毫無疑問,中國空前的發(fā)展速度在要求人的思想進(jìn)步的同時,也要求相關(guān)的社會制度與時俱進(jìn),特別是作為規(guī)制社會秩序運(yùn)行的法律制度。但是這種需求也帶來諸多深層次的問題,一方面是導(dǎo)致法律制度的看似不穩(wěn)定,“朝令夕改”,法律多變,侵蝕了法律的神圣感；另一方面是容易讓社會和人感到不適應(yīng),設(shè)立和改造法律成為一場運(yùn)動,速度之快,法律自然缺乏、甚至喪失了權(quán)威性。對于法律,必須保持其原有的保守品格,運(yùn)動式的創(chuàng)設(shè)、改造的法律活動應(yīng)予摒棄。法律從來不是以其新穎、豐富的想象力而獲得社會和人們的贊許和肯定的,而是以其熟悉的、便利的存在出現(xiàn)在人們的眼前。它有時候甚至不需要理論的支撐,而只要求人們懂得如何去做。異想天開和獨(dú)出心裁是法律的致命傷害。
一些社會普遍遵循的規(guī)則和經(jīng)驗(yàn)習(xí)慣只有在社會秩序基本形式之后才逐步建立形成,它不是制度設(shè)計(jì)之后的期待成果。法律是將這種社會秩序固定起來的一種工具,是社會知識和經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)和升華,更是保持社會和人心穩(wěn)定的良劑。法律的多變會沖擊已有的穩(wěn)定秩序和人們業(yè)已建立的對法律的敬仰和信任。法律是社會經(jīng)驗(yàn)的產(chǎn)物,不是人類盲目的產(chǎn)品。因此,法律必須具有保守品格。休謨認(rèn)為,正義準(zhǔn)則、法律秩序的準(zhǔn)則都是歷史過程的產(chǎn)物,都是傳統(tǒng)和經(jīng)驗(yàn)的產(chǎn)物,我們不要匆忙的做出巨大的變革,我們有必要認(rèn)清包含在理性主張中的種種知識的局限性。
“法律的基本社會功能是保持社會和行為規(guī)則不變,使之制度化,因此才有所謂的法治或規(guī)則的統(tǒng)治,人們才有可能根據(jù)昨天預(yù)測今天和明天他人的行為,才有可能根據(jù)此地的情況判斷彼地的情況,也才有可能做到法律面前人人平等,才有可能最終形成一種進(jìn)行合作、解決糾紛的‘定式’。”(蘇力語)因此,法律必須要保守。從法律的發(fā)展軌跡來看,法律的保守品格是其自身發(fā)展規(guī)律的產(chǎn)物,而決不是思想家和學(xué)者無聊的設(shè)想和空泛談?wù)劇２粌H僅是法律制度,任何社會制度都有一個縱向維度的歷史發(fā)展過程。法律制度是對既往的法律文化和制度的繼承和發(fā)展,取長補(bǔ)短,取其精華,去其糟粕,也是對整個民族的價值理念、傳統(tǒng)風(fēng)俗習(xí)慣在法律領(lǐng)域內(nèi)的傳承和延續(xù)。在這個意義上的法律,意味著對過去制度的繼承和總結(jié),是對現(xiàn)存制度的肯定和認(rèn)可,而不是對未來的制度設(shè)計(jì)和對法律效果的有所期待。因此,作為研究和適用法律的法律人,必須擁有保守的品格和心態(tài)。日本法學(xué)家大木雅夫認(rèn)為,法律家具有保守主義傾向。法律人一般都有依據(jù)先例思考的思維方式,不管是英美法系有按照判例裁決的傳統(tǒng),還是大陸法系有也參考判例的制度,這些都是法律人所具有的保守性的思維習(xí)慣。因此,以尊重既存的法律秩序的精神是法律保守品格的價值核心。
