建議，也是其中比較突出的問(wèn)題。就是在民法草案將要出臺(tái)之際，在中國(guó)政法大學(xué)舉辦的那次題為"中國(guó)民法典的立法思路和立法體例"的研討會(huì)上，江平教授仍然認(rèn)為制定一個(gè)商事活動(dòng)的通則"還是有必要的";即使現(xiàn)在的民事立法不企圖搞一個(gè)有關(guān)商事方面的通則，"那就應(yīng)該在商法通則中把有關(guān)商事活動(dòng)的規(guī)則加進(jìn)去"，——但是，從目前情況來(lái)看，對(duì)民法草案沒(méi)有將商事企業(yè)、商事代理、商業(yè)賬戶等商事活動(dòng)規(guī)則納入進(jìn)去，江平教授"總覺(jué)得有那么一些遺憾"。
我們知道，江平教授是一個(gè)擅長(zhǎng)宏觀思考的學(xué)者，商法也是他治學(xué)的一個(gè)重要領(lǐng)域，而就我個(gè)人看來(lái)，在商事規(guī)范中英美法較之大陸法往往存在著某種理論和實(shí)際操作方面的優(yōu)勢(shì)。因此，單純從江平教授本人的知識(shí)背景來(lái)說(shuō)，他對(duì)商法和英美法的重視，也是在情理之中的;而這也從另外一個(gè)方面說(shuō)明，他提出這種觀點(diǎn)是在他的知識(shí)范圍之內(nèi)進(jìn)行了一定思考的產(chǎn)物，是值得引起學(xué)術(shù)界重視的問(wèn)題。但是，我覺(jué)得有些遺憾的是，在民法草案出臺(tái)之前的一些討論――就我所見(jiàn)到的一些公開(kāi)的論述，大家似乎對(duì)江平教授的這些建議缺乏足夠的重視，也沒(méi)有展開(kāi)充分的討論，而且徐國(guó)棟教授甚至認(rèn)為這是一種"懶漢的主張"，是"反民法典的思路"。
現(xiàn)在，民法草案出臺(tái)之后，人們似乎看到了江平教授"松散式"主張的影子，開(kāi)始重視和重新討論立法的科學(xué)性、邏輯性和體系性問(wèn)題。但是，即使在今天，關(guān)于商事規(guī)則如何在民法典中最大限度地體現(xiàn)、哪些英美法制度可以被吸收以及如何吸收的問(wèn)題，似乎仍然缺乏深入的探討。對(duì)此種現(xiàn)象和問(wèn)題，您有什么看法?
梁：1998年3月民法起草工作小組第一次開(kāi)會(huì)上，江平教授建議讓各個(gè)法學(xué)院設(shè)計(jì)一個(gè)民法典方案。后來(lái)覺(jué)得不行，因?yàn)槊穹ㄆ鸩莨ぷ餍〗M無(wú)權(quán)向各個(gè)法學(xué)院發(fā)指示，就讓北大、法大、人大和社科院各設(shè)計(jì)一個(gè)方案。在同年9月第二次會(huì)議上討論提交的三個(gè)方案：我的方案是以德國(guó)民法典為基礎(chǔ)加以變化的七編制;政法大學(xué)的方案是典型的五編制，嚴(yán)格按照德國(guó)民法典;人大的王利明教授提出了一個(gè)方案，設(shè)計(jì)了總則、人格權(quán)和侵權(quán)行為三編，其他的編沒(méi)有。北京大學(xué)沒(méi)有設(shè)計(jì)出方案。在這個(gè)會(huì)上，江平教授說(shuō)，法大的方案是楊振山教授和民法教研室提出的，法大的民法教研室是德國(guó)派;法大也有英美派如方流芳教授，主張不必要制定民法典。江平教授接著說(shuō)他自己過(guò)去也認(rèn)為不一定要制定民法典，但現(xiàn)在觀點(diǎn)改變了。在這次會(huì)議上，江平教授主張取消物權(quán)和債權(quán)，建議民法典不設(shè)物權(quán)編和債權(quán)編。因?yàn)槲餀?quán)、債權(quán)概念不通俗，老百姓不理解，領(lǐng)導(dǎo)人也不懂。取消物權(quán)概念，就叫財(cái)產(chǎn)權(quán)，設(shè)財(cái)產(chǎn)權(quán)編;取消債權(quán)概念，直接規(guī)定合同編和侵權(quán)行為編。
當(dāng)時(shí)江平教授并沒(méi)有提出他的完整的思路。"松散式、邦聯(lián)式"的思路是原最高人民法院法官費(fèi)宗袆提出的，這個(gè)名稱也是費(fèi)宗祎自己叫的。費(fèi)宗祎認(rèn)為，民事法律、法規(guī)現(xiàn)在已經(jīng)有很多了，以民法通則、合同法、擔(dān)保法、婚姻法、繼承法等為基礎(chǔ)，稍加修改，編在一起，就成了民法典。他主張不要強(qiáng)調(diào)嚴(yán)密的邏輯性，每個(gè)法律相對(duì)松散，相對(duì)獨(dú)立，就像美國(guó)這個(gè)聯(lián)邦制國(guó)家一樣，每個(gè)州有較大的獨(dú)立性。因此他自己稱為"松散式、邦聯(lián)式"民法典�？傮w上來(lái)講，是英美法的思路。這種思想，得到江平教授的贊同。應(yīng)當(dāng)看到，這個(gè)"松散式、邦聯(lián)式"的思路，與法工委的思路是相似的。當(dāng)時(shí)人大法工委主任顧昂然對(duì)民法的邏輯性、體系性，也是反感的。在2001年5月的物權(quán)法專家討論會(huì)上，他突然說(shuō)出一句話："我們干嘛要分什么物權(quán)、債權(quán)，弄得這么復(fù)雜干什么?"他的這個(gè)觀點(diǎn)，和江平教授反對(duì)物權(quán)、債權(quán)的觀點(diǎn)是相一致的。
在2002年1月11日的民法典起草工作會(huì)議上，顧昂然突然提出"不是起草民法典，而是匯編民法典"。下面是顧昂然的講話記錄：
一、制定物權(quán)法和匯編民法典是今年人大常委會(huì)的重要任務(wù)之一。民法典搞得好不好，對(duì)于改革開(kāi)放和經(jīng)濟(jì)發(fā)展有重大意義。二、制定物權(quán)法與民法典匯編同時(shí)進(jìn)行，物權(quán)法已經(jīng)初步有了基礎(chǔ)，已有條件進(jìn)行民法典匯編。物權(quán)法今年要上常委會(huì)審議。民法典如基本可以也要上。物權(quán)法必須確保。三、任務(wù)相當(dāng)重，看起來(lái)上有條件，任務(wù)還相當(dāng)艱巨。包括物權(quán)法，還有些問(wèn)題，還有些是實(shí)踐在發(fā)展變化。客觀條件不成熟的，就比較原則一些。民法典是匯編，不是另外起草，是在原有民法通則等的基礎(chǔ)上，作增刪、修改、完善。當(dāng)然要求比較完善，但不可能一切問(wèn)題都解決。
自民法起草工作小組成立以來(lái)，從來(lái)都是講"起草"民法典、"編纂"民法典，沒(méi)有任何人提出過(guò)"匯編民法典"，即使費(fèi)宗祎主張"松散式"思路，也仍然是指"編纂體例"比較松散，并不是搞"匯編"。因此，顧昂然一講"匯編民法典"，大家感到很突然。會(huì)議參加者大都沒(méi)有對(duì)此表態(tài)。甚至主持會(huì)議的胡康生和介紹立法情況的王勝明也是如此。王勝明在發(fā)言中仍然仔細(xì)分析當(dāng)前關(guān)于民法典編纂體例的不同方案，和自己關(guān)于編纂體例的方案。胡康生最后代表法工委正式委托六位學(xué)者、專家分別起草民法典的各編，根本沒(méi)有理會(huì)顧昂然的"匯編民法典"的說(shuō)法。
在會(huì)議上公開(kāi)反對(duì)顧昂然的意見(jiàn)的是兩位法官，首先是費(fèi)宗祎，下面是他的發(fā)言記錄：
一、今天(老顧)講"匯編"，"匯編"就是匯編資料，"編纂"還有個(gè)"纂"字，還要改，要有變動(dòng)，也要考慮體系。我建議以后統(tǒng)一用"編纂"，不要叫"匯編"。二、還是回到過(guò)去的爭(zhēng)論，法典是緊密型，還是松散式?這一次傾向于哪一種?梁是中央集權(quán)的，另一個(gè)是我提倡的，現(xiàn)行各個(gè)法律加上民法通則，串起來(lái)，就叫民法典。既然叫民法典，各法相對(duì)獨(dú)立，還要有聯(lián)系，各法也要修改。是采取什么方式，這要首先決定。三、前兩次討論，對(duì)于結(jié)構(gòu)，更多是要考慮發(fā)展。我們講在民法通則基礎(chǔ)上編纂，更多要著眼于發(fā)展。民法通則并不是完美的，就不能動(dòng)?!不能搞"凡是"。要著眼于發(fā)展。民法通則制定于1986年，現(xiàn)在是21世紀(jì)，20多年過(guò)去了，恐怕還是要與時(shí)俱進(jìn)。
另一位公開(kāi)反對(duì)"匯編"的是唐德華副院長(zhǎng)。下面是他的發(fā)言記錄：
一、從今天開(kāi)始不要再提"匯編"。要搞"匯編"的話，也就不用勞駕立法機(jī)關(guān)了，我們最高人民法院就可以完成這個(gè)任務(wù)。二、同意以民法通則的體例，至于哪一部分成編，完全根據(jù)發(fā)展。先開(kāi)放，思想解放一點(diǎn)。把人家的東西拿過(guò)來(lái)再說(shuō)。
參加會(huì)議的學(xué)者沒(méi)有人公開(kāi)針對(duì)"匯編式"表態(tài)。我自己聽(tīng)到顧昂然講"匯編民法典"，心里發(fā)涼，有不祥的預(yù)感，因此未發(fā)一言，只顧作記錄。直到胡康生宣布委托我負(fù)責(zé)起草總則編、債權(quán)總則編和合同編后，問(wèn)"老梁有什么意見(jiàn)?"我才敷衍了一句"抓緊做吧!"當(dāng)時(shí)胡康生布置任務(wù)，委托六位專家起草民法典的各編條文，并沒(méi)有按照顧昂然的意見(jiàn)辦。如果當(dāng)時(shí)就按照顧昂然的意見(jiàn)搞"匯編民法典"，就不應(yīng)該委托起草合同編、親屬編和繼承編了。所以說(shuō)，當(dāng)時(shí)雖然多數(shù)人沒(méi)有公開(kāi)表態(tài)反對(duì)"匯編"，但實(shí)際上這次會(huì)議還是否定了他的這個(gè)意見(jiàn)，堅(jiān)持"起草"、"編纂"民法典。直到胡康生宣布散會(huì)，顧昂然也沒(méi)有再說(shuō)什么。
