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司法如何穿過錯綜復雜
發布日期:2014-08-01  來源:中國憲政網  作者:蘇力

——《波斯納法官司法反思錄》譯者序

根據自己半個世紀以來法律學習、實務、教育,特別是司法審判的經驗,在這本新著中,波斯納法官指出,由于當代美國司法面臨的雙重復雜性,美國法官在許多時候也正在失去分析和有效應對真實世界之問題的能力,變得日益形式主義,日益管理主義,試圖以各種法律的小機巧來搪塞、對付自己的法律責任。

所謂雙重復雜性,一是外在復雜性,二是司法體制自身的復雜性。前者源自社會的科技迅猛發展和全球化,人們的社會活動更復雜了,人們的社會環境也更多樣了,引發的爭議日益復雜。許多糾紛,法官很難甚或根本就無法理解,更說不上有效應對和處理。后者則是,美國司法系統在過去50年間因種種因素也變得更為復雜了。這包括法官有了更多的助理,這導致相關法律未變,但法官的實際角色悄悄發生了重大變化,他將原先親自承擔的責任更多委托工作人員完成,自己開始扮演管理包括助理在內的工作人員的角色等。

這兩種復雜性有關聯;但還沒法說,司法的內在復雜性是對外在復雜性的回應,是后者的函數。波斯納以個人的經歷(參與觀察)以及其他經驗材料和統計數據雄辯表明,司法的內在復雜性增加更多源自法官以及其他行動者對個人利益或機構利益(包括許多想象性的收益)的追求,并未針對,或至少是未能導致對外在復雜性的更有效或更稱職的司法應對。例如,各層級法官的助理數量多寡與其工作量無關,而與法院/法官的級別正相關——“官”大助理就多。最高法院大法官的助理增加最多,但其審理的案件數量自1960年代以來,無論總量還是人均都一直下降,且在各層級法官中數量最少。

不僅不是為了正面有效回應司法外在復雜性,波斯納的犀利分析甚至表明,司法的某些內在復雜性增長恰恰是為了繞開司法的外在復雜性。例如,如今美國的上訴法官在司法實踐上是更謙抑了,但在波斯納看來,除了美國社會和美國法官變得更保守外,重要一點是許多法官對糾紛發生的那些領域缺乏了解,他們沒法依據相關事實做出知情的認定和明智的判斷,但和普通人一樣,法官也愛面子,因此只能高揚司法謙抑,冠冕堂皇地尊崇下級法院、特別是一些專長化的行政部門(例如環保部門、專利局等)的認定和判斷,這就避開了若介入可能遭遇的尷尬。

又如,一些法官或學者之所以更強調法律解釋、法律文本或法教義學,也不像善良的學人想象的那樣,標志著法官更學術了,政治性弱化了。在本書最長的一章中,波斯納細致辨析了,保守的斯卡利亞大法官和自由派的阿瑪爾教授是如何將各自的政治追求都包裝成法律解釋,包裝成學術。根本原因就在于,解釋只需關注文本,再強硬的文本也比事實更溫順,更容易為擅長文字的法律人搞定。這很令人想起,許多年前,科斯對學人的刻薄:“當[他們]發現自己沒有能力分析真實世界中發生的事情時,就發明一個自己有能力處置的想象的世界”。

但這種表演很難持久,尤其是考慮到現代社會不可避免的外在復雜性增長趨勢。波斯納認為,目前美國司法的回應必須從方向上做出調整。他批評了美國司法體制的一些顯著問題,集中批評了法律形式主義。無論側重于程序(司法謙抑)還是解釋,這類形式主義的共同點是拒絕直面真實世界的錯綜復雜,拒絕直面法律后果,這其實是放棄履行司法者的政治和司法責任。

波斯納主張司法應更為現實主義。這個法律現實主義包括了他之前強調的司法實用主義,即法官在裁決時一定要關注司法的系統后果,要比較不同司法解決方案的不同后果,并準備接受其中合乎情理的、說得通的結果,而不是一定要得出一個可論證、無可辯駁且“邏輯上”正確的結果;但又不限于實用主義司法。但對待復雜案件,僅此還不夠。