法律具有保守性,其保守性具有以下三個特點(diǎn):一是法律并不輕易破壞自發(fā)形成的秩序,甚至可以認(rèn)可自發(fā)秩序,將其納入法律之中,構(gòu)成法律的組成部分。二是重視法律實(shí)踐中的經(jīng)驗(yàn),而不是理論的預(yù)先設(shè)計(jì),對理性的萬能報懷疑的態(tài)度,不輕易否定過去,不輕易設(shè)計(jì)未來,將法律本身看成人類不斷積累的生活經(jīng)驗(yàn)的表達(dá)和總結(jié)。三是贊同法律的漸進(jìn)改革,從現(xiàn)實(shí)出發(fā),對不合理的部分要逐步改革,以求實(shí)效,要防止激進(jìn)變革帶來的社會動蕩和法制的破壞。這三特點(diǎn)相互依存、相互作用,共同構(gòu)成了法律保守性的完整內(nèi)容。然后在現(xiàn)實(shí)生活中,特別是近幾年來“法學(xué)帝國”的不斷發(fā)展和壯大,有些法律人不再甘于保守寂寞,也不再簡單地批評法律制度的不如意,而是隨意否定現(xiàn)行法的價值,更有甚者引導(dǎo)社會輿論牽制法律的設(shè)計(jì)、適用,直接表示不滿情緒,試圖通過這種激烈的對抗式運(yùn)動,改變現(xiàn)有法律及其所衍生制度體系。這種激烈的對抗式的做法,不僅違背了法律人所應(yīng)當(dāng)遵守的保守原則,還玷污和踐踏了法治精神。法律人的保守品格是不輕易挑戰(zhàn)法律及其制度,不采取激烈的對抗方式的,不是懷著打倒“公檢法”的心態(tài),而是盡可能在現(xiàn)有的法律體系框架內(nèi)尋求解決問題的方案。簡單地說,就是對現(xiàn)行法律及其司法體制的尊重和忠誠。但也不是說不能對現(xiàn)有的法律和司法體制沒有意見,而是認(rèn)為在現(xiàn)有法律及其制度在沒有作出修改之前,即使有瑕疵的法律也應(yīng)該得到遵守,對有瑕疵的法律懷有敬畏之心,對司法抱有應(yīng)有的尊重。法律(即使不是公正的法律)只有被遵守才有權(quán)威性。只有法律樹立權(quán)威,才能有國家秩序與社會正義的存在。
法律的保守品格是其內(nèi)在的屬性。法律的保守品格不是要求法律人抱殘守缺,而要求法律人采取漸進(jìn)式的方式將最先進(jìn)的法治文明理念貫徹到現(xiàn)行的法律及其機(jī)制中,力求在保持現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上有步驟、有節(jié)制地,是在人們可以有預(yù)期的范疇的改造、修正和發(fā)展。對于法律的保守,不要以為保守就是倒退,不思進(jìn)取,不與時俱進(jìn),法律不同于其他社會制度,審慎地對待法律保守主義,遵守人類生活的既有規(guī)則和社會現(xiàn)狀,給法律以權(quán)威和尊嚴(yán),不致于出現(xiàn)法律顏面喪失,尊嚴(yán)無地自容的場面。因此必須牢記,正如蘇力所說的“即使完全必要,完全是為了確保與時俱進(jìn),多變也一定會令法治的威信受損,并因此可能令發(fā)展缺乏法治的有效保障。這不是說執(zhí)政者不應(yīng)當(dāng)通過修法和立法來推動變革,但總體的法治一定要求法律基本穩(wěn)定并長期穩(wěn)定。”人們常說“長治久安”也就是強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)。“多變的法治會令人感覺是人治”(蘇力語),更進(jìn)一步說玩弄法律及其司法體制,不尊重法律、不尊重法庭、法官也會令人感覺是人治,跟法治沒有半點(diǎn)關(guān)系,這也不是沒有道理。所以,在法律界倡導(dǎo)保守是一種美德,更是法律人應(yīng)當(dāng)遵守的原則。
來源：《法制日報》2014年2月12日