后來(lái)，受委托的六位學(xué)者按照要求完成起草工作后，2002年4月16至19日召開(kāi)了民法典草案專家討論會(huì)。會(huì)議一開(kāi)始，顧昂然要求各起草人報(bào)告三個(gè)方面的情況：一、你的草案改變了哪些現(xiàn)行規(guī)定和制度?二、你的草案創(chuàng)設(shè)了哪些新的規(guī)定和制度?三、還有哪些問(wèn)題存在分歧，沒(méi)有決定?各受托人按照他的要求作了簡(jiǎn)單的報(bào)告，然后是從總則編開(kāi)始，逐編逐章進(jìn)行了討論。然后是19日上午討論民法典的編纂體例，究竟設(shè)多少編，設(shè)哪些編?王家福教授率先發(fā)言建議設(shè)10編，大家針對(duì)王的發(fā)言表態(tài)，贊同設(shè)哪些編，不贊同設(shè)哪些編，不贊同的理由是什么。最后，總則、物權(quán)、債權(quán)總則、合同、侵權(quán)行為、親屬、繼承和涉外民事關(guān)系的法律適用共8編獲得一致同意，人格權(quán)編和知識(shí)產(chǎn)權(quán)編未獲得一致同意。這次會(huì)議，自始至終，顧昂然沒(méi)有再提"匯編"。
然后是9月份的民法典草案專家討論會(huì)，討論經(jīng)法工委花5個(gè)月時(shí)間在學(xué)者起草的各編草案基礎(chǔ)上完成的九編制的民法典草案(9月稿)，會(huì)議從9月16日開(kāi)到25日，有非常激烈的爭(zhēng)論，顧昂然在會(huì)上只是聽(tīng)大家爭(zhēng)論，并沒(méi)有講話。會(huì)上爭(zhēng)論雖然激烈，因?yàn)楫吘褂辛艘徊棵穹ǖ洳莅�，可以感覺(jué)到一片樂(lè)觀的情緒。王勝明在作會(huì)議總結(jié)時(shí)也肯定這次會(huì)議的討論很深入。特別是一些年輕學(xué)者，認(rèn)為經(jīng)過(guò)這次會(huì)議上的激烈爭(zhēng)論，可能修改出一部比較好的民法典草案。我當(dāng)時(shí)并沒(méi)有他們那樣樂(lè)觀，但的確沒(méi)有想到，會(huì)突然返回到"匯編式"。
據(jù)王勝明說(shuō)，會(huì)后以九月稿為基礎(chǔ)修改整理出了一個(gè)準(zhǔn)備提交常委會(huì)審議的民法典草案，仍然是九編制，但在合同編增加了債權(quán)定義和一些債權(quán)總則的內(nèi)容，并把編名由"合同編"改為"債權(quán)編"，這是吸收了會(huì)上學(xué)者關(guān)于保留債權(quán)總則的意見(jiàn)。但顧昂然不同意這個(gè)草案。最后按照顧昂然的意見(jiàn)，將"合同編"、"親屬編"和"繼承編"作廢，另將現(xiàn)行"婚姻法"、"收養(yǎng)法"、"合同法"和"繼承法"四部法律原封不動(dòng)地編入法典草案，各作為一編。這就是2002年12月提交全國(guó)人大常委會(huì)審議的中國(guó)民法典草案。現(xiàn)在看來(lái)，我們都太天真了，誤以為在1月11日的會(huì)上顧昂然提出的"匯編式"思路受到抵制，4月和9月的專家討論會(huì)上他都沒(méi)有再提，可能顧昂然已經(jīng)接受了學(xué)者、法官的意見(jiàn)，放棄了"匯編式"思路，誰(shuí)能預(yù)料到他會(huì)在這里"阻擊"你呢?!
顧昂然為什么要這樣做呢?他為什么這樣強(qiáng)烈地反對(duì)民法典的邏輯性?為什么非得按照他的意見(jiàn)搞"匯編式"不可?從理論上，這是講不通的。從組織上也是難以理解的。1989年第八屆人大王漢斌副委員長(zhǎng)決定恢復(fù)民法典起草，委托學(xué)者專家成立民法起草工作小組，明確指示工作小組的任務(wù)是"起草"民法典，親自決定"民法起草工作小組"的名稱，顧昂然是始終在場(chǎng)的。在2002年1月之前的民法起草工作小組討論民法典起草的各次會(huì)議上，顧昂然本人也從來(lái)沒(méi)有講過(guò)"匯編"問(wèn)題�，F(xiàn)在為什么突然提出要搞"匯編式"，并且在明知得不到學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界支持的情況下仍然非搞"匯編式"不可?實(shí)在是很難理解的。我個(gè)人覺(jué)得，唯一的解釋可能是，現(xiàn)行很多法律是在顧昂然擔(dān)任法工委主任期間制定的，是在他的親自主持之下起草的，如繼承法、收養(yǎng)法、婚姻法和合同法等，將這些現(xiàn)行法律"匯編"上去，就可以在這樣一部"匯編式"的民法典上原封不動(dòng)地看到它們的存在，這就是他的成就。這只是我個(gè)人的一種推測(cè)。難免屬于"以小人之心度君子之腹"。因?yàn)檫@種做法，很難從理論上去論證它，說(shuō)明它，顧昂然也始終沒(méi)有說(shuō)明自己的理由，在這里只好以我自己的"小人之心"去推測(cè)，去猜度顧昂然的"君子之腹"。
我也不理解，像江平教授這樣的民商法學(xué)的權(quán)威學(xué)者，講授民法學(xué)這么多年，還編寫(xiě)過(guò)不少民法教材，編寫(xiě)過(guò)羅馬法教材，為什么也反對(duì)民法的這些基本概念，反對(duì)民法典的邏輯性和體系性呢?他難道不知道大陸法系這一套民法概念體系的重要性?他在立法會(huì)議上不只一次說(shuō)過(guò)，說(shuō)他特別反感按照德國(guó)法的邏輯和概念體系設(shè)計(jì)民法典。這同樣難以理解。江平教授在2002年9月的民法典草案專家討論會(huì)上說(shuō)，民法上的三個(gè)概念最難懂：一是物權(quán);二是債權(quán);三是法律行為。他建議將法律行為概念也取消。這個(gè)觀點(diǎn)在過(guò)去教學(xué)和論文中，在歷次民法起草工作小組的會(huì)議上，都沒(méi)有提出過(guò)。取消物權(quán)和債權(quán)的理由是不通俗，這兩個(gè)概念比較難懂，一般的老百姓難以接受。取消法律行為的理由有兩個(gè)：一個(gè)是難懂;第二個(gè)是對(duì)于這個(gè)概念，學(xué)者之間也爭(zhēng)論得很厲害。這是指《民法通則》規(guī)定了一個(gè)民事法律行為，過(guò)去有學(xué)者爭(zhēng)論過(guò)什么是有效的民事法律行為、什么是無(wú)效的民事法律行為等。這兩個(gè)理由是江平教授自己概括的。這個(gè)思路，不太好反駁，沒(méi)法從理論上去反駁。你只能強(qiáng)調(diào)民法典制定中邏輯性、體系性的重要性。如果不講邏輯性、不講體系性，搞一個(gè)松散式的、英美式的，那叫我們的法官怎么去適用呢!這樣判也行，那樣判也行，怎么能夠?qū)崿F(xiàn)裁判的公正和統(tǒng)一呢?這些問(wèn)題過(guò)去學(xué)習(xí)民法的時(shí)候，講授民法的時(shí)候，都沒(méi)有想到過(guò)，在編纂民法典的論戰(zhàn)中才談到的。當(dāng)然，也不能說(shuō)"松散式"一點(diǎn)理由也沒(méi)有，按照江平教授的說(shuō)法，人家美國(guó)就沒(méi)有民法典、沒(méi)有債權(quán)、物權(quán)和法律行為，不也生活得很好嗎?
易：我看江平老師的觀點(diǎn)也是有變化的，經(jīng)常有些反復(fù)，這從他的文章中也能反映出來(lái)。
梁：就說(shuō)債權(quán)總則吧。一開(kāi)始，江平教授就主張取消債權(quán)概念，取消債權(quán)總則。后來(lái)，在2002年4月19日專家討論會(huì)上正式討論民法典的結(jié)構(gòu)體例的時(shí)候，江平教授拿著我起草的債權(quán)總則條文發(fā)言說(shuō)，"我同意民法典設(shè)債權(quán)總則，把合同編和侵權(quán)行為編的共同規(guī)則規(guī)定在債權(quán)總則。"隨后，王利明教授也表態(tài)說(shuō)，"我同意梁老師和江老師的意見(jiàn)，民法典設(shè)債權(quán)總則，但是我覺(jué)得債權(quán)總則應(yīng)該盡量簡(jiǎn)單一些。"王利明教授過(guò)去也不贊成設(shè)債權(quán)總則編，現(xiàn)在改變了態(tài)度，贊成設(shè)債權(quán)總則，但建議債權(quán)總則內(nèi)容簡(jiǎn)單一些，因?yàn)楹芏鄡?nèi)容規(guī)定在合同編和侵權(quán)行為編了。這時(shí)，魏振瀛教授立即表示不贊成王利明教授關(guān)于債權(quán)總則應(yīng)盡量簡(jiǎn)單的意見(jiàn)，他說(shuō)："債權(quán)總則的內(nèi)容不能簡(jiǎn)單，應(yīng)當(dāng)規(guī)定得盡量完善具體，因?yàn)樵酵晟圃骄唧w，越具有可操作性，就越能發(fā)揮作用。"后來(lái)，在2002年8月早稻田大學(xué)召開(kāi)的研討會(huì)上，在回答日本學(xué)者關(guān)于為什么取消債權(quán)總則的提問(wèn)時(shí)，王勝明說(shuō)，在4月的專家討論會(huì)之后"有的學(xué)者反悔了"，就是指江平教授。我從來(lái)認(rèn)為，立法是非常嚴(yán)肅、非常重大的事情，我們的每一個(gè)意見(jiàn)，每一個(gè)建議都應(yīng)該慎之又慎，有時(shí)你的一句話就將關(guān)系到國(guó)家和民族將來(lái)的前途和命運(yùn)!
大家注意到，江平教授在政法論壇的筆談中又提出制定一個(gè)"開(kāi)放式的民法典"，現(xiàn)在網(wǎng)上又發(fā)表了江平教授的另外一篇文章《再談制定一部開(kāi)放式的民法典》。但他始終沒(méi)有說(shuō)明什么是"開(kāi)放式"的民法典，什么是"封閉式"的民法典?江平教授也沒(méi)有說(shuō)，他主張的"開(kāi)放式"與費(fèi)宗祎主張的"松散式"以及顧昂然的"匯編式"之間究竟是什么關(guān)系?江平教授一再表示不贊成民法典的邏輯性和體系性，問(wèn)題在于，我們所主張的具有邏輯性和體系性的民法典，并不一定就是"封閉式"的民法典。相反，因?yàn)槲覀兊拿穹ǖ渲v究邏輯性和體系性，其涵蓋面就更大，即使立法時(shí)未能預(yù)見(jiàn)到的復(fù)雜的案件，也可能從上位概念和基本原則獲得裁判的基準(zhǔn)�？梢�(jiàn)，強(qiáng)調(diào)民法典的邏輯性、體系性，并不必然導(dǎo)致民法典的"封閉性"!