因為,僅僅從道理上理解后果重要還不夠,若真正關注后果,就得有一定能力比較不同的后果。而這就需要更多的經驗知識,更多關注事實,就不能僅僅關注那些法官可以從審判記錄中看到的、進入司法檔案的事實,還可以且應當包括統計和其他系統數據,包括許多科學發現和日新月異的技術進展,甚至可以包括諸如谷歌地圖或照片或其他相關的通常不為法律人重視的背景知識,而前提是,這些經驗知識會有助于法官理解案件爭議和做出合乎情理且有說服力的決策。

波斯納也在利弊分析的基礎上就一些司法的微觀制度調整提出了一些建議。包括法官的選任、法官助理的挑選,法官培訓,法學院課程調整,法官身邊工作人員的調整,借助律師的專長化,專家證人,利用慕課,司法意見撰寫,設置專門法院,甚至——波斯納自己也承認是異想天開——改美國的法官政客任命制為大陸法系的法官的官僚選任制等。所有這些建議的核心就是令法官不僅不再拒絕,而且不再那么陌生現代社會所需要的基本數理知識背景,因此能更快理解和表述其他領域的復雜問題。起碼,面對“你是否需要客戶端?”的提問,你回答“我們這兒一般伙計端,忙時才需要客戶端”。

討論的是法律復雜性問題,是美國司法,但波斯納重提了一個古老的法理問題,一個在中西方一直爭論,但在過去三十年間中國法學界自以為已經有了結論且已經顛撲不破的問題。在中國古代,這個問題被表述為“徒法不足以自行”,或是“有治人,無治法”; 而在西方大約同期或稍晚,在柏拉圖那里則是哲學王的統治優于法治的問題,在亞里士多德那里則成為在今天常作道德性理解/誤解的“良法”(good law)問題。但除了亞里士多德的命題因誤解而在中國得以幸免外,其他命題在今天常常被中國法學人誤解為主張和倡導人治,并因此一直受到“信法律,得永生”這類誑語的蹂躪。

其實中外的這些命題強調的都只是,真正的依法治國需要執法者的包括知識和智慧在內的實踐德性和理性,需要對法律調整規制之對象的深厚和透徹理解,而不能僅僅高歌法律大詞,死扣法律字眼,或是“死磕”法律條文——無論是制定法、先例,還是習慣甚或合約。亞里士多德的“良法”中的“良”從來也不是道德層面的“善良”,而是功能層面的優良。

因為在任何社會,針對各種社會事件或現象,常常都可以有也會有許多而不是單一的規則。但對某一具體事件、情境和案件,究竟適用哪一規則才合情合理,這并非也不可能由規則自身明確規定,規則無法告知適用法律者該適用那些或那條規則。這永遠都需要適用者本人通過對事件、情境和案件自身的了解,對適用不同規則可能引發的不同后果的“好壞”——即可欲性——來預測和判斷,有時甚至要實用主義地考慮現實可行性。

舉一個最簡單的例子:一個人駕車撞傷了人,他是否應當承擔責任以及應當承擔什么法律責任?我們面前有許多法律責任規則,有刑事的,還有民事的,還有行政的;有正式法律的,硬的,也還有習慣的,軟的;即便是民事法律規則,也還可以適用多種規則,過錯責任,無過錯責任,甚至可能是無責任;即便是過錯責任,還有比較過錯責任,共同過錯責任等等。究竟對此車輛撞人事件適用哪一規則或哪些規則,駕車人必須承擔什么樣的責任,在實踐層面,當然必須熟知這些規則,需要研習先前的立法者、法官或學者對這些規則的解釋,但最主要的是,并且令對法條的熟悉和研讀還有意義,且有的放矢,是要了解駕車人本人的以及與其駕車有關且可能有關的眾多事實:他是否醉駕,是否酒駕,是否吸毒(以及何種毒品),行車時注意力是否集中,是否超速,是否闖紅燈,他與受害人是否有過節,他是否突然犯病無法有效控制自己的行為,他之前是否犯病或是否知道知道自己可能犯病等等,車輛是否有故障,故障何時發生,故障是誰的責任(行車人的或是汽車制造商的),駕車人是否察覺故障,是否有可能預見,多大概率,事件發生時是否有其他意外——如為躲避突然闖入車道的兒童;此外,還有受害行人的諸多行為或情況,受害人是否行為違章或違規,違規是否重大,精神狀態如何,是否有“碰瓷”的可能等等。

