前不久，參加一次同學(xué)聚會(huì)。席間，在校任教的同學(xué)免不了會(huì)談起誰又出了新著，誰又在核心期刊發(fā)了文章。有同學(xué)問我，你們法官平日會(huì)讀法學(xué)期刊上的文章嗎？我答，工作忙，最多讀些名家新作。同學(xué)感嘆，如果中國法院的判決書也像美國一樣，可以引用法學(xué)期刊上的觀點(diǎn)，或許就能帶動(dòng)法官對(duì)學(xué)術(shù)進(jìn)展的關(guān)注了。對(duì)這一說法，我卻持懷疑態(tài)度，因?yàn)榉▽W(xué)期刊對(duì)美國法官的影響力，其實(shí)也是逐年走低的。
在美國，法學(xué)期刊一般分為兩類。一類為法律評(píng)論，由學(xué)生自行編輯、管理，如1887年創(chuàng)刊的《哈佛法律評(píng)論》；一類為專家法律刊物，由教授、法官或律師主辦，如芝加哥大學(xué)法學(xué)院主辦的《法學(xué)研究雜志》。可別小看了學(xué)生刊物，歷年學(xué)術(shù)引用率最高的法學(xué)期刊，絕大部分是各類法律評(píng)論。對(duì)學(xué)者來說，除了被同行關(guān)注，發(fā)在法律評(píng)論上的文章如果能被聯(lián)邦法院法官，甚至是聯(lián)邦最高法院大法官的判決意見引用，絕對(duì)是件值得自豪的事。
早期，大法官也的確很給學(xué)者面子。從1981到1983年，聯(lián)邦最高法院作出的551個(gè)判決中，引用法律評(píng)論文章多達(dá)760次，可見大法官與學(xué)者的“親密”程度。之所以如此，法律評(píng)論上的文章質(zhì)量較高是一個(gè)因素，此外，許多大法官的法官助理，在校時(shí)都做過法律評(píng)論編輯，他們協(xié)助起草判決意見時(shí)，當(dāng)然樂意參考或引用“老東家”上的文章。
但是，最近幾十年，聯(lián)邦法官對(duì)法律評(píng)論的態(tài)度卻明顯轉(zhuǎn)淡。2008年的一項(xiàng)調(diào)查顯示，在1970年代，聯(lián)邦法院的判決意見至少引用過4410次《哈佛法學(xué)評(píng)論》上的文章。而在1990年代，引用數(shù)量已經(jīng)跌落到1956次。最近10年就更少了：937次。其它核心法律評(píng)論的遭遇，也與之相似。必須指出的是，30多年來，聯(lián)邦法院的案件數(shù)量可是一直處于激增狀態(tài)的，可見，法官對(duì)法學(xué)期刊的態(tài)度確實(shí)逐漸疏離。聯(lián)邦第二巡回上訴法院的首席法官丹尼斯·G. 雅各布斯干脆這么“評(píng)論”法律評(píng)論，我們“沒人談?wù)撍鼈儯矝]人依靠它們。”
法官為什么疏遠(yuǎn)法學(xué)期刊？最近，美國本杰明?卡多佐法學(xué)院的師生就此話題，專門對(duì)部分聯(lián)邦法官進(jìn)行了訪談。許多法官指出，當(dāng)代法律評(píng)論上的文章，選題越來越側(cè)重于理論法學(xué)，應(yīng)用法學(xué)類的文章越來越少，很少有人關(guān)注成文法的解釋或具體判例。許多學(xué)者的語言也越來越晦澀難懂，還喜歡生造一些冷僻術(shù)語，仿佛不這么做，就無法顯示自己的水平。也難怪羅伯特·D. 薩克法官在訪談中說，法官現(xiàn)在引用學(xué)術(shù)文章，就像“醉漢喜歡路燈柱”，更多是為尋找論據(jù)，而非深入闡述，因?yàn)閷W(xué)術(shù)文章根本無法對(duì)法官提供智識(shí)上的幫助。這位法官認(rèn)為：“學(xué)者們要想改變世界，怎么著也得先成為世界的一部分吧。”