就以江平就是最反感的德國(guó)民法典來(lái)說(shuō)，并不是因?yàn)榈聡?guó)民法典講究邏輯性和體系性就變成"封閉性"的、"僵化"的民法典。相反，因?yàn)樗v究邏輯性、體系性，在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步設(shè)置了一些"授權(quán)條款"如公序良俗、誠(chéng)實(shí)信用等等，第二次世界大戰(zhàn)以來(lái)德國(guó)社會(huì)所發(fā)生的各種新型案件和法律問(wèn)題，還不都根據(jù)這部民法典得到了比較好的解決?即使是民法理論上的許多新的制度、新理論，也大多是德國(guó)的學(xué)者、法官在德國(guó)民法典的基礎(chǔ)上創(chuàng)造出來(lái)的!當(dāng)然，我并不是說(shuō)德國(guó)民法典十全十美，什么缺點(diǎn)也沒(méi)有。
我們現(xiàn)在完全能夠做到，在德國(guó)民法的概念體系基礎(chǔ)上，采納大陸法和英美法的成功經(jīng)驗(yàn)，制定一部具有邏輯性和體系性而又有相當(dāng)?shù)倪m應(yīng)性和靈活性的民法典。統(tǒng)一合同法的經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)證明了這一點(diǎn)。你看，我們的統(tǒng)一合同法就是講究邏輯性和體系性的法律，就是以德國(guó)民法的概念體系為基礎(chǔ)的法律，但并沒(méi)有因此導(dǎo)致"僵化"和"封閉性"!我們的統(tǒng)一合同法在德國(guó)法的概念體系基礎(chǔ)上廣泛吸收了發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，特別是吸收了英美法和國(guó)際公約、國(guó)際慣例的許多靈活的制度和原則。統(tǒng)一合同法是很成功的，這一點(diǎn)幾乎可以說(shuō)是學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界的共識(shí)，我們制定民法典理所當(dāng)然地應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持統(tǒng)一合同法的成功經(jīng)驗(yàn)，絕不能拋開(kāi)統(tǒng)一合同法的成功經(jīng)驗(yàn)，另外去搞什么"開(kāi)放式"、"松散式"和"匯編式"。
徐國(guó)棟教授最早提出要制定"理想主義"的民法典。他曾經(jīng)提出埃塞俄比亞的民法典就是某個(gè)學(xué)者起草的，就是他所謂的理想主義的民法典�？梢�(jiàn)他所謂的"理想"，是學(xué)者個(gè)人的"理想"。在制定民法典的時(shí)候，要有盡量多的學(xué)者參與，各自提出自己的民法典的草案和方案。這個(gè)思路是可以接受的。至于說(shuō)在制定民法典的時(shí)候，可以不顧現(xiàn)實(shí)，只按照學(xué)者個(gè)人的"理想"，從一開(kāi)始我就不贊成。民法典是人民的行為規(guī)則，也是法院的裁判規(guī)則，既要符合社會(huì)生活的實(shí)際，又要能夠促進(jìn)社會(huì)的進(jìn)步和發(fā)展，不可能也不應(yīng)該僅從學(xué)者的所謂"理想"出發(fā)。我們所需要的，是一部完善的、科學(xué)的、進(jìn)步的，能夠?yàn)橹袊?guó)在新的世紀(jì)實(shí)現(xiàn)人權(quán)、民主、法治國(guó)和現(xiàn)代化提供法制基礎(chǔ)的民法典，而不是所謂符合學(xué)者的"理想"的民法典。他還說(shuō)要制定一部"民間的"民法典。這同樣是不正確的。
我主張的制定民法典的"現(xiàn)實(shí)主義"思路，絕不是"遷就現(xiàn)實(shí)"，當(dāng)然也不是不要"理想"。但這個(gè)"理想"，不是學(xué)者個(gè)人的或者少數(shù)人的"理想"，而是中華民族的"理想"，這就是真正的人權(quán)、民主、法治國(guó)和現(xiàn)代化。我不贊成他的還有兩條，一個(gè)是回到羅馬法，一個(gè)是贊賞三編制。我說(shuō)他是"贊賞"三編制，并不是說(shuō)他"主張"三編制。他特別反對(duì)德國(guó)法的五編制。而我認(rèn)為德國(guó)式的五編制是可行的，我建議以五編制為基礎(chǔ)，采納新荷蘭民法典和新蒙古民法典的經(jīng)驗(yàn)，將債權(quán)編分解為債權(quán)總則、合同和侵權(quán)行為三編，這樣構(gòu)成雙層結(jié)構(gòu)的七編制的民法典。
易：與您將徐國(guó)棟教授的思路歸結(jié)為"理想主義"相似，徐國(guó)棟教授在《兩種民法典起草思路：新人文主義對(duì)物文主義》一文中，認(rèn)為您的思路實(shí)質(zhì)上是"物文主義"的。當(dāng)然，這種"歸納"或"分類"，有時(shí)候是為了討論問(wèn)題的方便，但也多少表現(xiàn)出論述者本人所帶有的學(xué)術(shù)傾向。但就我看來(lái)，徐國(guó)棟教授的兩編制只是一個(gè)大的、并不算嚴(yán)謹(jǐn)?shù)某醪絼澐�，它�?shí)際上是八編制的。這個(gè)被徐國(guó)棟教授自己稱為"綠色民法典"的體例，除了一個(gè)小總則和將人身關(guān)系部分前置以外，在物權(quán)概念、債權(quán)概念、債的總則和親屬編等基本問(wèn)題上，它依然是一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)拇箨懛ㄏ档乃季S模式。徐國(guó)棟教授將民事主體單獨(dú)成兩編(自然人編和法人編)、特別是將法人單獨(dú)成編，是否會(huì)在民商合一的體制中對(duì)商事規(guī)則納入民法典具有一定的意義?
因?yàn)闆](méi)有看到他的具體條文，不好評(píng)說(shuō)。當(dāng)然，試圖將知識(shí)產(chǎn)權(quán)法納入民法典的做法，就目前世界范圍內(nèi)的財(cái)產(chǎn)權(quán)研究及其理論準(zhǔn)備來(lái)說(shuō)，的確還是一個(gè)為時(shí)尚早的"理想主義"思路，但從試圖將市民生活的所有內(nèi)容包含在一部民法典中的理想，本身也是法典化運(yùn)動(dòng)中的一種"自然理性"沖動(dòng)，也是大陸法的一種理想追求。甚至是費(fèi)宗袆、魏耀榮兩位法官和江平教授等所提出的所謂"松散式、邦聯(lián)式"的思路，雖然缺乏嚴(yán)密的邏輯性和體系性，也缺乏形式上的美感，但在理念、學(xué)說(shuō)和理論基礎(chǔ)方面，也依然是大陸法系的思維模式和框架。這里，我是想說(shuō)明，從最終的理論基礎(chǔ)來(lái)說(shuō)，單就這些大的形式和框架來(lái)分析各自的主張，在前期的爭(zhēng)論中，它們之間的這種區(qū)別是否被夸大了?甚至是，這種形式上的討論是否遮蔽或影響了實(shí)質(zhì)問(wèn)題上的進(jìn)一步探討?
梁：三條思路的劃分，一個(gè)是費(fèi)宗祎的"松散式"，一個(gè)是徐國(guó)棟的"理想主義"，一個(gè)是我主張的"現(xiàn)實(shí)主義"。徐國(guó)棟后來(lái)又將自己主張的"理想主義"改稱"新人文主義"。所謂"新人文主義"，著重指民法的調(diào)整對(duì)象，到底是人身關(guān)系在前，還是財(cái)產(chǎn)關(guān)系在前?把人身關(guān)系擺在前面，就叫"新人文主義"，把財(cái)產(chǎn)關(guān)系擺在前面，就叫"物文主義"。他還在網(wǎng)上發(fā)起過(guò)討論，據(jù)他自己說(shuō)，百分之八十以上的人贊成把人身關(guān)系擺在前面。其實(shí)人身關(guān)系在前，還是財(cái)產(chǎn)關(guān)系在前，都無(wú)關(guān)緊要。因?yàn)槿松黻P(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系兩者并沒(méi)有重要與不重要之分，它們對(duì)我們都是同樣重要的，都是不可缺少的。
我們制定民法典不是也不應(yīng)該以所謂重要性為標(biāo)準(zhǔn)，只能以邏輯性為標(biāo)準(zhǔn)。所謂"重要性"，是價(jià)值判斷問(wèn)題，一項(xiàng)制度之是否重要及其重要程度，將因人、因時(shí)、因地而有不同。例如，統(tǒng)一合同法按照合同的成立、生效、履行、變動(dòng)、責(zé)任的順序，究竟"合同成立"重要，還是"合同生效"重要，還是"違約責(zé)任"重要，是很難有統(tǒng)一意見(jiàn)的。民法典上，哪一個(gè)制度排在前面，哪一個(gè)制度排在后面，絕不可能以重要性為標(biāo)準(zhǔn)，只能以邏輯性為標(biāo)準(zhǔn)。
徐國(guó)棟甚至說(shuō)，在民法的定義條文，即民法調(diào)整什么關(guān)系的表述中，把"財(cái)產(chǎn)關(guān)系"概念擺在了"人身關(guān)系"概念的前面，就是所謂"物頭人身"、"重物輕人"，就是所謂"物文主義"，實(shí)在有點(diǎn)可笑。你看，有哪些民法典規(guī)定民法定義，規(guī)定民法調(diào)整什么什么關(guān)系?你看法國(guó)民法典、德國(guó)民法典，有一個(gè)條文規(guī)定民法調(diào)整什么關(guān)系嗎?沒(méi)有。在什么法律上都設(shè)一個(gè)定義條款，規(guī)定本法調(diào)整什么關(guān)系，這是我們中國(guó)的立法慣例。人家的民法典不規(guī)定民法調(diào)整什么關(guān)系，發(fā)生什么問(wèn)題沒(méi)有呢?沒(méi)有發(fā)生什么問(wèn)題�？梢�(jiàn)，不規(guī)定這個(gè)條文也不會(huì)發(fā)生什么問(wèn)題。如果規(guī)定這樣的定義條文，把"財(cái)產(chǎn)關(guān)系"和"人身關(guān)系"誰(shuí)排在前、誰(shuí)排在后，并沒(méi)有什么關(guān)系，絕不會(huì)因?yàn)檫@兩個(gè)概念的排序不同，就影響到整部民法典的進(jìn)步性，就決定了整部法典之屬于"新人文主義"或"物文主義"。因?yàn)�，歸根到底，一部法典的進(jìn)步性，體現(xiàn)在法典的指導(dǎo)思想、基本精神、基本原則和各項(xiàng)具體制度!順便說(shuō)一下，標(biāo)榜自己是"新人文主義"，指斥別人是"物文主義"，就像文革時(shí)候標(biāo)榜自己是"革命派"，指斥別人是"�；逝�"一樣，只不過(guò)是一種"政治帽子"游戲!