在許多情況下,在實踐中其實相當普遍但并不總是公開承認的是,在具體考慮救濟問題時,甚至法官還會考慮駕車人與受傷者各自的家境、各自的醫療和保險狀況,以及車輛是公車或私車,駕車人是否因公務行車等。并且我這里所說的“情況”遠沒有也不可能窮盡一切司法(或是其他執法)中需要考慮的情況。只有當這其中的一些主要相關信息都可并已經獲得,司法者才可能選擇適用相應的法律規則,做出明智并因此大致合情合理的判決。

甚或,即便某些情況下,該糾紛的裁斷者并不非常熟悉具體的法條和相關法律學說,但只要了解與上面問題相關且可靠的重要和主要信息,一個在道德、智力、情感和判斷力等各方面都屬于常人的人,甚或是一位完全不了解中國任何法律的美國或德國法官,也都可能做出不太離譜甚至相當好的判斷,但如果完全不了解或是根本不理會這些經驗事實或信息,僅僅專注于研究規則,甚或對所有規則都倒背如流,那也照樣可能出現亂點鴛鴦譜的現象;甚至連什么是此案可適用的規則都不清楚。注意,中國法律中之所以一再強調“以事實為根據”,這并不只是一個抽象的理論命題;如今太多的中國法律人看輕了這個命題的法律實踐意義。

不僅如此,對于優秀的裁斷者來說,許多規則盡管被稱之為規則,在其司法實踐其實只是被視為事實之一,是他在決策時必須高度重視的一個約束條件,卻不是他必須遵守的唯一命令。法官高度重視是因為,他有責任努力實現立法者的追求,確保自己決策的合法律性,他也必須考慮自己的決策是否會因缺乏法律根據而在上訴被推翻,或是為后來的法官以判例推翻或是立法者以立法來推翻等等。但即便如此,這仍然不一定是迫使他必須遵循的全部動力,只要可能且符合情理,他還是可能不予遵守一條規則。契約必須信守這是通則,但民法實踐上卻一直允許效率違約。而在著名謀殺繼承案中,今天學人所謂的制定法解釋問題,其實與解釋無關,而就是一個事實問題:即遺囑中的繼承人帕爾默,為獲得遺產,謀殺了立遺囑人。法官認為這是一個更重要的事實,并據此判定剝奪了謀殺者的依據制定法本將獲得的繼承權。

當然,在現實世界中,法治所需要的許多信息無法獲得,許多事實無法確認,因此法律只能采取某些規則來減少司法對相關信息的需求。這種范例同樣不勝枚舉,例如車速限定,例如舉證責任,例如各種年齡限制,例如各種產品標準等等。其中有不少外觀看起來似乎是為了實現法律面前人人平等,但在我看來,這些“一刀切”在不同程度上都是為了減少執法或司法所需要的信息。

這是規則治理(法治)的好處,我們應當充分贊美規則治理的好處。但也恰恰是在充分意識到這個好處之際,我們才更應當避免走到另一極端,以為規則可以解決一切問題,不關注信息、知識和智慧的意義,只注意以法律為準繩,不強調以事實為根據。這種平衡的關注,在今天變得格外重要了。不僅在當代自然科學和社會科學技術發展可能為恰當決策提供重要且可靠的相關知識和信息時,要防止簡單以規則為名拒絕接受;更重要的也許是,當相關的信息、知識對于正確決策變得至關重要之際,新的知識和信息已經開始重新塑造法律規則甚至重構某些法律領域之際,法律人必須與時俱進,有能力運用這些知識和信息,否則即便渴望開放的心靈,照樣可能是封閉的。看看我們的周邊,有多少數十年來如一日一直高歌且僅僅高歌解放思想的學界人士!

