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中共十八大、特別是十八屆三中全會以來，作為國家治理體系現代化主要指標的法治受到空前重視，儼然形成了基本共識。過去一年間轟轟烈烈的反腐敗運動，為樹立法制權威提供了必要的前提條件、營造了適宜的政治氛圍，也大幅度提升了民眾對嚴格執法、公正司法的期待。
在此背景下，怎樣加快“法治中國”建設的進程、真正落實公平正義原則，成為一項牽動全局的、迫切的中心工作。
但在現階段的中國，推行法治不得不面對路徑依賴的事實和過渡期的特殊形勢，切忌僅憑理念、教條、舶來品、既有框架閉門造車，更不能陷入“口號治國”式的語言游戲之中。為此，首先需要對實踐中無法回避的問題群以及有效治理的需求進行梳理，明確界定今后制度創新的目標和通道。
頂層設計的三個向度
在我看來，現代法治國家的頂層設計必須綜合考慮以下三個基本向度。
第一、主權學說和政治決斷力。也就是說，為了形成統一的國內市場，增強行政效率，應該確立全國整合化的秩序，避免某種被放任的自由最終導致執政者舉棋不定的狀態。
特別是在過去十余年間，種種原因已經造成或者進一步強化了“制度之中有土制度、規則之中有潛規則”、“上有政策、下有對策”的拼圖格局，甚至呈現某種尾大不掉之勢，因而當今撥亂反正的要務是盡量消除纏訟不已、推諉責任、大事無從決斷、沒有人能一錘定音的危險。在這個意義上，卡爾o施密特所強調的主權者決斷并非無稽之談，其實也并非單純的“例外狀態”一個概念可以打發。決斷的思維方式帶有功利主義色彩，以目的和手段的邏輯關系為基調。
眾所周知，在中國的語境里，主權的話語又分為兩組，一曰堅持黨的領導，二曰堅持人民當家做主。但是，這兩者勾連的各種制度環節，特別是程序要件還有待進一步完備。
第二、規范體系和法律共同體。通過主權概念加強決斷和單一秩序的政治主張，始終會遭遇權力過度集中的指責以及加劇結構性腐敗的危險。為此，應該對極其強大的支配者意志加以約束，通過行為規范、程序以及根據個人權利的各種追訴活動把權力關到制度的籠子里，這就是依法治國的基本邏輯，也是現代國家治理的“日常狀態”。
中共十八屆三中全會決定中所提出的“法治政府”和“法治社會”命題，屬于現代法治原則的題中應有之意。只有政府和社會都共同守法，才能建構一個法律共同體，才能樹立一個絲絲入扣、層層相洽的法律體系。嚴格意義上的法律秩序應該具有如下本質特征：一視同仁、不全則無；絕對不能容許任何個人或團體享有凌駕于法律之上的特權并以此撕裂規范之網、縱容吞舟之魚。因此，從中國的現實問題出發，在依法執政思路的延長線上還有必要再追加“法治立黨”、“依法管黨”的原則，這亦屬于“法治中國”的題中應有之意。
這就表明執政黨采取法治方式的實質是要貫徹普遍的、全面的守法精神和規范思維，而行之有效的關鍵在于獨立而公正的審判權。沒有中立的第三方進行判斷和制裁，法律就有可能逐漸流于形式，甚至被誤解、被玩弄、被踐踏。在這里，法院的權威與法制的權威互為表里。
第三、操作技術和制度合理化。在當局者的決斷與普遍遵循的規范之間要達成符合實際情況的平衡，還需要各種具體的機制和舉措來適當運作，需要保留一定的彈性空間，其中特別值得重視的問題是如何堅持統治理性，防止裁量權被濫用。
一般而言，中國的文化傳統傾向于用道德來彌補法律的不足。正是道德話語可以使法律條文具有彈性和轉機，從而為裁量和通融打開方便之門。在現階段的政治實踐中，一旦依法治國受阻，人們總是拿“以德治國”來搪塞，這樣的傳統思維定式隨處可見、經久不衰。然而我們必須清醒地認識到，遵守法律只是道德的底線，德治的要求遠比法治難得多。如果一個人連法律規則都不能遵守，怎能指望他踐行道德的更高標準？對于一個社會而言，守法并非公平正義和道德的充分條件，但一定是實現善治的必需條件、首要前提。在這個意義上也可以說，法律秩序不立，道德理念就根本無從談起。
在這樣的語境里，為了確保法律落到實處、收到實效，反倒更應該強調法律的工具理性和反思理性，并竭力推動點點滴滴的制度建設，為個人依法維權的活動提供充分的保障，包括律師們尋找法律漏洞的技術競賽。也就是說，把道德問題盡量轉換成程序和專業技術問題來處理。
法治中國“四維”的合理化
值得指出的是，在各種具體制度和舉措的合理化方面，有四個法學領域或者部門法值得給予高度重視，不妨稱之為“法治中國的四維”。即：刑事法、稅法、侵權責任法以及行政訴訟法。
刑事法涉及公民的自由和生命，是法律強制力最典型的表現。因此，刑事審判的公正和精確直接影響法律秩序的正當性。刑事制度設計的核心價值是罪刑法定，并通過程序公正、充分保障辯護權以及無罪推定等原則來預防冤假錯案，而不是通過事后的伸冤和平反來主張司法體制的正當性。
稅法關乎公民財產權保障以及政府權力邊界，是統治理性和公共服務質量的象征。征稅必須經過人民代表大會審議和同意，因而必須采取法律形式，而不能任由行政機關拍板決定。稅種、稅率以及財權與事權的配置都需要以合理的規劃和計算為基礎，不能主觀武斷。稅政的核心價值是無產政府和有限政府，并且把稅金理解為政府向人民或者社會提供公共物品的對價。
