自新中國成立以來，我國刑法的快速演進歷程一直烙有深刻的時代印記。可以認為，從1979年刑法到1997年刑法以及后續歷次修正，中國刑法的基本發展主線有二：一是契合國內制度改革，二是接軌國際通行規則。
歷史進入新時期，中國刑法的發展又憑添了一抹新的色彩：2008年金融海嘯之后，國際宏觀經濟環境發生重大變化，全球經濟呈現大變動、大調整的態勢，適逢我國大國崛起以及國際關系變化所引發的外交與經貿新形勢，再加上高鐵技術的日臻成熟和新一代信息網絡的迅速成形，“第二次全球經濟大轉移”已經悄然顯現，給我國金融業與高增值、高技術含量產業帶來了新的發展機遇，更為“構建開放型經濟新體制”提供了新的空間格局與發展方向。
在此圖景下，應當予以特別強調的事實是，當下如火如荼進行中的各項非刑事立法改革在不經意間正使中國刑法呈現出進一步國際化延伸的態勢。關于這一點，最具典型意義的實例莫過于外國投資領域的規范革新。
2015年1月19日，商務部在《十二屆全國人大常委會立法規劃》與《國務院2014年立法工作計劃》的基礎上，起草并公布了《中華人民共和國外國投資法(草案征求意見稿)》公開征求全社會意見，在各界產生了廣泛的影響。包括意大利大使館在內的各國駐華領使館迅即在其僑民內部做了大范圍、跨行業的意見調查，其顯示主要關切點涵蓋市場準入制度、公司治理結構、跨國交易設計以及刑事法律風險防范等諸多方面。
確實，總體而言，外國投資法草案征求意見稿的各項規定在外國投資法規范領域有著里程碑式的意義。擇其大端而言，第一，革新外國投資法制設計的邏輯進路，摒棄目前基于企業組織形式與經營活動內容的差別規制，轉而基于內外資一致的原則建構統一適用的法律規范體系，在很大程度上提高了法律適用的統一性。第二，依據國際通行規則改革傳統的外國投資管理體制，以準入前國民待遇加負面清單的管理機制取代現行的逐案審批制式管理模式，在實質上提高了市場的國際開放水平。第三，總結、提煉外資管理的實踐經驗，將外資并購、國家安全審查等重要制度明文納入統一的規范體系予以有機整合，為從注重事前審批向加強事中事后監管的思路轉變提供有力的制度配套。
客觀而言，目前鮮有人關注國際投資與中國刑法的關系，更無人論及外國投資法草案征求意見稿中各項規定與中國刑法的互動關系，但絕不可因此低估前者對于中國刑法在外國投資領域產生國際化延伸的顯著影響：
其一，對于中國刑法的適用范圍而言，值得注意的事實是，草案征求意見稿在“外國投資者”含義的界定環節引入了“實際控制”標準，這使得中國刑法的實際適用范圍在很大程度上產生了跨國性擴張。
詳言之，外國投資法草案征求意見稿第11條以傳統的注冊地標準作為界定外國投資者的主要標準，同時基于“實際控制”的標準強調“受外國投資者控制的境內企業視同外國投資者”。這意味著，雖然是依據中國法律在中國境內設立的企業，但如果其受到不具有中國國籍的主體的實際控制，那么該企業在直接或者間接從事外國投資法草案征求意見稿第15條規定的六種投資活動時，同樣應受未來生效的外國投資法的約束。不難想見，通過外國投資法援引而可能間接適用的中國刑法規范的效力將基于這一“旋轉門”條款進一步延伸及于上述境內企業的實際控制者(也即特定的、不具有中國國籍的個人、單位或國際組織等)，使得這些置身海外、原本不為中國法特別關注的“影子投資者”同樣將直接面臨相當的刑事法律風險。
其二，在刑事不法行為的內容層面，隨著與準入前國民待遇加負面清單管理模式相適應的外資準入管理制度的建立，“有限許可加全面報告”成為基本的規范準則，這將使外國投資領域內中國現行刑法規定的不少犯罪的內涵與外延產生引人注目的變動。