易：梁老師，在您主持的《中國(guó)民法典草案建議稿》中，我發(fā)現(xiàn)有一個(gè)有趣的問(wèn)題，是關(guān)于第1條的規(guī)定的。這條規(guī)定是這樣表述的："為了保障自然人、法人和非法人團(tuán)體合法的民事權(quán)益，正確調(diào)整民事關(guān)系，適應(yīng)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)發(fā)展的需要，根據(jù)憲法和我國(guó)實(shí)際情況，總結(jié)民事活動(dòng)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，制定本法。"對(duì)比《民法通則》第1條，除了將通則規(guī)定的民事主體"自然人、法人"改為"自然人、法人和非法人團(tuán)體"之外，其他基本上是相同的。當(dāng)然，從對(duì)民事主體制度的完善來(lái)說(shuō)，這種改變的意義是很大的。但就其中關(guān)于"適應(yīng)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)"云云之類的表述，在一次向您匆忙的請(qǐng)教中，您當(dāng)時(shí)說(shuō)大家實(shí)際上將這種規(guī)定都作為一種"標(biāo)簽"看待，其實(shí)沒(méi)有什么實(shí)質(zhì)性意義。
誠(chéng)然，按照法律規(guī)范的分類，這種規(guī)定是屬于法律規(guī)范中的一種"非規(guī)范性內(nèi)容"。但我當(dāng)時(shí)是想說(shuō)明，就民法規(guī)范體系而言，民法往往被納入以憲法為基礎(chǔ)的部門法劃分體系之中，是被置于憲法之下的一個(gè)法律門類;而就市民生活和市民社會(huì)建構(gòu)來(lái)說(shuō)，民法是作為一種基礎(chǔ)性法律而存在的，它并不屬于國(guó)家憲法體制之下的。我們?cè)诮裉斓恼Z(yǔ)境下談?wù)摰膽椃ㄖ皇窃诮褡鍑?guó)家形成之后，但民法生活則要更加遙遠(yuǎn)和悠久。我是想說(shuō)，即使并不是為了"現(xiàn)代化"目標(biāo)和某種意識(shí)形態(tài)或"主義"，我們?nèi)祟愐粯右詈徒煌氯�。因此，從這個(gè)意義上看，對(duì)于制定民法典而言，張貼這種"標(biāo)簽"可能只是一種作繭自縛的做法。在這里，我想借這個(gè)機(jī)會(huì)再次向您請(qǐng)教，您對(duì)此有什么樣的看法?
梁：這個(gè)條文在2002年9月份的討論會(huì)上就有人提到。我在起草的時(shí)候，考慮到中國(guó)立法的慣例，不想在這些問(wèn)題上唱反調(diào)。我認(rèn)為不要在一些沒(méi)有實(shí)際價(jià)值的問(wèn)題上浪費(fèi)精力，要把主要精力放在實(shí)際的制度上。它只具有一種宣示的性質(zhì)，不是實(shí)質(zhì)性的東西，不值得過(guò)分關(guān)注。因此，基本上是沿用民法通則的原文。
易：關(guān)于中國(guó)民法典的制定，我曾經(jīng)思考過(guò)這樣一個(gè)問(wèn)題：為什么中國(guó)民法典還沒(méi)有制定出來(lái)?在一篇名為《民法法典化及其限制》的文章中，我對(duì)于影響民法典制定的因素進(jìn)行了一點(diǎn)宏觀上的思考。實(shí)際上，在我的內(nèi)心深處對(duì)這個(gè)問(wèn)題有著這樣一種想法：其中之一的重要原因就是中國(guó)人的一種大國(guó)意識(shí)。這種意識(shí)，實(shí)際上可能潛在于我們的國(guó)家意識(shí)和學(xué)者的個(gè)人觀念之中。雖然中華民族在近代衰落了，但中華帝國(guó)、大國(guó)政治、悠久文明和文化優(yōu)勢(shì)等心理，其實(shí)一直就存在于中國(guó)的領(lǐng)導(dǎo)人和民間之中。一旦顯在危機(jī)消失(如大清末年王朝危機(jī)、民國(guó)初期的殖民與落后等)，中國(guó)人便不會(huì)甘于"草就"一部民法典或者是仰人鼻息，總希望能夠創(chuàng)造出屬于自己的榮光的東西。以此，可以解釋為什么我們會(huì)在20世紀(jì)60年代最終與前蘇聯(lián)東歐社會(huì)主義陣營(yíng)相脫離――一個(gè)大國(guó)不可能依附于另外一個(gè)國(guó)家;以此，也可以解釋為什么在新中國(guó)成立百?gòu)U待興之時(shí)卻要集中力量發(fā)展核武器――這是那個(gè)時(shí)代的大國(guó)外交的基礎(chǔ);我認(rèn)為，以此，同樣也可以解釋為什么新中國(guó)民法典還沒(méi)有制定出來(lái)的問(wèn)題，――換一句話說(shuō)，由于我們制定一部成熟的民法典的現(xiàn)實(shí)條件尚不具備，而又不希望像一些小國(guó)那樣隨意抄襲一部外國(guó)民法典，這也是導(dǎo)致中國(guó)民法典還沒(méi)有制定出來(lái)的重要原因之一。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，您是什么樣的觀點(diǎn)?
梁：中國(guó)應(yīng)該制定一部民法典，國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人提出建立社會(huì)主義法律體系，這個(gè)目標(biāo)是確定的。建立一個(gè)完善的社會(huì)主義法律體系，這在中共15大報(bào)告中也提出過(guò)。我們已經(jīng)有了刑訴法典、刑法法典、民訴法典和憲法法典，按這個(gè)邏輯，我們當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)有民法法典。我們是成文法國(guó)家，完善的社會(huì)主義法律體系當(dāng)然也要有民法法典。雖然我們的領(lǐng)導(dǎo)人并不是法學(xué)家，但他生活在我們這個(gè)成文法國(guó)家中，他們看見(jiàn)的、聽(tīng)見(jiàn)的各個(gè)國(guó)家都有刑法典、民法典，也會(huì)受到潛移默化的影響，所以在這個(gè)目標(biāo)中也預(yù)示了我們也一定要有一部民法典。這與是不是大國(guó)，沒(méi)有什么關(guān)系。
易：您在2002年中國(guó)政法大學(xué)舉辦的民法典論壇上說(shuō)過(guò)，如果我們的民法典像現(xiàn)在民法草案那樣，那您寧愿不制定民法典，不要這樣的民法典。這是不是意味著，如果制定出一個(gè)不像樣的民法典，還不如干脆不弄算了。
梁：實(shí)際上，新中國(guó)建立后就一直在進(jìn)行民法典的制定。1954年到1957年，1962年到1964年，1979年到1982年，搞了三次民法典草案都沒(méi)有成功。1986年制定了《民法通則》，形成了以民法通則為基礎(chǔ)的民事單行法的體系，應(yīng)該說(shuō)還是發(fā)揮了很大的作用。在這個(gè)前提下是否要制定民法典?這個(gè)問(wèn)題很重要。
在2002年1月11日的會(huì)議上，我前面不是講了嗎，顧昂然同志在那個(gè)會(huì)議上提出"匯編民法典"。那時(shí)法工委的何山有一個(gè)發(fā)言，他說(shuō)制定民法典有"三大弊病"，第一是規(guī)定不全，第二是說(shuō)會(huì)對(duì)老百姓產(chǎn)生誤導(dǎo)。這時(shí)，國(guó)家工商管理局的王學(xué)政司長(zhǎng)立即發(fā)言予以批駁，他第一句話就說(shuō)，"何山的意見(jiàn)萬(wàn)萬(wàn)不能采納"。我當(dāng)時(shí)在會(huì)上聽(tīng)到顧昂然同志的意見(jiàn)后，一直比較壓抑，沒(méi)有發(fā)言。這時(shí)候，我就插嘴說(shuō)了一句半開(kāi)玩笑的話，我說(shuō)何山的意見(jiàn)會(huì)"誤國(guó)誤民"。下面是何山同志和王學(xué)政司長(zhǎng)的發(fā)言記錄：
何山：搞民法典有三大弊病：一是寫(xiě)不全;二是改起來(lái)很難;三是大民法典給老百姓誤導(dǎo)，認(rèn)為民法就這些東西。我建議包括：總則、物權(quán)、股權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、債、人身權(quán)、繼承、法律責(zé)任、涉外關(guān)系。寫(xiě)得比較原則，分則如合同法不要納入�；橐黾彝ァ⑹震B(yǎng)納入人身權(quán)中的身份權(quán)。擔(dān)保物權(quán)、法定抵押權(quán)在合同法。讓與擔(dān)保也不是新的，買回就叫讓與擔(dān)保。擔(dān)保物權(quán)納入債中。
王學(xué)政：何山的意見(jiàn)，萬(wàn)萬(wàn)不能采納!(梁：要誤國(guó)誤民!)中國(guó)之所以要制定民法典，重點(diǎn)在傳播、普及權(quán)利觀念、民法觀念。我們現(xiàn)在已經(jīng)有了很多法律、法規(guī)，多數(shù)內(nèi)容是很好的，為什么執(zhí)行不了?遇到問(wèn)題還是執(zhí)行他那個(gè)部門規(guī)定、地方規(guī)定。就是缺乏民法觀念、權(quán)利觀念。一定要看到制定民法典的重大意義。
王學(xué)政司長(zhǎng)說(shuō)得很正確，很有道理。我們?yōu)槭裁匆贫穹ǖ淠?我們就是要通過(guò)制定民法典來(lái)宣傳、來(lái)普及民法的觀念、權(quán)利的觀念。因?yàn)槿狈γ穹ǖ挠^念，規(guī)則制定得再好，還是執(zhí)行不了。舉例來(lái)說(shuō)，我們的《民法通則》規(guī)定，高速運(yùn)輸工具發(fā)生交通事故是承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，但沈陽(yáng)市政府出臺(tái)了一個(gè)"撞了白撞"的地方性規(guī)定。只要機(jī)動(dòng)車方面沒(méi)有違章就不承擔(dān)責(zé)任，很多地方群起仿效，包括上海這樣的大都市。我們制定民法典的必要性，就在這里。雖然我們民事單行法很多，但沒(méi)有民法典，缺乏民法觀念，缺乏私法觀念、私權(quán)觀念，導(dǎo)致中央和地方法治觀念的嚴(yán)重缺乏。這一點(diǎn)，表現(xiàn)得很普遍。你看有些警察是怎么對(duì)待老百姓的，他不就是沒(méi)有民法(私法)觀念嘛。管市場(chǎng)的工商局干部，你是管市場(chǎng)的場(chǎng)所和人在市場(chǎng)中的行為，你不能破壞公民的財(cái)產(chǎn)。你看他們?nèi)绾螌?duì)待非法擺攤設(shè)點(diǎn)的人，常常將人家的商品，如水果什么的一下子掀翻在地，有時(shí)還用腳亂踩一氣，肆意損害別人的合法財(cái)產(chǎn)。實(shí)際上，那些擺攤設(shè)點(diǎn)的往往是下崗工人，雖然說(shuō)他有違法的地方，違反了行政管理的規(guī)定，在不該擺攤的地方擺攤，可是他的財(cái)產(chǎn)是合法的呀，你不能損害他的財(cái)產(chǎn)啊!還有前些時(shí)候討論的收容審查制度，沒(méi)有證件，就把你抓起來(lái)。問(wèn)明他住在哪里、什么單位，打電話一查就可查明他是壞人還是好人，干嘛要整人家，蹂躪人家的人身，甚至把人家往死里打?還有車站碼頭的一些警察，看到外地來(lái)打工的，就要證件，什么暫住證啦，一下子就給撕掉了。