侵權責任法涉及公民相互之間行為的橫向調整，以借助個人的訴訟活動來限制社會性權力為宗旨。行政訴訟法涉及公民與政府之間行為的縱向調整，以通過個人訴訟活動限制國家性權力為宗旨。兩項結合，構成法治國家的重要訴訟指標。
如果這四根法律支柱不是穩固的、強有力的，那么法治中國的構想就會變成空中樓閣。因而在立法和修法基礎之上，還須推動財稅制度改革、行政制度改革以及司法制度改革，使得有關規范能夠真正運作起來。
財稅改革是憲法實施的必由之路。尤其是預算法案的革新以及人民代表大會預算審議的實質性開展，可以當作憲法秩序重構的主要抓手。鑒于目前中國的客觀形勢，財稅改革的中心課題理當設定為：瓦解權力與資本的分利聯盟，防止經濟基礎和上層建筑畸形固化，保衛社會自治機制與再建民間社會－－這才是社會主義的真諦。具體而言，就是要采取生活者的立場和視角，通過公正而有效率的財政再分配，盡快推進保障與保險、醫療服務、住房和交通等基礎設施、人才培養、糧食和資源能源的自給、環境保護、社區安全、溝通條件改善等一系列重要的社會系統工程。
在中國現階段的社會脈絡里，行政制度改革也有必要采取財政手法，并通過行政管理的負面清單或者權力清單的明確化、簡短化的方式來減少政府干預。司法制度改革則應該主要采取人事手法來切入，通過法官任免程序的調整以及司法的專業化、透明化來實現審判的獨立與公正。
司法體制改革的杠桿與支點
在司法改革方面，還不得不指出一個最重要的出發點：我國的審判機關和檢察機關都不是閉合系統，沒有形成自我完成的結構、功能以及涵義。
從法律文本上看，最高人民法院被認為是終審機關，是就案件進行法律判斷的終極權威，但卻又受制于作為法律監督機構的檢察院，對抽象行政行為以及導致規范沖突的行政規則沒有合法性審查的權限而只能提交國務院法制辦處理，幾乎從來不對憲法文本進行解釋。從而導致審判活動以最高檢察院、全國人大常委會、國務院法制局以及信訪系統為樞紐，在法院之外形成了一個周而復始的循環圈，貫通法律的頂端與社會的基層。
另一方面，最高人民檢察院直接對全國人民代表大會負責的制度設計雖然有利于檢察獨立原則的貫徹，也有利于對行政權的監督。但是，即便如此，最高人民檢察院還是不能在公訴和法律監督等方面一錘定音。就刑事偵查而言，公安部門享有更大的權力，檢察機關并不能真正進行有效地進行節制。就法律監督而言，全國人大常委會、中央紀委監察部、信訪系統等等同樣享有很大的權限。也就是說，檢察活動也以其他國家權力機關、行政機關以及信訪系統為節點和通道，在檢察院之外形成了一個循環圈，使得權限和責任的界限變得非常曖昧。
只要上述體外循環圈沒有打破，層出不窮、永無止境的信訪和疊床架屋的互相監督會把現代國家治理的各種合理形式溶解于無形，審判獨立和檢察獨立就難以真正推動。所以，近來我們可以觀察到一種不可思議的現象：身處司法第一線的法官和檢察官似乎頗有那么一點“葉公好龍”。當中央似乎要正式給審判獨立和檢察獨立以說法時，有關方面卻突然表現得憂心忡忡、顧慮重重。
據悉檢察院害怕獨立之后公訴的證據基礎會削弱、刑事偵查的質量要求得不到公安部門的支持，在法律監督方面也會出現有心無力的場面。而法院則害怕獨立之后的地位進一步邊緣化，司法經費得不到充分保障，判決執行率也會下滑。在基層，法官因工作太難、責任太大、待遇太低、風險太高而開始采取“三十六計、走為上計”的態度，有些地方的辭職者已經達到相當規模。這些動向決不可成為妨礙司法改革的理由，但卻是推敲具體實施方案之際不容忽視的參考因素。
這些奇妙現象告訴我們：司法改革不可能繼續靠局部的修修補補來推進，而必須跳出既有的體制窠臼，按照法治的邏輯和解決現實問題的客觀需求進行頂層設計。要考慮的制度改革事項固然很多，但其中有一個非常重要的作業是綱舉目張的，這就是根據依法執政的指導思想重新定位中央政法委員會。
如果把現代國家治理體系理解為一個統一的、閉合的法治系統，那么中央政法委的職責可以設定為切實管好它的入口和出口。入口在全國人大立法程序，執政黨可以通過政法委進行不同政策之間關系的協調，防止部門利益和地方利益影響法律規范的合理性、連貫性。出口在司法文書執行程序，執政黨可以通過政法委進行不同權力之間關系的協調，動員各種體制資源確保法律決定的落實。如果這樣的制度安排可行，那么執政黨的領導與法律至上原則和司法獨立原則之間就不存在任何矛盾。
另外，要打破前述的那兩個體外循環圈，在對有關組織法進行修改，特別是重新界定信訪系統的職能之余，還應該追加一個有百利而無一害的憲法性規定，即承認最高人民法院享有在具體問題上的憲法解釋權。
試想，作為對法律解釋和判斷的終局性機關，如果無權在具體案件審理或具體權利認定之際根據需要參與憲法文本解釋，豈非咄咄怪事？反過來看，承認最高法院的憲法解釋權則是成本最小、對法治方式和規范思維的普及影響最大的一項司法改革舉措。沒有這樣的舉措，中共十八屆三中全會提出的進一步健全憲法實施監督機制和程序、一切違反憲法法律的行為必須予以追究的命題就很容易流于空談，人權的司法保障也無從著手。 |
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