事實上,只要稍微留心一下,當今世界各國的法律體制針對不同領域的法律活動和法律爭議的復雜性,已經有了不少制度創新。最典型的如,在知識產權、環保、反托拉斯、國際貿易、證券法、銀行監管、食品藥品、社保、財稅等一大批新興領域,建立了專門的或獨立的政府機構,不僅有大量、頻繁的日常監管,往往是事前的監管,而不是(如司法)事后的救濟,而且在這些系統內也建立了與司法系統頗為相似的行政復議機制。另一方面,無論在英美法系還是在大陸法系,一些國家甚至建立了日益增多的專門法院,甚或獨立的法院系統。換言之,國家試圖以更為專長化的裁判系統替代了先前非專長化的裁判系統。

復雜性其實早已改變了近代西方按三權分立想象構建的行政/司法分立的格局。

因此波斯納討論的復雜性問題,特別是外在復雜性,就不只是美國司法面對的問題,而是世界各國司法都必須面對也正在面對的重大問題。即便復雜性不是中國法官和法院系統目前面對的最大問題,卻也是中國法官和法院系統必須面對的嚴重問題。

甚至中國法官和法院系統面對的復雜性問題更嚴重,因為一國司法遭遇的復雜程度永遠是相對于該國法官的知識、能力和智慧而言的。中國的法官作為一個整體,在過去30年間,學歷已普遍提高了,法律知識、司法經驗和規則意識也普遍增強,司法的技能也大大提高,這無可否認;但相對于中國快速的社會變革和科技進步,司法的實際應對解決糾紛的能力卻未必增加了。由于今天的法官大多從家門到校門,從校門到法院門,缺乏足夠的社會經歷,也缺乏豐富的職業經歷,因此,若不是從學歷來看,而是從能滿足整個中國經濟社會發展和轉型之需求的司法能力而言,說句很得罪人的話,這個差距不是縮小了,相反是增大了。

并非無憑據的斷言。最基本的根據就是這個社會對法院系統的不滿意度增加了,法院的公信力降低了,上訴、申訴、重審和上訪增加了。當然,這個問題并不是法院或法官造成的,從根本上看,這是中國社會的快速發展和變遷引發的。當年制定知識產權法,主要也就想著鼓勵中國科技文化發展,讓科學家作家的勞作也有所回報;而誰想到,如今要處理的是高度復雜電子產品專利案件。騰訊和360之間的問題,到底是360不正當競爭呢,還是騰訊濫用壟斷地位?問題確實超出法官的能力,但還不允許法官說自己沒有能力。還有些則是立法和法規制定不當引發的,例如2008年實施的《勞動合同法》,又如2006年國務院頒布的《訴訟費用交納辦法》等。也還可能有少數律師甚或法學家的過度相信且鼓勵為權利而斗爭引發的。

但問題是,司法是否就一身清白,“出淤泥而不染”呢?2001年最高法院的中福實業擔保案的判決,2003年,最高法院依據犯罪構成理論對奸淫幼女罪的司法解釋,法官運用的法律教義和法律解釋理論僅就其理論本身而言都不能算錯,卻都因其不在意甚或有意忽略司法決定對相關社會生活領域復雜性的實際影響而引發了巨大爭議,并因此在一定程度上損害了最高法院自身的權威性和公正性。

這種例子實在不少。我在此再指出一個重要的例子,幾乎已經為人們忘記,一段時間內嚴重影響甚至促成醫療糾紛的例子。這就是200241日正式實施的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第4條:“……由醫療行為引起的侵權訴訟,由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。”通過這一司法解釋,最高法院將過錯推定原則作為醫療事故民事責任的歸責原則,將在醫療事故糾紛案件中本來只是作為特例的舉證責任倒置變成了通例。盡管最高人民法院本來目的也許只是便于老百姓打官司和打贏官司,但其實際效果至少部分是激化了社會的醫患矛盾。最高法院之所以在精細思考后作出了如此魯莽的決定,最根本的原因,在我看來,就是初生牛犢不怕虎,即王朔的“無知者無畏”,不僅是對醫療行業和醫療糾紛特殊性的無知,而且還有一個對基本常識/哲學命題——“說有容易說無難”——的無知,而法律人的重要——既是優點也是缺點——特點之一就是不關心哲學,也拒絕常識。