這些現(xiàn)象，不是個(gè)別的，是普遍的。湖南省懷化市為了整頓交通秩序，抓著沒(méi)有取得許可就拉客的所謂"黑摩的"就沒(méi)收摩托車，在國(guó)慶前夕居然將沒(méi)收的192輛摩托車用壓路機(jī)全部壓碎。他沒(méi)有取得許可就拉客，至多可以說(shuō)是違反管理規(guī)章的行為，你教育他或者罰點(diǎn)款都可以，他的摩托車可是合法財(cái)產(chǎn)!是受法律保護(hù)的。憲法和民法通則上不是明文規(guī)定，公民個(gè)人的財(cái)產(chǎn)受法律保護(hù)嗎?怎么能夠予以沒(méi)收，就這樣壓碎192輛屬于公民合法財(cái)產(chǎn)的摩托車?這樣的新聞?wù)掌尤豢窃谧罡呷嗣穹ㄔ旱臋C(jī)關(guān)報(bào)《人民法院報(bào)》(2003年10月8日)的頭版!文字說(shuō)明還說(shuō)什么充分表明了懷化市政府整頓交通秩序的決心。如此嚴(yán)重侵犯公民合法財(cái)產(chǎn)的事件，居然被作為正面經(jīng)驗(yàn)予以宣傳!更可怕的是，應(yīng)當(dāng)是民主法治的象征的最高人民法院的機(jī)關(guān)報(bào)也認(rèn)為這是好得很的"經(jīng)驗(yàn)"，也替懷化市政府嚴(yán)重侵害人民合法財(cái)產(chǎn)的違法行為"歡呼叫好"!《人民法院報(bào)》的新聞版按理應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)新聞部主任、報(bào)紙副主編、主編甚至分管的副院長(zhǎng)審查的，居然沒(méi)有一位領(lǐng)導(dǎo)同志覺(jué)得有什么不對(duì)勁?實(shí)在令人震驚!所以說(shuō)私法觀念不僅是私法內(nèi)部的事情，它直接關(guān)系到公法，關(guān)系到公權(quán)力的執(zhí)掌者。公權(quán)力的執(zhí)掌者更要有私法觀念。
你看看物業(yè)管理中，竟然會(huì)發(fā)生保安毆打業(yè)主的事情，這也是私法觀念缺乏的一個(gè)表現(xiàn)。為什么叫物業(yè)管理呢?應(yīng)該叫物業(yè)服務(wù)合同才對(duì)。物業(yè)公司是受業(yè)主委托服務(wù)的，而不是管理業(yè)主的。你是來(lái)服務(wù)的嘛，怎么會(huì)如狼似虎呢?!好像一聽(tīng)到"管理"，那就是我是管理者，你是被管理者。我們的國(guó)家機(jī)關(guān)也是這樣的。人家剛買房子，有許可證，有土地使用權(quán)，突然來(lái)一個(gè)什么城市規(guī)劃一改，就要拆人家的墻，拆人家的房子。賣房子的時(shí)候你不說(shuō)舊城改造，人家買房子了就開(kāi)始改造了。還有現(xiàn)在成為最嚴(yán)重的社會(huì)問(wèn)題的"拆遷"問(wèn)題。本來(lái)是開(kāi)發(fā)商與拆遷戶之間的補(bǔ)償問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)讓拆遷戶與開(kāi)發(fā)商按照合同法的規(guī)定去協(xié)商談判，按照合同法的規(guī)定簽訂公平合理的拆遷補(bǔ)償協(xié)議，如果達(dá)不成協(xié)議應(yīng)該向人民法院起訴，由法院依法裁判，解決拆遷糾紛。我們的政府居然規(guī)定，達(dá)不成協(xié)議的由政府裁決，對(duì)裁決不服的不影響執(zhí)行。協(xié)議沒(méi)有達(dá)成，糾紛沒(méi)有解決，就把人家的房屋拆了!甚至政府成立什么拆遷辦，什么拆遷中心，用公權(quán)力、公務(wù)員替開(kāi)發(fā)商去拆老百姓的房子!政府本來(lái)是代表人民的，為人民服務(wù)的，保護(hù)人民生命和財(cái)產(chǎn)的，怎么就一屁股坐到開(kāi)發(fā)商一邊，成了開(kāi)發(fā)商的"工具"!
還有夫妻看"黃碟"的事件，房屋上體現(xiàn)的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)是排他性的權(quán)利，可以排除公權(quán)力的干涉，不得到房屋主人的許可，即使是警察也不能進(jìn)入。如果人家真有什么犯罪，你至少要拿著搜查證才能進(jìn)去。我們制定民法典，也就是要向我們的政府灌輸私法觀念。你是一個(gè)地方的省長(zhǎng)、市長(zhǎng)，不能規(guī)定什么"撞了白撞"!你不能一手賣房，一手拆房!你是代表國(guó)家，你是政府，保護(hù)人民的財(cái)產(chǎn)是你的職責(zé)，你不能替開(kāi)發(fā)商拆老百姓的房!你壓碎人家的192輛摩托車，你要承擔(dān)責(zé)任，你要照價(jià)賠償!這不就是私法觀念問(wèn)題嗎?
現(xiàn)在的國(guó)家公務(wù)員沒(méi)有什么私法觀念。前不久中央臺(tái)焦點(diǎn)訪談中，一個(gè)人喝了酒和警察發(fā)生了一點(diǎn)爭(zhēng)執(zhí)，被警察把腿都打斷了。還有報(bào)道，某地方一名工商行政管理人員去菜市場(chǎng)收管理費(fèi)，賣菜小販說(shuō)早上還沒(méi)賣到錢，這個(gè)公務(wù)員就抬腿一腳，把人給踢死了。所以我認(rèn)為，我們的社會(huì)要說(shuō)缺乏什么，缺乏的是私法觀念，制定民法典的必要性就在這里。因?yàn)槲覀冊(cè)?jīng)長(zhǎng)期實(shí)行單一公有制和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，在這樣的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上不可能自發(fā)產(chǎn)生私法觀念、私權(quán)觀念。我們又是從上到下通過(guò)公權(quán)力推行改革開(kāi)放，用行政手段推行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，在推行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的過(guò)程中，造成行政權(quán)力、公權(quán)力的無(wú)限膨脹和擴(kuò)張，改革開(kāi)放的目的和手段是矛盾的。加之我們沒(méi)有也不可能及時(shí)制定完善的民法典，使我們的社會(huì)生活中缺乏私法觀念和私權(quán)觀念，造成私權(quán)軟弱而公權(quán)強(qiáng)大，兩者失去了平衡。雖然我們制定的好些法律、法規(guī)，其內(nèi)容是符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)和要求的，是符合民主和法治方向的，但由于整個(gè)社會(huì)在觀念層面還是公法觀念、公權(quán)觀念占據(jù)支配地位，不能與我們已經(jīng)制定的正確的、先進(jìn)的法律、法規(guī)配套，這就造成王學(xué)政司長(zhǎng)所說(shuō)的，再好的法律也實(shí)施不了，在實(shí)施中完全變了形、走了調(diào)!
有點(diǎn)像哲學(xué)解釋學(xué)上說(shuō)的"語(yǔ)境"、"前見(jiàn)"。現(xiàn)在的許多法律、法規(guī)究其內(nèi)容，是符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和民主法治的要求的，但解釋、適用這些法律、法規(guī)的"語(yǔ)境"、"前見(jiàn)"是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的。這就是我們應(yīng)該制定民法典的理由!現(xiàn)在有的學(xué)者宣揚(yáng)西方解構(gòu)主義那一套，認(rèn)為民法典已經(jīng)過(guò)時(shí)，好些西方學(xué)者都在主張解構(gòu)民法典，因此主張中國(guó)不要制定民法典。須知西方是在私有制基礎(chǔ)上"自發(fā)長(zhǎng)出"的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，他們的社會(huì)中私法觀念、私權(quán)觀念是從私有制的土壤中自發(fā)形成的，早在制定民法典之前，私法觀念和私權(quán)觀念就已經(jīng)占據(jù)支配地位，因此為近現(xiàn)代民法的實(shí)施提供了與法律內(nèi)容和目的契合的"語(yǔ)境"和"前見(jiàn)"。即使真的把民法典解構(gòu)了(有這個(gè)可能嗎?)，由于作為"語(yǔ)境"和"前見(jiàn)"的私法觀念、私權(quán)觀念毫發(fā)無(wú)損，也足以保障私法秩序和私權(quán)秩序的正常運(yùn)行。人家的法制已經(jīng)相當(dāng)完善，甚至出現(xiàn)"法律過(guò)剩"，因此就有人提倡"解構(gòu)"民法典，就像我們因脂肪過(guò)剩提倡"減肥"一樣!把"解構(gòu)"民法典的一套理論搬到"法律不足"的現(xiàn)今的中國(guó)，就像跑到現(xiàn)今的索馬里去推銷減肥計(jì)劃一樣!我們可千萬(wàn)不要上"解構(gòu)主義"的當(dāng)!
我們一定要制定一部進(jìn)步的、科學(xué)的、完善的民法典。這樣的民法典將成為整個(gè)社會(huì)的"教科書(shū)"，在整個(gè)社會(huì)樹(shù)立私法觀念和權(quán)利觀念。有了這樣一部民法典，我們就一切都按照民法典辦，就能保障人民的權(quán)利和財(cái)產(chǎn)，就會(huì)促使我們的國(guó)家機(jī)關(guān)、政府公務(wù)員真正依法行政。行政執(zhí)法的進(jìn)步，就是公權(quán)力行使的法制化，絕不僅僅是行政法的問(wèn)題，不僅僅是行政觀念的轉(zhuǎn)變問(wèn)題。依法行政，當(dāng)然要抓行政立法，如制定行政許可法等等，更為重要的是要有完善的、科學(xué)的、進(jìn)步的民法典!
公權(quán)與私權(quán)之間的界線，不是靠行政法來(lái)確定的，而是靠私法來(lái)確定的。民法典規(guī)定人民和企業(yè)享有的"私權(quán)"，如動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)"物權(quán)"，是"排他性"的權(quán)利，人民和企業(yè)可以憑借自己合法擁有的"物權(quán)"，排除國(guó)家公權(quán)力的干涉!這就在物權(quán)與公權(quán)之間劃定了界線!"私權(quán)"所在，"公權(quán)"所止!公民的財(cái)產(chǎn)，是他的私權(quán)，國(guó)家、政府也不能侵犯!侵犯了，就要承擔(dān)賠償責(zé)任。人家小販說(shuō)早上菜還沒(méi)有賣，你可以等他賣了以后收管理費(fèi)。你不能傷害人家的身體，侮辱人家的人格。你真的懷疑人家在家里干什么違法犯罪的事情，你應(yīng)該首先獲得搜查證，你憑借搜查證才能越過(guò)公權(quán)與私權(quán)之間的界線，才能進(jìn)入公民的房屋。所以說(shuō)，制定民法典，通過(guò)民法典的公布和宣傳，可以普及私法觀念、私權(quán)觀念，可以約束國(guó)家公權(quán)力的行使，使我們的政府真正依法行政!私法觀念、私權(quán)觀念，不僅是現(xiàn)代民商事法律的"語(yǔ)境"和"前見(jiàn)"，而是整個(gè)現(xiàn)代法治的"語(yǔ)境"和"前見(jiàn)"!這就是中國(guó)為什么一定要制定一部完善的、科學(xué)的、進(jìn)步的民法典的理由。
易：現(xiàn)在民法草案公布之后，也沒(méi)有什么音訊了�，F(xiàn)在立法機(jī)關(guān)到底是一個(gè)什么態(tài)度?