申言之，外國投資者在負面清單列明的特定領域內的投資才需要申請外資準入許可，其審查對象也不再是合同、章程，而是外國投資者本身資質及其投資行為。實質上，在此模式下，絕大部分外資進入中國市場將不再需要辦理審批手續。不難想見，這一情勢至少會對我國刑法規定的危害社會主義市場經濟秩序罪產生相當的影響，其中最突出的示例莫過于非法經營罪——中國刑法典第225條規定的這一罪名主要旨在保護以經營許可制度為核心的市場秩序：顯然，在外國投資視域內經營許可制度本身產生深刻變化的情形下，刑事不法行為的內涵與外延都將面臨全新的解讀，而這正是外國投資者高度重視的法律風險防控的關鍵一環。
其三，從刑法淵源以及刑事立法結構的角度看，外國投資法草案征求意見稿以第10章法律責任專章強化了準入許可、國家安全審查、信息報告義務與規避行為等方面的(刑事)法律責任，這將在附屬刑法角度對我國刑法在外國投資領域的國際化延伸提出諸多新的問題。
除了如何在未來的外國投資法中更加清晰地突出與現行刑法規范的銜接及整合這一基本問題，本次草案征求意見稿中最引人矚目、各國使領館僑民意見調查中反應最強烈的刑事規定莫過于第148條(違反信息報告義務的刑事法律責任)所引入的獨立、完整的新罪刑規范：“外國投資者或外國投資企業違反本法規定，逃避履行信息報告義務，或在進行信息報告時隱瞞真實情況、提供誤導性或虛假信息，情節特別嚴重的，對單位判處罰金，對其直接負責的主管人員和其他責任人員，處一年以下有期徒刑或拘役。”
時至今日，除了騙購外匯罪(1998年《全國人民代表大會常務委員會關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》)這一特定歷史時期的特殊安排以外，基本所有的犯罪都規定在我國刑法典之中，形成了某種意義上的“法典保留”模式。草案征求意見稿意圖在刑法典之外設立獨立、完整的罪刑規范，一旦獲得通過，將開啟新時期中國真正(實質)附屬刑法的先河，對我國目前的刑事立法結構產生深刻的影響。事實上，不但法(典)外設罪的立法策略需要更深層次的思考與評估，引入刑事責任本身也亟待慎重的考量與權衡：雖然不乏相似的國外立法例，但對于違反信息報告義務這種“純粹行政性不遵守”型行為科加刑事處罰的做法，刑法理論上不無爭議，而且在我國提升開放水平、展示大國形象的今天，是否會對中國刑法的國際化延伸產生消極的影響，更需要我們做進一步的反思。
眾所周知，黨的十八屆三中全會明確提出“構建開放型經濟新體制”，在“統一內外資法律法規，保持外資政策穩定、透明、可預期”的基礎上，一要“改革涉外投資審批體制”，二要“探索對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單的管理模式”。而黨的十八屆四中全會則更是進一步強調“適應對外開放不斷深化，完善涉外法律法規體系，促進構建開放型經濟新體制”。
應當強調的是，建設以外國投資法為核心的開放型經濟新體制的規范框架，持續放寬外資準入，實施更高水平的對外開放已是新時期不可逆轉的大方向。毋庸置疑，外國投資法的制定與解讀都應當注重和現行規范體系的有機整合以及和國際通行規則的有序銜接。也正是在此意義上，在中國刑法日益呈現國際化延伸態勢的今天，結合現行刑事規范對外國投資法草案征求意見稿的內容從刑法理論角度加以深入、系統的闡析，揭示兩者之間緊密的辯證互動關系，是亟待社會共同體進一步關注的重大理論與實踐命題。
【文章來源】《人民法院報》2015年4月17日。文字略有更動。
【作者簡介】吳沈括：北京師范大學刑事法律科學研究院暨法學院副教授，意大利維羅納大學法學博士、博士后、助理研究員，意大利都靈大學合同研究員。中華人民共和國最高人民法院咨詢監督專家、歐洲刑法學權威期刊《Diritto Penale XXI Secolo》編委、意大利維羅納省民事刑事法院專家顧問、國際刑法學協會(AIDP-IAPL)意大利分會會員、犯罪學國際高級研究所(ISISC)注冊成員、英國國際法與比較法研究所(BIICL)聯絡人。獲中華人民共和國教育部“國家優秀留學生”以及意大利大學、教育與科研部“杰出研究員”稱號。主要研究領域：刑法基礎理論、經濟犯罪與網絡犯罪，比較刑法與國際刑法(歐盟刑法)。