由于當代中國社會這個司法的外部世界的快速改變,中國法官今天應對的許多法律糾紛都已涉及許多復雜的科學技術和社會問題,因此法官的知識構成問題變得更尖銳了。盡管“嚴格依法”的問題還是存在,甚至是頭號問題;但問題早已不只是嚴格依法了,而是如何在法律的框架中有效依法。其實,這就是注重[司法的]“社會效果”這一令某些法律人心痛滴血的概念發生的最強大的社會背景;當然,這個說法有可能被挪用或濫用,但只要不是有意誤解,這個概念指向的就是一些法官過分迷信法律教義或法律通說而不關心真實世界的傾向。

我還不認為通過強化法學教育就能解決這些問題。相反,目前中國的法學教育更可能在強化這類問題。因為在中國,法學一直被視為文科;在文科中,盡管從分類上屬于社會科學,但法學教育的實際傳統一直更像是人文學科,基本還沒上社會科學的路數——如今有幾個法學院開設了很像樣的統計學課程,法律經濟學、法律社會學,以及其他必須與具體的科學技術有關的法律課程?事實上,有不少法學課程幾乎全都是有關政治正確的意識形態教誨,老派的,新派的,而所謂新派,我還不是說什么哈貝馬斯或施特勞斯,而是有關環境生態甚至動物保護之類的。但這能責備中國的法學院嗎?因為進法學院的絕大多數學生至少從高中時期就選擇了文科班,他們的老師在他們20年前甚至30年前也大多是如此選擇的。而之所以如此選擇,也并不真的因為他們喜歡文科,而只因為他們(至少大多數)“不喜歡”,其實是喜歡不了理科。換言之,并非故意,中國的法學教育形成的篩選機制從一開始就沒打算或是很不利于法學院學生理解這個因科技發展和全球化帶來的日益復雜的真實世界。

中國司法制度也有措施或是試圖采取措施回應這類問題,除了專門法院外,中國法院內部的專業化就是回應措施之一。在這一方面,中國法院系統走的是波斯納更看好的歐洲大陸法系國家應對復雜性的路子。但這些措施顯然不夠,由于上面說到的法學教育問題,可以想象由此形成的那個所謂的法律人共同體的最大共同處也許就是知識的單一性,而“知識上的偏食只會導致‘弱智’”。 一旦“喜歡”文科的法官遇到復雜的問題,周圍又是一批同樣“喜歡”文科的律師,法學院里也是一批同樣“喜歡”文科的教授,可以想象,其他問題除外,中國法官應對復雜司法問題的能力值得擔憂。

不但是沒有幫手,有時反而是添亂。想想當年江蘇南京審理“彭宇案”的法官,他倒是聽了依據很多主流法學教授的觀點制定的人民法院五年改革綱要的規定,試圖在裁判文書中分析論證一個事實認定問題,但惹出多大的麻煩,不但自己的法官職位丟了,多年來還一直被罵。這個問題本來很簡單,各國司法制度對事實問題從來都是以不給分析和論證的判斷來解決的(在英美法中主要是陪審團,在大陸法系以及英美法的不用陪審團的案件中用法官的自由心證),并且早在60年前哲學研究就已經指出在事實問題上,論證無法獲得比認定更強有力的結論。但由于制定綱要的那些法律人缺乏這類經驗, 閱讀又極為狹窄——最多也就是些“法學經典”,才會提出在判決書加強對事實認定的論證這種主張。更重要的是,至今為止,我還沒見到中國法學界有人指出并要求糾正這個錯誤要求和指南;這就進一步表明了知識同質性帶來的嚴重問題。

