長期以來,我國刑法學理論漠視司法實踐經驗,對司法判例持懷疑、批判甚至謾罵的態度。但是,一方面這種傲慢的態度并沒有增加我國刑法理論本身在外國刑法學面前的自信,沒有演繹出令人驕傲的理論創新；另一方面,也沒有為司法實踐提供可廣泛接受、實用的理論指導。我國刑法理論向來習慣于從概念、原理來解釋、批判司法實踐,而不是從司法實踐概括出概念和原理,這與成熟的德、日刑法理論明顯不同。無論是德國刑法學著作、教科書還是日本刑法學著作、教科書,引用、闡述判例比比皆是,判例成為反思、創立理論的源泉。就我國刑法學而言,在今天大量引入德、日刑法理論的同時,我們似乎忽視了這些先進刑法學理論的原點在哪里。當今中國刑法學,應該轉向挖掘刑法學研究的判例資源,使判例成為我國刑法學新的知識增長點,這樣才可能發展出自己的理論特色。
刑法學界需要加大對判例的研究,司法實務界需要加大對判例的公開和說理。周光權教授指出,“刑法學發展始終面臨雙重任務:理論體系的建構和解決具體問題”。在筆者看來,解決具體問題與理論體系建構不僅同等重要,甚至應該是解決具體問題優先于理論體系建構。“問題思考在前、體系思考在后”對當下中國刑法學研究而言更加重要。從現實發生的犯罪案件中總結出一般規律,更加重視刑法各論和刑法解釋學的研究,對于扭轉長期以來我國刑法重總論輕分論、重空洞理論說教輕實際問題解決的不良傾向至關重要。判例對理論的重要意義在于,從判例中可能發現、發展出理論,而理論體系的構建也必須接受判例的檢驗和完善。所以,判例具有發現、完善、檢驗理論的三大功能。
重判例的研究,對司法實踐也有積極功能。由于學者重視判例的研究而容易得出切實的解決具體問題的觀點和方法,司法實踐才樂于去關注理論研究,在此過程中,需要加大對判例的公開和說理,淡化、減少對司法解釋的依賴。當前,我國司法解釋已經走向畸形發展的道路。司法官遇到問題,習慣于查找司法解釋,而且司法解釋還會面臨再解釋的問題。司法解釋嚴重壓抑了司法官探索和研究刑法學的積極性,養成司法官對司法解釋的過度依賴。由于司法官總是寄希望于最高司法機關給出司法解釋來解決疑難案件,所以判決就無需闡述理由,因為司法解釋就是最大的理由。司法實踐中“不讀書、不看報,只看司法解釋”的司法官大有人在；對刑法學的基本概念、前沿理論聞所未聞、見所未見的司法官大有人在。這種現狀的改觀,需要從學界重視判例研究開始,因為司法官也是從高校法學院畢業的,也曾是這些理論學者的學生。
從我國刑法學發展歷史軌跡看,刑法學研究的范式到了轉向挖掘判例資源的時候了。我國刑法學研究的歷史軌跡應該是這樣的:“蘇俄化——借鑒德日——轉向實踐”。我們已經走過了前兩個階段,我們現在已經站在了第三個階段“轉向實踐”十字路口。其中“蘇俄化”、“借鑒德日”的這兩個階段,我們主要是跟在別人后面亦步亦趨,人家幾十年前甚至幾百年前已經充分討論過的問題,我們仍然要當作一個新問題去研究。當今中國,社會各領域、綜合國力正在與大國形象相匹配,刑法學作為一國法治和文化的軟實力,應該到了與大國形象相匹配的時候了,應該到了理論自覺的時候了,應該到了回歸本土的時候了!回歸本土向何處找尋學術資源?那就只能是判例和司法實踐,“用世界的眼光,解決中國的問題”。
從重總論輕分論,到分論與總論并重、側重分論；從重視外部資源引進到重視本土資源自覺；從輕視、批評判例到重視追隨判例,這是一個國家刑法學成熟的必然過程。日本刑法學同樣經過了這樣一個過程。在日本,對于判例,刑法學界也曾經長期持批判態度,自20世紀70年代之后,刑法理論與刑事判例的關系逐漸發生了變化,以判例為前提展開刑法解釋論的觀點逐漸獲得了有力支持。20世紀80年代之后,進一步重視判例、追隨判例,積極嘗試將判例理論合理化的學說開始出現。前田雅英指出“在過去的刑法學中,往往以為,在理論上僅總論是重要的……近來,總算從偏重過去總論的桎梏中解脫出來,因此似乎可以認為‘各論的時代’正在實質化……只有將各論中每個犯罪的解釋累積起來,那么總論的理論才能具有內涵”。對于當今中國刑法學而言,我們應該意識到“各論的時代”、“刑法解釋學的時代”已經來臨。
比較研究不能僅局限于刑法學教義理論,還應包括研究方法。如前所述,我們強調回歸本土,重視挖掘判例的研究資源,絕非排外,更非排斥比較研究。但是,我們在進行比較研究的時候,不能一味地把國外的理論生吞活剝,不切實際地盲目套用,還需要比較該理論的生成背景及其賴以存在的實踐基礎,據此探究其研究方法。通過這樣的比較,我們或許能夠發現,德日這些嶄新理論創造的源頭恰恰在于其本國的實踐和判例,這樣研究方法的借鑒,可能比理論本身的借鑒意義更大。
就以刑法學教材和專著為例,無論是德國還是日本的,案例、判例隨處可見,書中專門的“判例、案例索引”與“參考文獻”同等重要,正是這些判例、案例成為反思、創立理論的源泉。而我國的刑法教材、著作,難覓真實的司法案例,有“案例索引”的著作鳳毛麟角。我們比較研究了德日的刑法理論,但是卻沒有比較考察德日的刑法理論是從解決德日司法實踐中的問題發展出來的；我們研究、傳播的是德日的刑法學理論,而忽視了刑法學理論的來源。
眾所周知,德國刑法學已經成為德國最為暢銷的文化出口“產品”,這些“產品”制造離不開德國的判例和司法實踐。對此,德國著名刑法學家克勞斯·羅克辛指出,“德國刑法的發展,在很大程度上不僅是通過立法和學術,而且是通過司法判決來向前推動的”。羅克辛先生的這句話,應該是無可反駁、不容置疑的,但是對照中國刑法學的現狀卻是難以理解的。因為,我國的刑法學發展幾乎不是通過司法判決向前推動的,長期以來,刑法學者們也不屑于靠司法判決來推動刑法學的發展。但是德國刑法學今日之如此發達、中國刑法學今日之如此落后的殘酷現實,應該促使我們深思羅克辛先生的這句話。