事實(shí)上，著名法官理查德·波斯納也注意到了這一傾向，他在新著《法官如何思考》中提到，現(xiàn)在的學(xué)者多少有點(diǎn)兒“勢利眼”，只關(guān)注最高法院大法官的觀點(diǎn)，對(duì)下級(jí)法院法官的審判實(shí)踐卻不大上心，令下級(jí)法院法官們頗為不爽。不像半個(gè)多世紀(jì)之前，學(xué)者們更多是與本杰明?卡多佐、勒尼德?漢德等下級(jí)法院法官緊密合作，研究的也主要是初審法院、上訴法院面臨的實(shí)際問題。學(xué)者不關(guān)注下級(jí)法院法官，后者自然對(duì)學(xué)者的研究也不待見。在法官心目中，更重要的問題，是如何吸引同事贊同本人的觀點(diǎn)，從而使自己成為多數(shù)方，或者說，令判決得到上級(jí)法院法官的肯定，他們才不在乎學(xué)者們?cè)趺丛u(píng)判某一判決呢，更何況，許多批評(píng)本身也并不在點(diǎn)子上。
法官疏離學(xué)術(shù)期刊的現(xiàn)狀，在中國是否存在呢？早些年，法官們想讀法學(xué)期刊，還得到大學(xué)資料室或圖書館借閱，隨著法院硬件建設(shè)這些年的發(fā)展，許多法院現(xiàn)在都有了自己的圖書館，最高人民法院不但擁有兩個(gè)圖書館，還購買了Lexis 與Westlaw數(shù)據(jù)庫，算是與國際接了軌。但是，據(jù)我了解，常讀法學(xué)期刊上學(xué)術(shù)文章的法官，數(shù)量確實(shí)不多。
導(dǎo)致這一現(xiàn)象的成因，部分是與美國類似的，如法學(xué)期刊上許多文章文風(fēng)太過晦澀，大詞太多，過多注重形而上的討論，與審判實(shí)踐關(guān)系不大。但更大的問題，其實(shí)有中國的本土特色，比如，低水平的重復(fù)太多，方法論上沒有新意。某個(gè)話題一旦成為熱點(diǎn)，各種觀點(diǎn)頓時(shí)蜂擁而上，但無非是“問題——分析——對(duì)策”式的粗淺論證，許多文章的水平，還不如法院內(nèi)部的調(diào)研報(bào)告。前段時(shí)間，我們想做一項(xiàng)研究，曾從期刊網(wǎng)上下載過近百篇同一主題的文章，但令我們驚訝的是，居然沒有一篇文章能夠提供具有可操作性的意見。
除了做研究，許多法官檢索學(xué)術(shù)期刊，是為解決審判實(shí)踐中遇到的疑難問題。但嚴(yán)格意義上講，不少文章在討論“如何解決問題”時(shí)的論證邏輯是存在問題的，充斥著“因?yàn)榈聡ㄔ哼@么判，日本學(xué)者這么認(rèn)為，所以我們應(yīng)當(dāng)這么判”之類的思維定勢。比較研究固然重要，但如果形成固定的分析模式，甚至令邏輯、結(jié)論都脫離中國語境，顯然會(huì)令嵌入“中國問題”的法官們產(chǎn)生反感。
學(xué)術(shù)期刊之所以存在上述問題，與高校現(xiàn)行的學(xué)術(shù)評(píng)估機(jī)制，及司法機(jī)關(guān)、學(xué)者間的互動(dòng)關(guān)系都是有關(guān)聯(lián)的。馮象先生曾在給《北大法律評(píng)論》編輯們的一封信中說過，學(xué)刊的目的，是為了“訓(xùn)練學(xué)者、團(tuán)結(jié)同道、增進(jìn)學(xué)術(shù)”，還有一個(gè)就是“反抗現(xiàn)行評(píng)級(jí)體制，捍衛(wèi)學(xué)術(shù)尊嚴(yán)”。對(duì)此論斷，筆者十分贊同，如果學(xué)術(shù)期刊要靠收取“版面費(fèi)”維持生存，學(xué)術(shù)完全成了量化評(píng)估，那法學(xué)研究將永遠(yuǎn)走不出“低水平重復(fù)”的怪圈。另一方面，學(xué)術(shù)不是陽春白雪，審判也非下里巴人，法官與學(xué)者，都屬“法律職業(yè)共同體”中的一員，確實(shí)有必要通過各種交流與合作，真正形成良性互動(dòng)。換句話說，如果我們的司法事務(wù)更公開，判例公布更及時(shí)，學(xué)者獲取資訊、了解實(shí)踐的渠道更廣闊，相信也會(huì)有更多令廣大法官受益的學(xué)術(shù)產(chǎn)品出現(xiàn)在法學(xué)期刊上。