無論是專門法院還是法院內部的專業化,其實也表明,中國的法院系統內部的復雜性也正在增加。與美國司法復雜化過程外觀不同而機理相通,中國法院系統的這種復雜化過程往往是以改革的名義,許多行動者也真誠追求改革的目標,卻真的沒有至少少有實現了改革追求的目標。不僅如此,因為棘輪效應,“請神容易送神難”,還退不回去,因此就甚至形成了一些并不合理甚至有害的制度。比方說,判決書寫作是更規范了,也更長了,甚至不多寫幾句都不好意思見人了,但這真的增強了判決的說服力和權威性了?而且對誰?法官助理的設置與當初的設想完全相反。

統一司法考試導致中國中西部地區特別是基層和中級法院法官嚴重短缺,高度流動,向東部和城市地區流動; 律考的B證和C證制度其實早就宣告了好大喜功的統一司法考試的完敗。盡管河南法院系統的判決書統一上網作為實驗很有意義,但并沒有可靠證據表明這一做法確實改善了河南法院司法的公信力和權威性。在根本不管有無此類研究的前提下,就決定在全國法院系統全面推進這一工程,在我看來,這更像是一個政績工程。而強化法院系統的垂直領導固然有防止法院依附地方政府搞地方保護主義的收益,但這更多是想象性的,而真實的成本一定是,各層級法院和法官的獨立性進一步弱化。

而且還有一些司法體制的改革措施在醞釀之中。而其中有許多改革針對的往往是一些從未有關審判經驗的學者提出的虛假的真實問題,實際會為法院系統創造更多真實的復雜的問題。而這反映了中國法學的貧困,也反映了中國法學對于其他學科知識的貧困。

就此而言,波斯納的這本新著與當代中國的司法也是有關的,甚至是令人警醒的。

盡管尖銳展示了美國司法面對的復雜性問題,但坦白地說,我覺得,波斯納在本書中提出的應對方案是很不夠的。不僅他提的那些方案很難完全付諸實踐,而且即便能夠付諸實踐,也只是杯水車薪,不大可能真解決問題——想想:法官招聘一個有理科背景的法官助理,或是法官自己上慕課,或是辦個幾天的法官短訓。這也太不現實了!

但是波斯納不現實嗎?也許這恰恰反映了波斯納非常現實。因為在美國現有的司法體制下,在這個兩百多年形成的堅固體制下,除了來自司法之外的政治力和社會力的推動,一位法官/學人,即便是一位公認的受尊敬的杰出法官/學人,又能做些什么真能改變這個制度?而且,有什么必要進行大動作呢?誰能保證設計的新制度會運行更好,甚至能有效運行。而制度的功能本身就是保守,而不是創新;因此基本原則也許是,甚至應當是,只要還能用,就別老想著換新的。但就因為行路難,就不行路了?

也因此,在我看來,本書的意義可能主要還不是教誨的,更不是對策的,而更多是提醒的,是要讓人們明白:作為規則的法律無疑重要,包括實體規則和程序規則;個人可以如此堅信甚至追求,但世界從不會因有人甚或很多人非常虔誠,就會有真的能長治久安的永恒的法律規則,就如同出現包治百病的靈丹妙藥一樣。法律規則的有效性永遠都是有邊際的,而不是,不可能是普世的。真理最危險的對頭并非謊言,而是信念。

十二年前,為波斯納的《反托拉斯法》中譯本寫譯序,鑒于反托拉斯法的理論和司法實踐的變遷,我將題目定為“知識在法律中的作用”,并有感而發:

必須充分理解現代社會科學研究和知識在法律中的重要性。……在傳統社會中,在一般的法律領域里,立法者和法官依賴常識和良知以及法律專業技能和法定程序還有可能扮演好他(那時沒有她)的社會角色的話;那么在現代社會中,在現代社會的復雜法律事務中,僅僅憑著這些都已經遠遠不夠了,已經非常不充分了。現代法律和司法對社會科學和自然科學的知識需求都大大強化了。……不能簡單地把職業化和專業化限制于傳統的司法技能和職業倫理,不能僅僅限定于所謂的司法的“正當程序”了。我們必須熟悉經濟和社會,熟悉大量的社會科學和自然科學的研究成果;這些知識已經成為現代立法和司法專業化和職業化的一個不可缺少的組成部分了。