梁：誰(shuí)知道?2002年年底提交全國(guó)人大常委會(huì)審議，今年怎樣，這種關(guān)系到老百姓生活的大事，應(yīng)該給老百姓一個(gè)交待。2003年6月份的全國(guó)人大常委會(huì)第三次會(huì)議討論立法計(jì)劃，沒(méi)有提民法典草案是否再審議，只是說(shuō)要審議物權(quán)法。看來(lái)是回到先通過(guò)物權(quán)法的老路子了。
易：其實(shí)，像民法典這樣的立法，不應(yīng)該像那些單行法那樣，應(yīng)該成立一個(gè)專門的民法典編纂委員會(huì)，專門進(jìn)行研究，每年發(fā)布研究的年度報(bào)告，等到研究成熟了，再進(jìn)行編纂。
梁：現(xiàn)在已經(jīng)走到了這一步。不過(guò)，我們可以將現(xiàn)有的三個(gè)建議稿都拿來(lái)，其他學(xué)者、機(jī)構(gòu)也可以提供各種建議文本、條文等，我們進(jìn)行比較，哪個(gè)條文好，就采用哪個(gè)文本或某種意見(jiàn)。在這個(gè)基礎(chǔ)上，再討論。或者另外成立一個(gè)委員會(huì)，對(duì)三個(gè)建議稿、法工委的2002年9月稿和2002年12月的審議稿進(jìn)行研究，在這幾個(gè)草案的基礎(chǔ)上草擬一部新的民法典草案。像民法典這樣的立法，應(yīng)該利用整個(gè)學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界的智慧。但現(xiàn)在的情況是，制定規(guī)則的機(jī)關(guān)最不講規(guī)則。需要說(shuō)明一個(gè)問(wèn)題，我們平常說(shuō)的"立法機(jī)關(guān)"是指全國(guó)人大和常委會(huì)，法制工作委員會(huì)只是常委會(huì)下面的工作機(jī)構(gòu)，它并不是立法機(jī)關(guān)。像民法典這樣的法律，應(yīng)該真正由法學(xué)者、法官、律師組成的委員會(huì)起草，將草案公布征求修改意見(jiàn)，然后提交全國(guó)人大常委會(huì)，由常委會(huì)委托另外的專家學(xué)者組成審查委員會(huì)進(jìn)行審議修改，最后由全國(guó)人大通過(guò)。
易：您在參與民法典立法中，立法機(jī)關(guān)是否專門提供研究的經(jīng)費(fèi)?
梁：哪里有什么經(jīng)費(fèi)?統(tǒng)一合同法是由全國(guó)12個(gè)單位的學(xué)者分頭起草，法學(xué)所參加起草的學(xué)者有張廣興、傅靜坤、鄒海林、韓世遠(yuǎn)和我，我們沒(méi)有拿過(guò)一文錢。各單位起草完成的草案匯總后，法工委委托我和張廣興、傅靜坤三人統(tǒng)稿，我們每天在法學(xué)所民法室工作，中午在沙灘后街的小餐館吃飯，用了半個(gè)月的時(shí)間。完成任務(wù)后法工委答應(yīng)給我們補(bǔ)貼三千元餐費(fèi)，最后也沒(méi)有拿到手。因?yàn)橐冒l(fā)票報(bào)銷，而在那樣的小餐館吃飯，每餐幾十元，哪里會(huì)想到開(kāi)什么發(fā)票?這筆開(kāi)支，大概是張廣興先生在法學(xué)研究編輯部給報(bào)銷了。我主持的中國(guó)物權(quán)法立法研究項(xiàng)目，是申請(qǐng)的社科基金，大概是兩萬(wàn)多元。受委托起草物權(quán)法草案，立法機(jī)關(guān)沒(méi)有給一文錢。民法典立法研究課題，申請(qǐng)的社科基金，是六萬(wàn)元。起草完成全部民法典草案一千九百多條，其中民法總則、債權(quán)總則、合同三編有立法機(jī)關(guān)的正式委托，沒(méi)有從立法機(jī)關(guān)拿過(guò)一文錢。
第四部分 學(xué)問(wèn)人生與人生的學(xué)問(wèn)
易：我記得剛到法學(xué)所的時(shí)候，您曾經(jīng)跟我說(shuō)過(guò)，法學(xué)研究最終要解決實(shí)際問(wèn)題，特別是民法學(xué)的研究。在您的一些研究論文中，我發(fā)現(xiàn)，社會(huì)實(shí)踐及其引發(fā)的相關(guān)問(wèn)題曾經(jīng)被納入您的研究視野。
我曾經(jīng)看過(guò)顧準(zhǔn)先生的自述，他的所謂"自述"是通過(guò)他們那個(gè)時(shí)代所特有的"歷史交待"的形式出現(xiàn)的。在《1962-1964年在經(jīng)濟(jì)所――歷史交待(二六)》中，他說(shuō)了他本人對(duì)"教授"的看法。他說(shuō)他以往有一種"怕教授"的想法，但后來(lái)參加實(shí)踐工作和翻譯了一些外文文獻(xiàn)以后，他覺(jué)得"‘教授們'唯一可以炫耀自己的也不過(guò)是這些東西(――他這里主要是指一些外文文獻(xiàn))，至于把這些東西作為工具，運(yùn)用這些工具來(lái)解決當(dāng)前的和當(dāng)代的問(wèn)題，那他們不過(guò)是‘書(shū)生'"。我想，顧準(zhǔn)先生這里所說(shuō)的"書(shū)生"，大約是一些從書(shū)本到書(shū)本的教授們。
就我自己的體會(huì)來(lái)說(shuō)，特別是在本科畢業(yè)參加工作以后再回到學(xué)校，在激蕩于有些老師的慷慨陳詞之余，往往會(huì)覺(jué)得他們激情有余而務(wù)實(shí)不足：講票據(jù)的不懂得銀行結(jié)算的實(shí)際操作規(guī)則，僅僅是一些簡(jiǎn)單知識(shí)介紹;教授民法的根本沒(méi)有什么實(shí)務(wù)上的經(jīng)驗(yàn)和對(duì)社會(huì)生活現(xiàn)象的洞悉與把握，翻來(lái)覆去地說(shuō)明一些法律原則和朗誦式地講述法條條文;談到司法改革問(wèn)題，除了介紹一些自己都尚未完全掌握的西方司法制度以外，就是對(duì)中國(guó)司法現(xiàn)狀發(fā)一通牢騷;法理學(xué)的教育，有的就是時(shí)事政治學(xué)習(xí)的翻版，而有的則是漢語(yǔ)"造詞"的盛宴......。但是，將這些知識(shí)和觀念與我們的社會(huì)實(shí)踐聯(lián)系起來(lái)，特別是提出改進(jìn)和實(shí)現(xiàn)的具體途徑和方式之類的分析和論述，往往表現(xiàn)得十分缺乏。當(dāng)然，這里有必要強(qiáng)調(diào)一下，我的聽(tīng)課并不限于我曾就讀的北大，因此也并不完全是針對(duì)北大法學(xué)院的課程。
我這里說(shuō)明這個(gè)問(wèn)題的原因是，法學(xué)是一門實(shí)踐性很強(qiáng)的學(xué)問(wèn)，但現(xiàn)在有一種輕視實(shí)踐、不重視社會(huì)調(diào)查的現(xiàn)象。您對(duì)此有什么看法?特別是在您的講學(xué)過(guò)程中，有什么樣的體會(huì)?
梁：對(duì)于講課，除了給我們?cè)旱难芯可v課以外，我剛開(kāi)始給工商局、司法局的干部講課，后來(lái)給法官們講課。最考驗(yàn)人的是給法官講課。因?yàn)楝F(xiàn)在的法官一般都具有相當(dāng)于本科的水平，給他們講外國(guó)法律他們不感興趣，講一般的理論他們又都知道，所以給法官講課比較難。講法律條文時(shí)首先理解它，講它的規(guī)則、構(gòu)成要件、適用的條件，然后舉幾個(gè)例子加以說(shuō)明。更深一步的是挖掘它的來(lái)源，參考何種制度，用以解決什么問(wèn)題，結(jié)合我國(guó)實(shí)踐，這樣就把這個(gè)條文講活了。在法學(xué)所，謝懷栻先生講課最好，謝先生講課總是旁征博引，很具有現(xiàn)實(shí)性。我講課事先一定要準(zhǔn)備演講稿，根據(jù)學(xué)員的不同，方式和內(nèi)容有所差別，給法官講課與檢察官就不一樣，對(duì)于檢察官要像給本科生講課那樣，從身邊的事實(shí)舉例。給法官講課則應(yīng)當(dāng)結(jié)合法院的判例，分析法律規(guī)則的適用范圍、構(gòu)成要件、法律效果，裁判的理由、理論上的根據(jù)，用理論去分析判例，從判例中引出理論。給教師講則要增加立法中的背景，爭(zhēng)論中涉及的理論問(wèn)題等。還有講課與講座，講大課與講小課是不一樣的。小課是指一般的講課，比如給研究生講，需理論深刻，邏輯清晰，內(nèi)容很從容。而大課，特別是在大學(xué)做講座，聽(tīng)眾水平參差不齊，有教員有學(xué)生，有研究生有本科生，有大三、大四已經(jīng)學(xué)過(guò)民法的高年級(jí)學(xué)生，還有剛?cè)雽W(xué)沒(méi)有學(xué)過(guò)民法的一年級(jí)學(xué)生，選題就要更慎重，選題一定不能太窄、太專，要選大多數(shù)人都感興趣的題目，例如選正在制定中的法律，當(dāng)前社會(huì)生活中人民群眾普遍關(guān)注的某個(gè)法律、某個(gè)制度，如消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、產(chǎn)品責(zé)任、交通事故、撞了白撞等這些大家都感興趣的題目。所以講大課要慎重選題。
易：記得有一次，我的一位學(xué)生問(wèn)我，為什么在最近我寫(xiě)的文章中，提到什么學(xué)術(shù)觀點(diǎn)和主張的時(shí)候，總是喜歡指名道姓。我當(dāng)時(shí)回答他說(shuō)，主要是基于三個(gè)方面的原因：一是對(duì)他人勞動(dòng)、特別是那些帶有原創(chuàng)性質(zhì)的勞動(dòng)的尊重，也便于閱讀者進(jìn)行更深入的文獻(xiàn)檢索;二是因?yàn)槲覍?xiě)作和引征他人文獻(xiàn)的過(guò)程中，自己總覺(jué)得是在跟某位學(xué)者在對(duì)話、在交流，而這種對(duì)話與交流使得我在論述的過(guò)程中心理十分坦誠(chéng)，同時(shí)有助于學(xué)術(shù)平臺(tái)的形成和提升;第三，這也是對(duì)其他學(xué)者的一種警示，――旨在向一些學(xué)者表明，在進(jìn)行研究、發(fā)表論著的時(shí)候，我們都要經(jīng)過(guò)反復(fù)思考、并保持這種思考的連續(xù)性(――即使是后期轉(zhuǎn)變觀點(diǎn)了，也是自己的研究使然)，否則的話，這里隨便講講，那里隨便說(shuō)說(shuō)，別人都在為我們記載著呢!我的內(nèi)子卻經(jīng)常向我提出警告，要我不要這樣寫(xiě)作，說(shuō)這樣容易"得罪人"�，F(xiàn)在，我想把這個(gè)問(wèn)題帶給您，您對(duì)此有何看法?
梁：關(guān)鍵在寫(xiě)什么樣的文章。如果是普及性的文章就不必指名道姓，而學(xué)術(shù)性的文章就需要直截了當(dāng)，指名道姓，我反駁你的文章的某個(gè)觀點(diǎn)，并不意味著我不尊重你。大家都應(yīng)當(dāng)坦蕩一些，學(xué)者應(yīng)大度一點(diǎn)。20世紀(jì)80年代我擔(dān)任《法學(xué)研究》的副主編，《法學(xué)研究》刊登過(guò)好幾篇反駁我的觀點(diǎn)的文章。我們現(xiàn)在的學(xué)術(shù)風(fēng)氣不太正常，例如自己出書(shū)自己找人寫(xiě)評(píng)論，這種風(fēng)氣不好。
易：有一位學(xué)者曾經(jīng)發(fā)過(guò)一個(gè)感慨，說(shuō)就民商法學(xué)領(lǐng)域中的問(wèn)題來(lái)說(shuō)，即使在您主持的"中國(guó)民商法專題研究叢書(shū)"中找不到專門的著作，那也一定可以在《民商法論叢》中找到相關(guān)文章和論述。您對(duì)中國(guó)民商法學(xué)學(xué)科建設(shè)所做出的基礎(chǔ)性貢獻(xiàn)，從這句感慨中，可見(jiàn)一斑。
我記得，您從1994年開(kāi)始創(chuàng)辦并主編《民商法論叢》叢刊，這是法學(xué)領(lǐng)域最早出現(xiàn)的一種以書(shū)代刊的出版形式。此后，法學(xué)界以書(shū)代刊的這種形式如雨后春筍般地繁榮和興盛起來(lái)。您當(dāng)時(shí)之所以創(chuàng)辦這樣的叢刊，是從什么角度考慮的?現(xiàn)在，《民商法論叢》出版了20多卷，跨度也將近十年了。您于此之中的感受又如何?
梁：《民商法論叢》已經(jīng)編到第29卷，我準(zhǔn)備寫(xiě)一篇文章，叫"小小十年"，作為紀(jì)念。民商法專題研究叢書(shū)，現(xiàn)在已經(jīng)有五十多部了，我計(jì)劃出版到一百部。假設(shè)到我75歲的時(shí)候，《民商法論叢》還能繼續(xù)出下去，我計(jì)劃出100卷。到那個(gè)時(shí)候，這便是一個(gè)浩大的工程了，將是法學(xué)上的奇觀。
易：我注意到，您現(xiàn)在出版的三部專著《民法解釋學(xué)》、《民法總論》和最近出版的《裁判的方法》，都是關(guān)于民法學(xué)基礎(chǔ)理論的;即使是后一部講述"裁判的方法"，也是從法律解釋、法律價(jià)值及方法等理論方面著手的。當(dāng)然，您現(xiàn)在出版的四本文集，所涉獵的范圍要廣泛一些，在民法的基礎(chǔ)理論以外，還包括合同法、物權(quán)法、侵權(quán)行為法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、人身權(quán)法、勞動(dòng)法、經(jīng)濟(jì)法等領(lǐng)域;同時(shí)我也注意到，您在自選集序言中，還說(shuō)到在研究生階段甚至寫(xiě)了一篇《論賄賂罪》這樣刑法方面的習(xí)作。我想問(wèn)，在您開(kāi)始學(xué)術(shù)研究的時(shí)候，您對(duì)學(xué)術(shù)研究領(lǐng)域和想要達(dá)到的高度，是否有一個(gè)相對(duì)明確的目標(biāo)?這期間，一些教學(xué)與課題研究任務(wù)、法學(xué)所的分工和專業(yè)布局等因素，對(duì)您是否有很大的影響?
梁：考研究生的時(shí)候我確定的專業(yè)是民法。一開(kāi)始是合同法。再就是民法總論、債權(quán)和方法論。我的這個(gè)研究領(lǐng)域有點(diǎn)像王澤鑒先生。王澤鑒先生雖然也寫(xiě)過(guò)物權(quán)法的書(shū)，但他研究的主要還是債法和法學(xué)方法論。我出版了四本文集，《民法經(jīng)濟(jì)法諸問(wèn)題研究》，《民法學(xué)說(shuō)判例與立法研究》(一、二卷)，《為中國(guó)民法典而斗爭(zhēng)》。法學(xué)研究所為慶祝建所45周年，我按照所里的要求，從過(guò)去發(fā)表的論文中挑選了35篇論文，編成自選集。自己認(rèn)為這35篇論文，有一定的價(jià)值，可以代表我的民法思想和學(xué)術(shù)歷程�！墩撡V賂罪》是我上研究生時(shí)寫(xiě)的，當(dāng)時(shí)我感到社會(huì)只要國(guó)家存在，行政權(quán)力就會(huì)膨脹，現(xiàn)在看來(lái)越來(lái)越嚴(yán)重了。
易：就我所了解的情況，您從事科研以來(lái)，參加了我國(guó)經(jīng)濟(jì)合同法的修改，也陸續(xù)參加了廣告法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、擔(dān)保法、海商法、合同法、物權(quán)法及民法典的起草工作;并且，在這些"重要的"民事立法中，您往往是起到了"重要的"作用。您是否可以介紹一些您在這方面的體會(huì)?
梁：前面參與的一些立法活動(dòng)不像后面的。前面的如廣告法，參加了討論，他們也采納了一些建議;像反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、擔(dān)保法和海商法，都只是參加專家討論會(huì)，沒(méi)有直接參加起草。后面的經(jīng)濟(jì)合同法的修改、合同法制定、物權(quán)法及民法典的起草等，都直接參與了。談到體會(huì)，真是一言難盡!總的來(lái)說(shuō)，我們的立法，主要問(wèn)題是沒(méi)走向正規(guī)化，既沒(méi)有科學(xué)化，也沒(méi)有民主化。
易：在您的自選集序言中，您說(shuō)到您的治學(xué)經(jīng)驗(yàn)為："獨(dú)立思考，獨(dú)立判斷。"這使我想起了陳寅恪先生曾經(jīng)表彰王國(guó)維先生的"獨(dú)立之精神，自由之思想"。其實(shí)，學(xué)術(shù)研究之獨(dú)立自由，不受俗諦所囿，堅(jiān)持己見(jiàn)，在時(shí)下的社會(huì)生活中確實(shí)需要一種學(xué)術(shù)勇氣和獨(dú)立人格的支撐。作為我們學(xué)人的楷模，您能不能就一些具體事情談?wù)勀母惺?
梁：做學(xué)問(wèn)，就要"獨(dú)立思考，獨(dú)立判斷"。有一次，我在山東大學(xué)新入學(xué)研究生開(kāi)學(xué)典禮上講，什么是研究生?怎么研究?我就把它概括為"獨(dú)立思考，獨(dú)立判斷"。也就是把各種資料，不同的觀點(diǎn)收集起來(lái)，加以比較。你不能盲從別人。別人怎么說(shuō)，書(shū)上的，權(quán)威學(xué)者的，自己老師的，都不能盲從。要獨(dú)立思考。經(jīng)過(guò)思考的東西才會(huì)有道理呀!法學(xué)是一門社會(huì)科學(xué)，"公說(shuō)公有理，婆說(shuō)婆有理"，采納誰(shuí)的就涉及到獨(dú)立判斷。但獨(dú)立判斷得有標(biāo)準(zhǔn)，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)然包括法學(xué)原理、哲學(xué)原理以及社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)原理等，更重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)是常理、常識(shí)、常情，就是社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)。是用社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。這樣才能判斷張三說(shuō)的對(duì)，李四說(shuō)的不對(duì)，為什么對(duì)，講出一些理由。這就是判斷。關(guān)鍵在于判斷標(biāo)準(zhǔn)。
舉一個(gè)大家都熟知的例子："專業(yè)打假"，至今有贊成與反對(duì)兩種截然相反的觀點(diǎn)，各有其理由，你究竟贊同哪一種觀點(diǎn)?按照社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)，"假冒偽劣"商品的生產(chǎn)者(造假者)和銷售者(售假者)，一個(gè)是源，一個(gè)是流，哪一個(gè)應(yīng)該著重打擊?顯然應(yīng)當(dāng)著重打擊造假者。再說(shuō)，在售假者中，小攤販?zhǔn)袌?chǎng)和大商場(chǎng)，哪一個(gè)的"假冒偽劣"商品多?通常是小攤販?zhǔn)袌?chǎng)的"假冒偽劣"商品多。顯然應(yīng)當(dāng)著重打擊小攤販?zhǔn)袌?chǎng)。但我們看到，"專業(yè)打假"人士并不打擊"造假者"，專挑"售假者"打假，并且在"售假者"又專挑"大商場(chǎng)"打假。這是為什么?因?yàn)?造假者"沒(méi)有錢(假貨還沒(méi)有售出)，"售假者"有錢，其中"小攤販"錢少而"大商場(chǎng)"錢多。說(shuō)到底，還不是為了金錢。這樣一來(lái)，我們就認(rèn)破了"專業(yè)打假"的真正目的。于是，我們?cè)趦煞N截然相反的觀點(diǎn)中也就不難取舍了。這就是用社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。
易：有一種說(shuō)法認(rèn)為，您在學(xué)術(shù)研究中之所以能夠一以貫之，成為著名學(xué)者，是因?yàn)槟窃?988年直接從助理研究員破格晉升為研究員，沒(méi)有怎么經(jīng)歷一般學(xué)者從講師到副教授、從副教授到教授的這個(gè)過(guò)程，這可以使得您安心學(xué)問(wèn)，不必為經(jīng)常的職稱評(píng)定而拼湊文章。另外，還有人認(rèn)為，您工作的法學(xué)研究所不是一個(gè)教育機(jī)構(gòu)，這可以為您的學(xué)術(shù)研究贏得較為充分的時(shí)間。您對(duì)這些說(shuō)法是怎樣看待的?您覺(jué)得，在您的學(xué)問(wèn)人生中，特別是在您的學(xué)術(shù)成長(zhǎng)過(guò)程中，對(duì)您影響較大的事情有哪些?