我當年的這種感慨還很局限,還基本是基于直覺的推理。而眼前波斯納法官的這本新著則通過他的法律特別是法官經歷,具體地展現了當代法律的復雜性問題,他把知識作為一個關鍵變量帶進了司法和司法體制(主要是上訴審)的這個具體領域,而由于司法實踐涉及一切法律部門,因此也就把知識、信息甚至個人智慧的問題,重新擺在法律人面前,擺在眾多希望甚或堅信法治已終結人類治理之歷史的中國學人面前;即便這可能令一些相信且鼓吹只要依法就能治國的中國法律人掃興。

除了上述比較宏大的意義外,我喜歡這本書,也還因為該書的其他一些特點。

第一,在一定程度上,書中有不少內容是波斯納與其職業生涯有關的回憶。包括他的家庭,在耶魯、哈佛的校園生活,他早期的職業生涯和受任法官,他作為上訴法官對助理的使用和管理,司法意見的撰寫方式,以及他作為地區法官的庭審經驗。這些材料,在美國讀者語境中,也許反映的是美國司法大環境的變化,司法內在和外在復雜性的增加,但對于中國讀者來說,至少像我這樣的中國讀者來說,其實提供的是有關波斯納法官本人的一些背景材料,有助于理解這一個法官。

第二,波斯納真實展示了在其他美國法學者的法學著作中被學術篩除的美國司法的一些真實。不僅有關今天,而且有關過去(例如法官助理的前世今生),不僅有關最高法院和上訴法院的(大)法官,而且有關初審法院法官,不僅有關法官,而且有關陪審團、律師、證人和一些案件的當事人,不僅看到法官袍的神圣,而且看到美國法官面對的世俗以及他必須時刻警惕的謊言,甚至不僅有關司法,而且也有關參議院和參議院、總統之間的政治(當然了,沒有《紙牌屋》那么驚心動魄)。恰恰是這些令美國的司法制度在讀者心中生動起來了,令美國[聯邦]法官不再只是終身任職等一些抽象的法律條款構成。

第三,書中許多章節或是很有學術用處的,如第七章關于“法律解釋”,或是很有學術史作用,如第六章關于司法謙抑的前世今生。但更多是有實踐用途的,對中國的出庭律師/法官,我相信會有幫助,不是幫助他們理解美國或美國司法,而在于理解他們自己,理解自己的職業,理解如何同不同的職業人士交流,特別是如何有效交流。我希望至少能有一些法官和律師因此而有能力或是強化從智識上相對超然的立場去理解自己的和對方的境地和工作需求。作為附錄收入的莫里斯案判決書,以及波斯納為之重新撰寫的判決書,也會讓我們懂得判決書短長其實是個假問題,只有好壞的問題。我還相信,有一天,也許會有哪位中國法官,在波斯納的啟發下,因為必要,在其判決書中附上了相關的圖片或地圖。

最后,一如既往,波斯納是有文筆的。理論著作當然不可能如同小說那么令人不忍釋手,我的譯筆也實在無力,但波斯納的一些幾乎是信手拈來但出色且獨到的理論分析和表達有時令我在翻譯中不禁笑出聲來。翻譯的過程就像在山路上的盤旋,其中的好處又豈止是峰回路轉?有時還會有驚心動魄!這倒也不是說波斯納給出了多少真理的結論。那只對畢生追求真理的人或只向真理低頭者才有意義;對于我來說,真理從來都不如思考本身誘人或絢麗。旅游的愉悅在于順利抵達旅游目的地嗎?只有跋涉,無論是上山,還是下山,即便走岔了道,同真理失之交臂,那也讓人長經驗,長能力。翻譯波斯納給了我這樣的愉悅!我享受它!

蘇力

2014623日于北大法學院

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