梁：我覺(jué)得跟我是否在教育機(jī)構(gòu)沒(méi)有什么關(guān)系。我一直堅(jiān)持每年寫(xiě)兩篇自己選題的論文。學(xué)問(wèn)不是以數(shù)量來(lái)衡量的。實(shí)際上，直到1988年之前，我都沒(méi)有得到評(píng)副研究員的機(jī)會(huì)。對(duì)此，我并沒(méi)有向任何人抱怨過(guò)。因?yàn)榉▽W(xué)研究所有很多老同志還沒(méi)有解決職稱，在當(dāng)時(shí)的歷史條件下任何人擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)恐怕都會(huì)先考慮老同志的職稱問(wèn)題。1988年社科院開(kāi)始實(shí)行"破格"晉升，從助理研究員和副研究員(年限未滿的)直接評(píng)研究員，特別重要的一點(diǎn)是，屬于"破格"評(píng)研究員的，不占各研究所的職稱名額。因此在法學(xué)所領(lǐng)導(dǎo)的鼓動(dòng)下也就申報(bào)了。這是社科院第一次破格評(píng)研究員，記得光明日?qǐng)?bào)還作了報(bào)道。在評(píng)職稱的時(shí)候，要填報(bào)研究成果，有的人報(bào)100多萬(wàn)字，把普及讀物都算上。我估計(jì)社科院這樣的學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)，評(píng)委都是各學(xué)科的權(quán)威學(xué)者，他們絕不可能看重"字?jǐn)?shù)"，報(bào)的"字?jǐn)?shù)"太多有可能會(huì)適得其反。因此，我只報(bào)了《法學(xué)研究》上的幾篇論文和在四川人民出版社出版的那本《民法》及與人合著的《經(jīng)濟(jì)法的理論問(wèn)題》，大概40、50萬(wàn)字。
在瑞士有一個(gè)專門研究中國(guó)的刊物，聘請(qǐng)了加拿大研究中國(guó)法的學(xué)者(中文名字叫彭德)編了一期特刊，大概叫《中國(guó)政府與中國(guó)法律》，上面翻譯了我的兩篇文章，一篇《論企業(yè)法人與企業(yè)法人所有權(quán)》，還有一篇《論計(jì)劃原則與合同自由原則》，是1982年發(fā)表的。那篇文章是第一次在中國(guó)內(nèi)地講到合同自由�，F(xiàn)在武漢大學(xué)法學(xué)院的黃進(jìn)教授，當(dāng)時(shí)正在歐洲留學(xué)，他看見(jiàn)這個(gè)雜志，就復(fù)印了寄回來(lái)給我，我就將它們作為我的代表作報(bào)上去了。我當(dāng)時(shí)之所以評(píng)上研究員，得到了黃進(jìn)教授的助益。
易：梁老師，我們知道，您自己主編的《民商法論叢》現(xiàn)在發(fā)展到每年四卷，也主持"中國(guó)民商法專題研究叢書(shū)"，同時(shí)兼任《法學(xué)研究》主編，還要進(jìn)行論文寫(xiě)作、課題研究、參加立法活動(dòng)和教學(xué)等，即使是以我們年輕人的身體來(lái)看，這種負(fù)荷也是難以長(zhǎng)期承受的。但是，您在這方面卻處理得挺好。
說(shuō)實(shí)在的，在看到您在自選集序言中回顧自己的學(xué)術(shù)生涯，"可嘆青春之易逝，而人生之易老"，我卻馬上想起了我們民法室的一位同志說(shuō)過(guò)的話：你看人家梁老師，不僅學(xué)問(wèn)做得好，而且精神也挺好!都60的人了，不胖不瘦，精神抖擻，如果不是有些白發(fā)，整個(gè)就像個(gè)青年人。我想問(wèn)的問(wèn)題是，您是如何協(xié)調(diào)工作與生活、做好學(xué)問(wèn)與身體健康之間的關(guān)系的?
梁：實(shí)際上主要是《民商法論叢》。專題研究叢書(shū)花不了太多的功夫，主要是拿到稿件以后，需要你進(jìn)行判斷。你的博士論文寄給我，我就看你的選題、結(jié)構(gòu)，看你的參考資料。判斷水準(zhǔn)如何，有沒(méi)有理論價(jià)值和實(shí)踐價(jià)值。花功夫多一點(diǎn)的是《民商法論叢》，因?yàn)楦寮容^多，需要集中一段時(shí)間做編輯工作。先把全部稿件翻閱一遍，把比較好的挑出來(lái)。再?gòu)奶舫鰜?lái)的好的稿件中再挑好的，也主要是一個(gè)判斷問(wèn)題。由于每一卷刊物有字?jǐn)?shù)限制，有的好文章有時(shí)也不得不退稿。每卷稿件選定后，編目錄，寫(xiě)卷首語(yǔ)，寫(xiě)用稿、退稿通知，最后交出版社。出版社專門負(fù)責(zé)論叢的責(zé)任編輯的工作非常重要，民商法論叢很少有錯(cuò)字，就是她的功勞�！斗▽W(xué)研究》本身就有一個(gè)編輯班子，主要工作是他們?cè)谧�。�?fù)責(zé)各部分的編輯初審選出來(lái)的稿件，交由主編、副主編終審。現(xiàn)在是副主編張廣興教授負(fù)責(zé)民法、民訴、刑法、刑訴方面稿件的終審，副主編張志銘教授負(fù)責(zé)憲法、行政法、法理學(xué)方面稿件的終審，我主要負(fù)責(zé)法律史和國(guó)際法方面稿件的終審。實(shí)際上是"三駕馬車"，并且我的工作量最少。
實(shí)際上，到了20世紀(jì)90年代中期，我已經(jīng)基本停止了學(xué)術(shù)研究，主要精力轉(zhuǎn)向了立法工作、指導(dǎo)研究生和編刊物，還有一項(xiàng)工作就是給法官講課。我在80年代后期開(kāi)始研究民法解釋學(xué)，1995年出版《民法解釋學(xué)》一書(shū)，然后就在各級(jí)、各地法院給法官講授解釋、適用法律的方法，還講統(tǒng)一合同法，大約有10年的時(shí)間。西藏高級(jí)人民法院，我都去講過(guò)課，是義務(wù)授課。講課稿經(jīng)過(guò)整理，在法律出版社出版，叫《裁判的方法》。2003年4月出版，9月就售完了，10月又重印。我到某個(gè)基層法院看到法官人手一本《裁判的方法》。
我研究民法解釋學(xué)，起因于80年代訪問(wèn)日本所受到的刺激，當(dāng)時(shí)日本學(xué)者多看不起中國(guó)，認(rèn)為日本已經(jīng)超越了民法解釋學(xué)層次，而中國(guó)還不知民法解釋學(xué)為何物。經(jīng)過(guò)10多年的時(shí)間，已經(jīng)有了成效，一些法官在討論案件時(shí)已經(jīng)開(kāi)始運(yùn)用這些方法和理論，從一些好的判例中已可以清晰地看到法官所采用的是什么樣的方法。最近在山東大學(xué)召開(kāi)的中日民商法研討會(huì)上，復(fù)旦大學(xué)的段匡教授就中國(guó)的民法解釋學(xué)和中國(guó)的判例研究作了報(bào)告，引起日本學(xué)者的關(guān)注�！睹穹ń忉寣W(xué)》和《裁判的方法》不是完美的著作，中國(guó)的法官現(xiàn)在所掌握的解釋適用法律的方法和理論也可能是有缺陷和有偏頗的，這些不足和偏頗將由后來(lái)者批判和糾正。我完成了我的計(jì)劃，實(shí)現(xiàn)了預(yù)定的目標(biāo)，為此感到欣慰。
我曾經(jīng)計(jì)劃過(guò)中國(guó)民法典的編纂，并為此作了努力。1990年10月最高人民法院在武漢洪山賓館召開(kāi)第四次全國(guó)民事審判工作會(huì)議，主辦者邀請(qǐng)我出席會(huì)議�，F(xiàn)在法制工作委員會(huì)的主任胡康生(當(dāng)時(shí)大概是副主任兼民法室主任)、副主任王勝明也應(yīng)邀出席了會(huì)議。一個(gè)下午，胡、王到我的房間看我，我們?nèi)朔治�、討論了中�?guó)民事立法的現(xiàn)狀和前景，就中國(guó)一定要制定一部完善的、科學(xué)的、進(jìn)步的民法典達(dá)成共識(shí)。估計(jì)需要15年左右的時(shí)間。自進(jìn)入社科院做民法研究生始，就考慮過(guò)制定民法典問(wèn)題，從那個(gè)下午與胡康生、王勝明達(dá)成默契始，制定一部完善的、科學(xué)的、進(jìn)步的民法典，已被確定為我的學(xué)術(shù)生涯的最終目標(biāo)。胡和王有好幾次在非正式的場(chǎng)合提到那個(gè)下午的商談�？梢�(jiàn)，制定民法典也是從那時(shí)起成為他們的奮斗目標(biāo)。在我參與立法工作的10多年間，與胡康生和王勝明的合作是比較默契和愉快的。
我推測(cè)，"匯編式"民法典，對(duì)于胡康生和王勝明來(lái)說(shuō)，也是出乎預(yù)料的。需要有人對(duì)"匯編式"民法典草案采取徹底否定的立場(chǎng)。在2003年3月全國(guó)政協(xié)會(huì)議上，我提交了題為《關(guān)于糾正民法典立法的任意性的建議》的提案，宣告了合作關(guān)系的終結(jié)。我領(lǐng)導(dǎo)的物權(quán)法研究課題組已經(jīng)完成了一部物權(quán)法草案并附有立法理由書(shū)。我領(lǐng)導(dǎo)的民法典立法研究課題組已經(jīng)完成了一部1900多條的民法典草案。立法理由書(shū)可望在2004年完成。這些工作是課題組集體完成的，是集體的研究成果，即使不為立法機(jī)關(guān)采納，也將有其學(xué)術(shù)上的重大價(jià)值在。
人的一生是短暫的，做不了多少事情。我在今年早些時(shí)候已經(jīng)做出決定：不再參加國(guó)家的立法工作;不再參加民法研究會(huì);不再參加各種學(xué)術(shù)會(huì)議(我擔(dān)任臨時(shí)會(huì)長(zhǎng)的中日民商法研究會(huì)除外)。但我將繼續(xù)關(guān)注中國(guó)民法典的制定過(guò)程，將在網(wǎng)上公布我對(duì)官方的民法典草案的批評(píng)意見(jiàn)和修改意見(jiàn)。我的工作將局限于刊物編輯和指導(dǎo)研究生。
至于身體健康，關(guān)鍵在心理平衡。一個(gè)人要一點(diǎn)煩惱都沒(méi)有，是不可能的。要看得開(kāi)，金錢、地位、名譽(yù)都是身外之物。學(xué)術(shù)也是如此。近年以來(lái)，也曾經(jīng)有不少煩惱，也有好心的朋友為我擔(dān)心。當(dāng)我做出剛才談到的"三不"決定之后，就完全恢復(fù)了心理平衡。
易：好的，梁老師，今天打攪了您整整一天的時(shí)間，我聽(tīng)您的嗓音都有些沙啞了。真讓我過(guò)意不去。謝謝您接受我們的采訪。
梁：我也要感謝您，您給了我一個(gè)機(jī)會(huì)，對(duì)四分之一世紀(jì)的學(xué)術(shù)生涯作了回顧和小結(jié)，這也算是我對(duì)自己本命之年的紀(jì)念。
(易繼明據(jù)錄音整理;梁慧星補(bǔ)充、改定于蘇州大學(xué)，2003年11月12日)
易繼明，華中科技大學(xué)法學(xué)院教授、中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所博士后研究員、《私法》編輯部主編。